Decisión nº PJ0662014000017 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 10 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 10 de marzo de 2014.

203º y 154º.

ASUNTO: FP02-U-2009-000079 SENTENCIA Nº PJ0662014000017

-I-

Vistos

sin informes.

Con motivo del recurso contencioso tributario interpuesto ante este Tribunal en fecha 21 de octubre de 2009, por la Abogada D.C.G.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.699.510, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 132.392, en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil POLICLINICA S.A., C.A., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2009-08-01 de fecha 18 de agosto de 2009, dictada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada a la recurrente el día 27 de agosto de 2009.

En fecha 22 de octubre de 2009, se le dio entrada al presente recurso contencioso tributario y se ordenó a tal efecto, las notificaciones de los ciudadanos Fiscal, Contralor y la entonces Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, así como, al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (v. folio 36).

En fecha 27 de octubre de 2009, se libraron comisiones dirigidas al Juez del Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que practique la notificación del ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela y al ciudadano Gerente General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); asimismo, al Juez del Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para que practique la notificación correspondiente a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, además, se libró oficio para la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 38 al 51).

En fecha 17 de noviembre de 2009, la representación judicial de la referida empresa solicitó mediante diligencia la certificación de las copias simples consignadas, a los efectos de práctica de las notificaciones ordenadas (v. folios 52, 53).

En fecha 18 de noviembre de 2.009, se acordó lo solicitado por la recurrente, de conformidad con lo previsto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 54).

En fecha 19 de enero de 2010, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber enviado a través del correo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) la notificación de los ciudadanos Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Gerente General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, asimismo, de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 55 al 66).

En fecha 22 de febrero de 2010, la Abogada M.J.H., identificada en autos, en representación del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó expediente administrativo sustanciando a la contribuyente por el citado órgano (v. folios 67 al 107).

En fecha 23 de febrero de 2010, se agregó al presente asunto, el aludido Expediente Administrativo (v. folio 108).

En fecha 24 de febrero de 2010, la representación judicial de la empresa solicitó copia certificada del auto dictado el día 14 de agosto de 2009 (v. folios 110, 111).

En fecha 25 de febrero de 2010, se acordó lo solicitado por la contribuyente, ordenando en tal sentido, la expedición por secretaría de la copia certificada del auto de fecha 22 de octubre de 2009, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. (v. folio 112).

En fecha 09 de marzo de 2010, el Alguacil de este Tribunal consignó debidamente sellada y firmada la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 113, 114).

En fecha 05 de abril de 2010, se recibió la comisión Nº AP31-C-2010-000236, remitida por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio Nº 110, de fecha 01 de marzo de 2.010, contentiva de la notificación debidamente practicada al ciudadano Contralor de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 115 al 128).

En fecha 06 de abril de 2010, se agregó a los autos la comisión supra indicada (v. folio 129).

En fecha 20 de mayo de 2010, se recibió la comisión Nº AP31-C-2010-000239, remitida por el Juzgado Decimoctavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio Nº 110, de fecha 01 de marzo de 2.010, contentiva de la notificación debidamente practicada al Gerente General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista. Siendo agregada a los autos, el mismo día (v. folios 131 al 147).

En fecha 04 de octubre de 2010, la Abogada D.G.V., arriba identificada, en representación judicial de la mencionada recurrente, solicitó mediante diligencia las resultas de la notificación dirigida a la Procuraduría General de la República (v. folios 149, 150).

En fecha 07 de octubre de 2010, este Juzgado acordó lo solicitado por la sociedad mercantil POLICLÍNICA S.A., C.A., ordenando librar oficio al Juzgado Distribuidor de Municipio del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para que remita a este Juzgado la notificación de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 151, 152).

En fecha 14 de octubre de 2010, se recibió del Juzgado Segundo del Municipio Caroní de esta Circunscripción Judicial, la comisión signada bajo el Nº 4220, contentiva de la notificación practicada a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 153 al 165).

En fecha 18 de octubre de 2010, se agregó la comisión antes mencionada (v. folio 166).

En fecha 25 de noviembre de 2010, este Tribunal admite el presente recurso contencioso tributario, según sentencia interlocutoria Nº PJ0662010000161 (v. folios 168 al 171).

En fecha 26 de noviembre de 2010, se comisiona al Juez del Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que practique la notificación del ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 172 al 176).

En fecha 29 de noviembre de 2010, se comisiona al Juez del Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que practique la notificación del ciudadano Gerente General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), y al Juez del Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para que practique la notificación correspondiente a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. En esa misma fecha, se libró notificación a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 177 al 185).

En fecha 30 de noviembre de 2.010, se libró notificación a la contribuyente POLICLÍNICA S.A., C.A. (v. folio 186).

En fecha 18 de enero de 2011, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber enviado a través del correo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) la notificación de los ciudadanos Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Gerente General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); asimismo, de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 187 al 198).

En fecha 01 de febrero de 2011, el Alguacil de este Tribunal consignó debidamente sellada y firmada la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 199, 200).

En fecha 21 de febrero de 2011, el Alguacil de este Tribunal consignó debidamente sellada y firmada la notificación de la referida empresa (v. folios 201, 202).

En fecha 01 de marzo de 2011, se recibió el Oficio Nº GGL/OROBA Nº 00992 de fecha 13 de agosto de 2010, emanado de la Oficina Regional Oriental de la Procuraduría General de la República con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante el cual da acuse de recibo de la comunicación Nº 2130-2009, de fecha 27 de octubre de 2010, librado por este Tribunal, a los fines de notificar que se le ha dado entrada en el archivo de este Tribunal al Asunto contentivo del recurso contencioso tributario (v. folios 203, 204).

En fecha 03 de marzo de 2011, se agregó a los autos la comunicación antes indicada (v. folio 205).

En fecha 09 de marzo de 2011, se dijo “Vistos” sin informes en la presente causa. En consecuencia, de conformidad con el artículo 277 eiusdem, se fija el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, los cuales serán contados a partir del día siguiente de dictado el presente auto (v. folio 206).

En fecha 10 de marzo de 2011, la Abogada D.G.V., suficientemente identificada, sustituye instrumento-poder en el Abogado R.C., identificado en autos (v. folios 207, 208).

En fecha 14 de marzo de 2011, la representación judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual apeló del auto de fecha 09 de marzo de 2011 (v. folios 209, 210).

En fecha 15 de marzo de 2011, este Tribunal declara improcedente la apelación ejercida en contra del auto de mero trámite dictado en fecha 09 del mismo mes y año (v. folios 211, 212).

En fecha 17 de marzo de 2011, la Abogada D.G., antes identificada solicitó mediante diligencia dos ejemplares en copia certificada del presente expediente (v. folios 213, 214).

En fecha 23 de marzo de 2011, este Tribunal acuerda las copias solicitadas por la recurrente de conformidad con lo previsto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 215).

En fecha 27 de abril de 2011, la representación judicial de la recurrente solicita mediante diligencia se cumpla con lo ordenado en la brevedad posible a los fines de dar continuidad al presente procedimiento (v. folios 216, 217).

En fecha 29 de abril de 2011, se recibió del Juzgado Tercero del Municipio del Área Metropolitana de Caracas la comisión signada bajo el Nº AP31-C-2011-000411, contentiva de la notificación debidamente practicada al ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 218 al 230).

En fecha 02 de mayo de 2011, se agregó la comisión precedentemente señalada (v. folio 231).

En fecha 11 de mayo de 2011, se libro oficio Nº 747-2011, dirigido al Juez del Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitarle las resultas de la comisión librada por este Juzgado mediante oficio Nº 1713-2010, de fecha 29 de noviembre de 2010, concerniente a la practica de la notificación correspondiente al ciudadano Gerente General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (v. folios 233, 234).

En fecha 01 de junio de 2011, la empresa recurrente solicitó se oficiase a los Juzgados de Municipio tanto del Área Metropolitana de Caracas, como del Segundo Circuito de esta Circunscripción Judicial requiriendo las resultas de las comisiones concernientes a las notificaciones faltantes (v. folios 235, 236).

En fecha 07 de junio de 2011, se acordó lo solicitó por la contribuyente POLICLINICA S.A., C.A. (v. folio 237, 238).

En fecha 08 de junio de 2011, se libró el oficio Nº 986-2011 al Tribunal Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (v. folio 239).

En fecha 10 de junio de 2011, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber enviado a través del correo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) del oficio anteriormente descrito (v. folios 240, 241).

En fecha 13 de junio de 2011, se recibió la comisión Nº AP31-C-2011-000415, remitida a este Despacho mediante oficio Nº 14831, de fecha 31 de mayo de 2011, por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde consta debidamente practicada la notificación del ciudadano Gerente General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a través del oficio Nº 1714-2010, librado por este Tribunal en fecha 25 de mayo de 2010 (v. folios 242 al 254).

En fecha 14 de junio de 2011, se agrega la comisión citada anteriormente (v. folio 255).

En fecha 06 de diciembre de 2011, la representación judicial de la contribuyente solicita mediante diligencia se requieran las resultas de la comisión contentiva de la notificación pendiente a la Procuraduría General de la República (v. folios 256 al 258).

En fecha 12 de diciembre de 2011, se acordó lo solicitado por la recurrente, y en tal sentido, se ordenó librar oficio al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para que remita las resultas de la comisión librada mediante oficio Nº 1715-2010, de fecha 29 de noviembre de 2010. En esa misma fecha, se libró el oficio correspondiente (v. folios 259, 260).

En fecha 17 de enero de 2012, el Alguacil de este Despacho dejó constancia de haber enviado por el correo de la Dirección Administrativa Regional el Oficio Nº 1899-2011, dirigido al Juez del Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. (v. folios 261, 262).

En fecha 14 de agosto de 2012, se recibió sin cumplir la comisión Nº 1249 del Juzgado Segundo del Municipio Caroní de esta Circunscripción Judicial (v. folios 263 al 276).

En fecha 25 de septiembre de 2012, se agregó a los autos la citada comisión Nº 1249, por tal razón, Tribunal ordenó librar nueva comisión, el desglose de las copias certificadas y agregar la presente comisión a los fines de la continuación del procedimiento (v. folios 277 al 281).

En fecha 09 de octubre de 2012, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber enviado a través del correo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) la notificación del ciudadano Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 283 al 286).

En fecha 26 de noviembre de 2012, se recibió sin cumplir la comisión Nº 1658, del Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual remite sin practicar por falta de firma delegada el oficio dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 287 al 300).

En fecha 29 de octubre de 2012, este Tribunal agregó a los autos, la comisión antes referida; ordenándose a tal efecto, librar nueva comisión al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas; asimismo, se ordenó el desglose de las copias certificadas y agregar la presente comisión al asunto identificado con el epígrafe de la referencia, a los fines de la continuación del procedimiento (v. folios 301 al 305).

En fecha 03 de diciembre de 2012, se ordenó abrir una segunda pieza de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil vigente (v. folio 306).

En fecha 07 de febrero de 2013, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber dejado por revisión el Oficio Nº 1372-2012, dirigido al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, en la sede de su despacho ubicado en la Avenida Los Ilustres cruce con calle Lazo Martí, S.M., Edificio de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, Piso 6, Gerencia General de Litigio, Caracas-Distrito Capital (v. folio 309).

En fecha 05 de junio de 2013, la Abogada D.G. presentó diligencia mediante el cual renuncia al poder otorgado por la contribuyente POLICLÍNICA S.A., C.A. (v. folios 310, 311).

En fecha 06 de junio de 2013, la Abogada M.A.L.R., se ha encargado de éste Tribunal en su carácter de Jueza Superior Temporal, la misma se aboca al conocimiento y decisión de la presente causa, por lo cual se otorga el lapso de tres (3) días para que las partes puedan ejercer su derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido de que dicho lapso no paraliza el curso de la causa, ni interrumpe el procedimiento de la misma (v. folio 312).

En esa misma fecha, de dictó auto ordenando agregar la diligencia consignada por la Abogada diligenciante (v. folio 313).

En fecha 05 de agosto de 2013, el Alguacil de este despacho consignó al Tribunal Oficio signado bajo la numeración 1372-2012, dirigido a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, con su respectivo acuse de recibo emanado de la Gerencia de Litigio Piso 6 del Edif. de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 314, 315).

En fecha 27 de noviembre 2013, se dictó “Visto” sin informes, en virtud de que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho; en consecuencia, se fija el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario (v. folio 316).

Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por el Código de Procedimiento Civil y la Legislación Tributaria para la sustanciación del recurso contencioso tributario, este Tribunal a los fines de motivar el presente fallo, previamente observa:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 10 de marzo de 2008, la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a través de la Unidad Estatal de Administración Tributaria Bolívar, dictó P.A. Nº 282.006-08-88, facultó a la ciudadana Benedetta Ficarra Accurso, para realizar un procedimiento de fiscalización a la contribuyente POLICLÍNICA S.A., C.A., Aportante Nº 756.706, respecto al cumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes al periodo comprendido entre el 1º trimestre del año 2002 al 4º trimestre del año 2007, de conformidad con los artículos 10, ordinales 1º, 2º y 11 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

De seguida, el fiscal actuante levantó Informe de Fiscalización (v. folios 99 al 101), en el cual se dejó constancia de lo siguiente:

SITUACIONES OBSERVADAS (HALLAZAGOS O RESULTADOS):

De la fiscalización practicada se gravaron las partidas siguientes NOMINA (la cual incluye las siguientes partidas: sueldos, horas extras, día feriado, guardias, extra, bono especial, domingos trabajados, día descanso trabajado, suplencias, bono nocturno) Y UTILIDADES (los cuales se toman únicamente para el calculo del ½ %, dando cumplimiento a la Orden Administrativa Nº 2021-05-233 de fecha 03/02/2005, emanada del comité Ejecutivo del INCE), así como se determinó el incumplimiento de deberes formales y materiales, tal como se detalla:

• De conformidad con el articulo 10, ordinal 1º de la Ley sobre el INCE, la empresa Aportante 750667 para el periodo de fiscalización presento montos de las mencionadas partidas, de acuerdo a lo indicado en el Anexo No.01, de las mismas se determinó que se causaron aportes del 2% por Bs. 113.199,19 y se pagaron Bs. 34.354,19, tal como se demuestra en las planillas de depósito identificadas en el referido anexo, asimismo, se presentó una diferencia de dichos aportes por Bs. 78.854,00 a favor del INCE. Por tanto, la empresa deberá realizar los pagos por la diferencia de los aportes respectivos.

• De conformidad con el artículo 10, ordinal 2º de la Ley sobre el INCE, se causaron aportes del ½ % por Bs. 3.515,76 y se pagaron 773,76, tal como se demuestra en la planilla de deposita identificada en el referido anexo, asimismo, se presentó una diferencia de dichos aportes por Bs. 2.7425,00, a favor del INCE. Por tanto, la empresa deberá realizar los pagos por la diferencia de los aportes respectivos.

• Corresponde a intereses moratorios del 2% y/o ½ % la cantidad de Bs. 650,00.

• La auditoria se practicó sobre la base a nomina y declaración de ISLR.

• La empresa realiza la Retención correspondiente al ½ % de las Utilidades a sus trabajadores en el periodo fiscalizados más no la Entera.

• Incumplimiento de los deberes formales y materiales

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En fecha 28 de agosto de 2008, la funcionaria actuante levantó Acta de Reparo Nº 282.006/08-88 (v. folios 102 al 106), en la que se determinó:

PRIMERO: Se determinó por diferencias de aportes del 2% y ½% establecidos en el articulo 10, ordinales 1º y 2º de la Ley del INCE, la contribuyente presentó Planillas de Pago; sin embargo, se determinó una diferencia d Aportes; tal y como se encuentra discriminados en el Anexo Nº 1 y 1-A que forma parte integrante de la presente Acta, por lo que el contribuyente adeuda al Instituto la cantidad de OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 81.587,00). SEGUNDO: Se determinó por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de los Aportes del 2% y del ½% la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 650,00) de conformidad con el establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario tal y como se discrimina en el Anexo Nº 2, que forma parte integrante de la presente Acta. TERCERO: Como consecuencia de los hechos precedentemente expuestos, se determinó que el contribuyente POLICLINICA S.A., C.A., antes identificada, deberá pagar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 82.237,00) de acuerdo con las demostración contenida en el Anexo 1-A, que acompaña la presente.

En fecha 22 de octubre de 2008, la representación judicial de la mencionada Policlínica, consignó ante la Administración Tributaria su respectivo escrito de Descargos contra el Acta de Reparo supra indicada (v. folios 95 al 98).

Luego, en fecha 24 de octubre de 2008, la Administración del Tributo Parafiscal en virtud de la admisión del aludido escrito de Descargos, procedió a levantar Auto de Apertura del Lapso Probatorio por un termino de diez (10) días hábiles de conformidad con el artículo 158 del Código Orgánico Tributario (v. folio 94).

En esa misma fecha, la Gerencia General de Tributos del INCES, mediante Autorización Fiscal Nº 283.000-3180 autorizó a la ciudadana C.E., titular de la cédula de identidad Nº 8.547.364, en su condición de Supervisor Fiscal Jefe, a los fines de que practique una Segunda Auditoria Fiscal a la empresa POLICLINICA S.A., C.A. con motivo del Sumario Administrativo aperturado en relación a la mencionada Acta de Reparo (v. folio 93).

Así las cosas, en fecha 25 de marzo de 2009, la mencionada Auditora del INCES, levantó Acta de Ajuste Nº 283.000-3180 del Acta de Reparo Nº 282.006/08-88, debido a que comprobó lo siguiente:

PRIMERO: Por diferencia en los aportes en los aportes del 2% y del ½% establecidos en el artículo 10, ordinales 1º y 2º de la Ley del INCE e intereses mora por pagos extemporáneos; tal y como se encuentran determinados en los Anexos 1, 1-A, que forma parte integrante de la presente Acta, por lo que el contribuyente POLICLINICA S.A., C.A., adeuda al Instituto la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL CIENTO DIEZ CON CERO CENTIMOS DE BOLIVARES (Bs. 75.110,00). SEGUNDO: Como consecuencia de los hechos precedentemente expuestos, se determinó que el contribuyente POLICLINICA S.A., C.A., antes identificado, deberá pagar al Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES) la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL CIENTO DIEZ CON CERO CENTIMOS DE BOLIVARES (Bs. 75.110,00) de acuerdo con la demostración contenido a en los anexos 1, 1-A, que acompañan la presente.

La presente Acta de Ajuste sustituye al Acta de Reparo Nº 282.006/08-88 de fecha 28/08/2008.

De manera subsiguiente, la misma funcionaria del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), levantó Informe de Atención al Descargo, en el cual expresó lo siguiente:

Siguiendo instrucciones de la Gerencia General de Tributos mediante comunicación 283.000-3180 de fecha 24/11/2008, en donde se me autoriza para realizar una segunda auditoria fiscal a la empresa POLICLINICA S.A., C.A.,…Omissis…

A CONTINUACION DETALLE DEL AJUSTE PRACTICADO

Con respecto a la Indeterminación del monto Reparado, debo indicar que lo manifestado por la empresa no procede debido a que el fiscal en ninguna de las hojas de trabajo, ni en el acta de reparo, ni en el informe fiscal expreso la base imponible y los resultados en bolívares anteriores, …

Con respecto a la Prescripción de periodos Fiscalizados, debo indicar que la fiscal si tomo el periodo prescrito en la Fiscalización, pero dicho periodo no presenta ninguna diferencia que cause un saldo a favor del INCES, este periodo comprendido entre el 1º trimestre del año 2002 hasta el 4º trimestre del año 2003 no registra ninguna diferencia y se da conforme, lo mismo sucede con los trimestres del año 2004 y 1º del 2005 hasta donde la empresa efectuó sus aportes. Cabe indicar que la Providencia señala el periodo a fiscaliza (1º trimestre del año 2004 al 4º trimestre año 2007).

Con respecto a el Efecto de la disminución de la base imponible como aplicación de la prescripción, después de lo expresado en el párrafo anterior se evidencia que no existe ninguna disminución ya que no hay diferencia que se tenga que ajustar, simplemente se eliminan los trimestres señalados en la hoja de trabajo y se deja el periodo indicado en la Providencia…

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En fecha 14 de julio de 2009, la Gerencia General de Tributos del INCE emitió Planilla de Liquidación de Intereses de Mora por Pagos Extemporáneos por la cantidad de Diez Mil Seiscientos Sesenta y Nueve Bolívares con Cero Céntimos (v. folio 80).

En fecha 18 de agosto de 2009, la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) dictó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº 283-2009-08-01, en la cual se estableció Multa por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 150.863,11). Siendo notificada la contribuyente el día 27 de agosto de 2009 (v. folios 72 al 79).

-III-

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Que en primer lugar, por el reconocimiento expreso que hace la administración parafiscal sobre el “ERROR” incurrido en la fiscalización, en la se concluye que la recurrente había omitido el pago del 2% y ½ %, por un monto de OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 82.237,00), pero que, luego de efectuados los Descargos pertinentes señalar que solamente adeuda la mencionada Clínica la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL CIENTO DIEZ BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 75.110,00).

Que en segundo lugar, por el reconocimiento expreso que hace la administración parafiscal sobre la cantidad de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 17.297,41), mediante deposito Nº 1299607 en fecha 04 de noviembre de 2008, efectuado por la contribuyente, como efecto del ajuste efectuado y no en virtud de la fiscalización realizada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), los cuales fueron restados de los montos concluidos como fiscalizados por la Administración Tributaria y que deben quedar como actos de reconocimiento definitivo y no inclusivo en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 283-2009-08-01 de fecha 18 de agosto de 2009.

Que en tercer lugar, la verificación de la existencia de una deuda real al momento de la fiscalización de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 17.297,41), por parte de la referida empresa y la cual fue efectivamente satisfecha mediante deposito Nº 1299607 en fecha 04 de noviembre de 2008, es decir, con antelación al pronunciamiento de la impugnada resolución culminatoria.

Que en cuarto lugar, que se ha insistido desde el momento mismo de la interposición de los correspondientes Descargos, que los periodos fiscalizados correspondientes al primer trimestre de 2002 al segundo trimestre de 2004, se encuentran al momento de la fiscalización prescritos de manera evidente, circunstancia esta que fue contrariamente ratificada por la Gerencia General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), al señalar que otorga a la recurrente razón sobre los periodos prescritos, pero aun así declara improcedente dicho alegato al final (?)

Que la diferencia exigida conforme al numeral 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, es la cantidad de Bs. 15.059,61, para los periodos NO PRESCRITOS; en tanto que, para el del numeral 2º ejusdem, la diferencia fue de Bs. 2.237,80, cantidades estas que fueron pagadas de manera previa a la conclusión de la etapa de fiscalización.

Que la fiscalización versa sobre diferencia (presunta) de aportes dejados de pagar por la empresa al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y no sobre aportes dejados de efectuar como hecho no materializado por la recurrente, quien ha cumplido ha cabalidad con el pago de estos aportes, solo que, en criterio de la Administración Tributaria, los montos no son los correctos en los respectivos periodos fiscalizados, pero que ha entender de la demandante, las mismas no son el reflejo fiel del resto de las bases consideradas para la determinación y pago de dicho tributo en periodos anteriores.

Que la Administración Tributaria ha subjetivisado el concepto de salario, remuneración, jornal o remuneración de cualquier especie, apartándose de la conceptualización propia contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; norma sustantiva que en su aplicación especial contiene el concepto exacto de lo que debe considerarse salario, remuneraciones, jornal o remuneración de cualquier especie, perjudicando de esta manera la sana y transparente situación efectuada por la recurrente frente al compromiso legal del pago de los tributos.

Que esta errónea conceptualización por parte de la Administración Tributaria, conlleva a la inclusión de conceptos dinerarios los cuales no son salario, remuneraciones, jornal o remuneración de cualquier especie, pero que ingresan al patrimonio del trabajador como retribución legal producto de la relación laboral, incrementando sustancialmente la base imponible a los fines de la determinación del tributo y el monto a pagar de manera indudable se incrementa injustificadamente.

Que en quinto lugar, la Administración Tributaria incluyó a los efectos de la imposición de la multa la cantidad de Bs. 75.110,00, cantidad ésta integrada por la presunta diferencia por efecto de los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, más los intereses dejados de percibir por el retardo en el cumplimiento de las señaladas obligaciones, efectuando sobre estos montos, nuevamente cálculos de intereses moratorios, a los ya calculados intereses moratorios.

Que las actuaciones tendientes a la obtención de una base imponible están mal sustentadas por la Administración Tributaria, primeramente por el error subjetivo conceptual del salario, remuneraciones, jornal o remuneración de cualquier especie y en segundo aspecto, la inclusión de conceptos como el interés por mora integrado a la totalidad de la cuenta a los fines de calcular nuevamente intereses sobre mora (prohibición de calculo de interés sobre interés según Sentencia de la Sala Constitucional caso ASODEVIPRILARA, de fecha 22 de agosto de 2001).

Que dentro de los preceptos dispuestos en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, no existe disposición legal alguna que sancione con multa a un contribuyente que habiendo pagado sus obligaciones, sea constreñido por la Administración Tributaria a pagar una diferencia por simple interpretación conceptual, vale decir, de los cuatro preceptos establecidos en el artículo 109 ejusdem, el ente parafiscal no indica cual de los numerales le es aplicable a la recurrente, el que considera que el ente pretende aplicar es el contenido en el numeral primero, referente al retraso u omisión en el pago de los tributos. Pues bien, los elementos contenidos en las actuaciones fiscales lejos de certificar la existencia de retraso u misión en el pago de tributos, verifica que, verifica que la recurrente si paga oportunamente sus impuestos, pero que, en esta oportunidad esta sometida a una situación de índole conceptual que ya ha sido resuelta por la Sala Constitucional. Debiendo entender que no puede otorgársele a los conceptos salario, remuneraciones, jornal o remuneración de cualquier especie, ningún criterio que no sea el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Que resulta excesiva, la imposición de multa contenida en el artículo 112, numeral 4º del Código Orgánico Tributario por omisión en el pago del tributo, dado que el tributo exigido, no puede ser objeto de sanción, motivado a que el mismo no constituye anticipo de impuesto, ni mucho menos puede considerarse la retención o percepción del tributo. Entendiendo que lo procedente en este caso, es el descuento de cantidades de dinero producto del salario, remuneraciones, jornal o remuneración de cualquier especie, generado por el trabajador y a cuenta del patrono.

Que la Administración Tributaria aplica de manera injustificada dos normas sancionatorias, no concurrentes y excluyentes, por tratarse de tributos cuyas presuntas ilicitudes no han sido establecidas como ilícitos, obviando por completo que, en todo caso, el único tributo presuntamente incumplido (según el criterio de la Administración Tributaria) es el establecido en la Ley del INCE y no ninguno otro, dado que, tanto el 2% del salario, remuneraciones, jornal o remuneración de cualquier especie y el ½ % causado por utilidades tiene su origen en el artículo 10 de la Ley del INCE, de manera que no hay o no existe concurrencia de presuntos ilícitos por parte de la recurrente.

Que la Resolución Nº 283-2009-08-01 de fecha 18 de agosto de 2009 y del Acta de Reparo Nº 282.006/08-88 de fecha 28 de agosto de 2009, contravienen las disposiciones de los artículos 49, 257, 168 al 184 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 191, 139, 244, 259 al 268 del Código Orgánico Tributario, 18, 83 y 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 10 de la Ley que crea el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

-IV-

PRUEBAS TRAÍDAS A JUICIO

Instrumento-poder otorgado a la profesional del derecho D.G. (v. folios 11, 12); Resolución Culminatoria de Sumario N’ 283-2009-08-01 de fecha 18 de agosto de 2009 (v. folios 79 al 79); Planilla de Liquidación de Interés de Mora por Pagos Extemporáneos de fecha 14 de julio de 2009 (v. folio 80); Detalle de conversión a unidades tributarias (v. folio 81); Informe de Atención al Descargo, suscrito por la Supervisor Fiscal Jefe de la Unidad Estadal de Administración Tributaria B.d.I. (v. folios 82 al 88); Acta de Ajuste Nº 283.000-3180 a el Acta de Reparo Nº 282.006/08-88 de fecha 25 de marzo de 2009 (v. folios 89 al 92); Autorización Fiscal de fecha 24 de noviembre de 2008 (v. folio 93); Auto de Apertura del Lapso Probatorio (v. folio 94); Escrito de Descargos presentado por la empresa POLICLINICA S.A., C.A., (v. folios 95 al 98); Informe de Fiscalización levantado por el referido ente parafiscal (v. folios 99 al 101); Acta de Reparo Nº 282.006/08-88 de fecha 28 de agosto de 2008 (v. folios 102 al 106); P.A. Nº 282.006-08-88 de fecha 10 de marzo de 2008 (v. folio 107). Visto que los elementos probatorios precedentemente descritos, se observa que se trata de originales y copias certificadas de documentos administrativos pertenecientes a la tercera categoría de documentos administrativos públicos, por una parte y por la otra parte, siendo que los mismos no fueron impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en sintonía con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por autorización expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Así se decide.-

A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal, el mismo procede a explanar las siguientes consideraciones:

-VI-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

Una vez analizados y estudiados todos los recaudos que conforman el expediente en cuestión, se observa que el thema decidendum del presente recurso contenciosos tributario se contrae en determinar la gravabilidad o no de la partidas consideradas por el Instituto, como base imponible necesarias para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución, así como del aporte del medio por ciento (½%), ambas establecidas en los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE; para posteriormente resolver lo atinente a la legalidad de las multas e intereses moratorios impuestos en la resolución impugnada a la contribuyente POLICLINICA S.A., C.A.

Inicialmente se observa que el acto administrativo impugnado establece (en resumen) que:

…Omissis…

Culminada la revisión, mediante informe fiscal, se determinó lo siguiente:

En relación a su solicitud de prescripción de las obligaciones tributarias desde el 1er trimestre del 2002 al 2do. Trimestre del 2004, se consideró improcedente del análisis practicado a la mencionada acta de reparo de donde se puede evidenciar que si bien es cierto que aparece reflejado el periodo prescrito, el mismo no presenta ninguna diferencia que cause un saldo a favor del INCES,…

Con respecto a su inconformidad con los montos reflejados en el Acta de Reparo ya que no coincide con los registros contables de la empresa, se consideró procedente del análisis practicado a los documentos presentados por la empresa tales como libro diario y mayor, declaraciones de impuesto sobre la renta y balance de comprobación, realizándose los ajustes correspondientes.

En consecuencia, el contribuyente POLICLINICA S.A., C.A., Nº de Aporte (…), está obligado a cancelar al Instituto por concepto de aportes e intereses moratorios la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 75.110,00), tal como se muestra en la forma de modificación y/o ajuste Nº 283.000-3180 de fecha 25.03.2009 al acta de reparo Nº 282.006/08-88 de fecha 28.08.2008, discriminados de la siguiente forma:

1. Por aporte del 2% la cantidad de SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLIAVRES SIN CENTIMOS (Bs. 72.204,00).

2. Por aporte del ½% la cantidad de UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.582,00).

3. Por intereses moratorios establecidos en el artículo 66 de ejusdem aplicable al primer trimestre del 2004 al 4to. Trimestre del 2004 la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.324,00).

Al respecto, la contribuyente POLICLINICA S.A., C.A., Nº de Aportante (…), canceló parcialmente la cantidad de DIESIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 17.297,41), en fecha 04.11.2008, mediante planilla de depósito Nº 1299607 del Banco Mercantil el Acta de Reparo número 282.006/08-88 de fecha 28.08.2008, por lo que queda por cancelar la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS DOCE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 57.812,59) por diferencias de la mencionada acta de reparo.

Por cuanto la contribuyente reconoció parcialmente mediante el pago efectuado en fecha 04.11.2008 el tributo omitido, y en virtud que el mismo estaba obligado a pagas las obligaciones tributarias establecidas en el artículo 10, ordinales 1º y 2º de la Ley sobre el INCE, dentro de los cinco (05) días después de vencido cada trimestre conforme al artículo 30 de la Ley eiusdem, se procede por no haber cumplido dentro de este lapso, a calcular los intereses moratorios causados, conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico tributario vigente, que en forma parcial dispone: (sic)…

El cómputo de los referidos intereses que se detallan en el anexo que forma parte integrante de la presente Resolución y que fueron estimados por la cantidad de DIEZ MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 10.669,00).

Ahora bien, del Acta en referencia se desprende la configuración de una infracción correspondiente al 2do. Trimestre del año 2005 al 4to. Trimestre del año 2007, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17/10/2001, dispone: (sic)…

Asimismo, una vez a.e.c.d. Acta de Reparo, se determinó que la precitada contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto, el ½ % de las utilidades anuales según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, correspondiente al año 2005 al 2007, establecido en el artículo 112 numeral3º del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 2001, que establece: (Sic)…

En este sentido la sanción correspondiente deberá graduarse en su término medio, en atención con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5768 Extraordinario del 13/04/2005, que refiere lo siguiente: (Sic)…

De las normas trascritas se desprende que el contribuyente le corresponde pagar una multa por trescientos trece por ciento (113) del tributo omitido establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario Vigente agravada con los numerales 1 y 3 atenuada con los numerales 2 y 3 de los artículos 95 y 96 del Código supra mencionado por la cantidad de OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 81.590,52) equivalente a dos mil trescientos cincuenta y dos unidades tributarias (2.352 UT) correspondiente a la aplicación del Código Orgánico vigente; más una multa correspondiente al ½% por cuanto el contribuyente retuvo cantidades menores a la legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por el cien por ciento (100%) del tributo omitido, establecido en el artículo 112 numeral 4º del Código Orgánico Tributario vigente agravada con los numerales 1º y 3º y atenuada con los numerales 2º y 3º de los artículos 95 y 96 del Código supra mencionado por la cantidad de UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.582,00) equivalente a cuarenta y seis unidades tributarias (46 UT) correspondiente a la aplicación del Código Orgánico Vigente.

De conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico vigente se aplicara la sanción pecuniaria mas grave cuando concurran dos o más ilícitos tributarios, aumentada con la mitad de las otras sanciones. Por ende, en aplicación del precepto mencionado esta Gerencia General de Tributos, determinó lo siguiente:

Incumplimiento del ordinal 1º y 2º de la Ley sobre el INCE Bs. 75.110,00

Multa establecida en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario vigente agravada con los numerales 1º y 3º y atenuada con los numerales 2º y 3º de los artículos 95 del Código supra mencionado (113%) sobre Bs. 72.204,00

Bs. 81.590,52

Mas: Multa establecida en el articulo 112 Numeral 4º del Código Orgánico Tributario vigente agravada con los numerales 1º y 3º y atenuada con los numerales 2º y 3º de los artículos 96 del Código supra mencionado (100%) sobre Bs. 1.582,00

Bs. 1.582,00

Total Multa: Concurso de infracciones tributarias artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

Bs. 82.381,52

Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes Bs. 10.669,00Bs.

Pago Parcial del Acta de Reparo -Bs. 17.297,41

Total a pagar Bs. 150.863,11

En consecuencia las objeciones derivadas de la fiscalización dan lugar a intimar a la contribuyente a cancelar por concepto de aportes y multas la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 150.863,11)

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

De seguida, este Tribunal pasa a analizar como primer supuesto, si la base imponible considerada al momento de la determinación del tributo parafiscal previsto en los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la derogada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (publicada en Gaceta Oficial Nº 29.155 de fecha 08/01/70), es la correcta o no, y cuyo tenor es:

Artículo 10 INCE: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes.

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportados por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto

. (Resaltado de este Tribunal).

La Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

En efecto, la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1º del señalado artículo 10 de la Ley INCE, advierte que la base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores.

Ahora bien, es el caso que este Tribunal con el objeto de dilucidar si es correcto o no incluir dentro de la contribución parafiscal del citado dos por ciento (2%), la partida correspondiente a NOMINA (la cual incluye las siguientes partidas: sueldos, horas extras, día feriado, guardias, extra, bono especial, domingo trabajados, día de descanso trabajados, suplencias, bonos nocturnos), tal como se desprende que se hizo en el Informe de Fiscalización levantado por el fiscal actuante.

Cuando existe reiterada jurisprudencia que describe el cómo realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva que se examina en este caso en concreto (numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), de la que se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del Estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que conlleve a desconocer los limites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y sus trabajadores, máxime cuando como rectores del derecho los Juzgadores debemos orientarnos sobre la base de principios de Justicia Social, en el que el sistema tributario procure la justa distribución de las cargas públicas tomando en consideración la capacidad contributiva del contribuyente (fundado en el principio de progresividad) y la protección de la economía nacional, en donde nadie este obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no este establecida en la Ley.

En efecto, al examinar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte INCE, los conceptos de horas extras, día feriado, guardias, extra, bono especial, domingo trabajados, día de descanso trabajados, suplencias, bonos nocturnos, en virtud de que el reparo se origino por ajuste a los aportes ocasionados desde el 1° trimestre de 2002 hasta el 4to trimestre del año 2007, se advierte que el artículo 62 de la Ley del INCES, establece claramente que:

Artículo 62: los recursos del Instituto están formados de acuerdo con lo establecido en el Capítulo 3° de la Ley que lo creó, por: 1° Una contribución de los patronos equivalente al dos por ciento 2% del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados, ni a las Municipalidades. El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones se determinará conforme a las disposiciones de la Ley del Trabajo. No se tomarán en cuenta las dádivas o remuneraciones que el patrono haga a sus trabajadores, salvo que constituyan liberalidades remuneratorias

. (Resaltado de este Tribunal).

De la norma trascrita se desprende que el legislador nos remite a las disposiciones de la Ley del Trabajo a fin de establecer el concepto de sueldos, salarios y remuneraciones, conforme lo prevé el artículo 133 de la Ley del Trabajo, que dispone:

Articulo 133 Ley del Trabajo: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

…Omissis…

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

…Omissis…

PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador, estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, se considerará el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

. (Resaltado de este Tribunal).

Este percepción de salario ha sido concebida en sentido amplio, y es el llamado salario integral, porque la misma Ley, en el parágrafo primero del artículo supra trascrito, define lo que debe entenderse por salario normal, siendo éste la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando, por tanto excluido del mismo, las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considera que no tienen carácter salarial.

De conformidad con ello, la participación en los beneficios, no forman parte del salario normal, salario éste que constituye la base para el pago de tributos de conformidad con el parágrafo cuarto del antes mencionado artículo 133 de la Ley in comento, el cual es del tenor siguiente: “Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó”.

Así las cosas, el concepto de salario normal, ha sido delimitado por la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, en su sentencia Nº 301 del 27 de febrero de 2.007, en la que se interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, se pronunció de la manera siguiente:

(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

Artículo 31: Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva redacción).

De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide

. (Resaltado de este Tribunal).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nº 390 del 9 de marzo de 2.007 (aclaratoria del fallo antes trascrito), expresó:

(…)Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal

. (Resaltado de este Tribunal).

En forma analógica, nuestro Tribunal de Alzada -la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia- en reiteradas jurisprudencias ha sentado su opinión, manifestando por ejemplo, que las utilidades, entre otros conceptos no regulares ni permanentes, no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente, del cálculo del salario normal todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción.

Visto esto, se pasa examinar los elementos probatorios traídos a juicio, se observa inicialmente que en el Informe de Fiscalización que riela del folio 99 al 106 del expediente, se desprende que fueron gravados los conceptos referentes a: salarios, horas extras, día feriado, guardias, extra, bono especial, domingo trabajados, día de descanso trabajados, suplencias, bonos nocturnos, por una parte y por la otra, del Acta de Reparo Nº 282.006/08-88 de fecha de 28 de agosto de 2008 (v. folios 102 al 106), se aprecian que tales conceptos fueron incorporados indiscriminadamente por la Administración del Tributo, dentro de la columna identificada como NÓMINA, en la Relación Mensual de los montos pagados por la recurrente a sus trabajadores, por concepto de Sueldos, Utilidades y Demás Remuneraciones del Primer Trimestre de 2002 hasta el Cuarto Trimestre de 2007, identificado como anexos Nº 1 y Nº 1-A. Al respecto, sobre la valoración de los mismos, es conveniente advertir que estos actos administrativos gozan del valor probatorio que emana de los mismos, salvo prueba en contrario, en virtud de su condición de documentos administrativos. Así se decide.-

Ahora bien, visto el criterio jurisprudencial precedentemente descrito se comprende que tanto el comentado Informe de Fiscalización como en la Relación Mensual de los Pagos efectuados por la POLICLINICA S.A., C.A., a sus empleados en la cual fue incluida como base imponible la Partida de Nómina: horas extras, día feriado, guardias, extra, bono especial, domingo trabajados, día de descanso trabajados, suplencias, bonos nocturnos, no constituyen un salario propiamente dicho, conforme a ha sido establecido por nuestra Instancia Superior en caso similares; debido a que la Sala Política Administrativa determinó la no gravabilidad de las mismas, en razón de que dichos conceptos no están comprendidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinaria dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, de lo que no se constituyen como un pago regular, pues son producto de las labores ejecutadas por los trabajadores durante la jornada ordinaria de trabajo, tal como se describe, verbigracia en las sentencias Nº 05891 del día 13/10/05 y la Nº 00761 del día 3/06/09, ambas dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras.

Entonces, con fundamento en las disposiciones legales antes citadas, así como de los criterios jurisprudenciales aludidos, se concluye que en el caso in examine, las partidas correspondientes a las horas extras, días feriados, guardias extras, bonos especiales, domingos trabajados, días de descanso trabajados, suplencias y bonos nocturnos, no encuadran como la base imponible prevista para el supuesto normativo del numeral 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, en virtud que la mismas no son remuneraciones de carácter regular y permanente como para ser consideradas parte del salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

En cuanto a la multa sobre el tributo omitido impuesta a la recurrente POLICLINICA S.A., C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 85 según las agravantes 1º y 3º y atenuantes 2 y 3 del artículo 95 del Código Orgánico Tributario de 2001, por tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del INCE), por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs F. 81.590,52), equivalente al 113% del monto del tributo omitido, este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente, y, a partir de la accesoriedad de los intereses moratorios, se declara la nulidad del mismos e igualmente se declara nula la multa impuesta. Así se decide.-

Por otra parte, en lo concerniente al citado numeral 2º del artículo 10 eiusdem, se observa que en el presente caso, según consta en los anexos del Acta de Ajuste Nº 283.000-3180 a el Acta de Reparo Nº 282.006/08-88 de fecha 28 de agosto de 2008, conteste con la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2009-08-01 de fecha 18 de agosto de 2009, se tomaron la partida de UTILIDADES para calcular el aportes correspondiente al ½ % por Bs. 1.851,56 y se pagaron Bs. 269,56 arrojando una diferencia de dichos aportes por Bs. 1.582,00 a favor del INCE, en tal sentido, esta Juzgadora encuentra ajustado a derecho que la fiscalización in comento haya tomado las utilidades como la base imponible a considerar para estimar dicho aporte. En consecuencia, se desestima el alegato la contribuyente sobre este particular. Así se decide.-

En cuanto a la multa correspondiente por omisión del pago del aporte del 1/2% establecida en el numeral 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, impuesta a la recurrente de conformidad con el artículo 112 numeral 4º del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con el artículo 85 según agravantes 1º y 3º, y atenuantes 2º y 5º del artículo 95 eiusdem, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.582,00), equivalente al 100% del monto del tributo omitido, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana debe forzosamente declarar que resulta PROCEDENTE la misma. Así se decide.-

En cuanto a los intereses de mora calculados por el pago extemporáneo de la obligación tributaria del 1/2%, debe destacar este Tribunal que, atendiendo a la decisión dictada por la Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 13 de julio de 2007, Expediente No. 1680, luego de resumir la Sala los criterios que hasta el presente se han venido siguiendo concluye reiterando el criterio de la exigibilidad de la obligación tributaria como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración del Tributo adquiere firmeza (bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firme las decisiones dictadas con ocasión a los recursos interpuestos), y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, criterio que acoge este Despacho, por lo que esta Juzgadora declara nulo los intereses de mora. Así se decide.-

Por último, en atención a las consideraciones precedentes, quien suscribe se encuentra imposibilitada de entrar a examinar la procedencia o no del concurso de infracciones alegados por la contribuyente. Así se decide.-

-VII-

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso tributario interpuesto ante este Tribunal, por la Abogada D.C.G.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.699.510, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 132.392, en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil POLICLINICA S.A., C.A., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2009-08-01 de fecha 18 de agosto de 2009, dictada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada a la recurrente el día 27 de agosto de 2009. En consecuencia:

PRIMERO

Se MODIFICA la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2009-08-01 de fecha 18 de agosto de 2009, dictada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo tocante al calculo realizado por concepto del aporte del dos por ciento (2%) que se encuentra previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE; en tal sentido, se ordena realizar una nueva fiscalización tomando en consideración los términos en que fue dictado el presente fallo.-

SEGUNDO

Se EXIME de condenatoria en costas a las partes, visto que ninguna de ellas resultó totalmente vencida en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, y así también se declara.-

TERCERO

Se ORDENA la notificación al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente POLICLINICA S.A., C.A., y en especial, a los ciudadanos Procurador y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional. Líbrense las correspondientes notificaciones.

CUARTO

Se ADVIERTE a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario, esta sentencia admite apelación.

Publíquese, regístrese, y emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor a los efectos de las notificaciones ordenadas anteriormente. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, a los diez (10) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C.V.R..

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

En el día de hoy, a los diez (10) días del mes de marzo del dos mil catorce (2014), siendo las tres y siete minutos de la tarde (03:07 p.m.), se publicó la sentencia definitiva Nº PJ0662014000017.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

YCVR/Malr