Decisión nº 2631 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 20 de Marzo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 20 de marzo de 2012

201° y 153°

EXPEDIENTE N° 2720

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 2631

El 29 de junio de 2011 se recibió en el tribunal recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con amparo constitucional como medida cautelar, interpuesto por el ciudadano E.H.S., titular de la cédula de identidad N° 11.741, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.160, en su carácter de apoderado judicial de CERVECERÍA POLAR, C.A., inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 14 de marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo I, Expediente N° 779, con licencia de actividad económica N° 5349 e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° V- J-00006372-9, con domicilio fiscal en la Zona Industrial La Chapa, Av. Gran Colombia, N° 68, La Victoria, estado Aragua, contra el acto administrativo contenido en la resolución administrativa N° DA-0127/2011 del 10 de abril de 2011 emanada de la alcaldía del MUNICIPIO J.F.R.D.E.A., en la que declaró “sin lugar” el recurso jerárquico y “confirmó” la resolución interna N° DSHM-000620/2010 por cuanto constató que para los períodos fiscales no prescritos 2008 y 2009 se le impuso un reparo por impuestos causados y no liquidados más multa e intereses en materia de impuesto sobre actividades económicas por bolívares fuertes un millón setenta y tres mil trescientos cincuenta con veintinueve céntimos (Bs. F 1.073.350,29).

El apoderado judicial de la contribuyente solicitó amparo constitucional como medida cautelar de conformidad con lo establecido el en artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

Como punto previo el tribunal debe pronunciarse sobre la posibilidad de acordar dicho amparo cuando éste es ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario de nulidad, todo a los efectos de los artículos 27 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto dichos artículos establecen:

Articulo 27. Toda persona tiene el derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Las normas trascritas están dirigidas única y exclusivamente a salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las personas naturales y jurídicas contra los actos violatorios de esos derechos y garantías y tiene como finalidad restablecer al agraviado la situación jurídica en que se encontraba antes de que ocurriera el hecho o acto violatorio El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas inclusive in limine litis e inaudita altera parte para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003, condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in damni y el fumus boni iuris, institutos jurídicos que de no ser identificados por el juez le estaría vedado otorgar medidas de esta naturaleza. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar al juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación.

A tal efecto considera el juez necesario transcribir el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado mientras dure lo juicio.

Parágrafo único. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en le Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.

Corresponde por consiguiente en primer lugar, en este caso, conocer y decidir la solicitud de amparo cautelar planteada, atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará en la definitiva del proceso sobre la nulidad o no del acto administrativo recurrido, cuando analice el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y los confronte con la normativa aplicable al caso.

I

ARGUMENTOS DE LA CONTRIBUYENTE

La contribuyente fundamenta su solicitud en el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente indica que posteriormente a la reforma del Código Orgánico Tributario del 2001 la suspensión de los efectos del acto recurrido adquirió carácter ope legis haciendo necesaria la ponderación por parte del juez sobre la necesidad o no de acordar dicha suspensión, lo que hace forzoso para los contribuyentes considerar otro abanico de posibilidades cautelares a los fines de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva, como es el caso del amparo cautelar.

Indica el apoderado judicial de la contribuyente que: “…Así lo ha reconocido la Propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al afirmar que con la desaparición de la suspensión de los efectos automática se hace perfectamente posible intentar un amparo cautelar para detener la ejecución del acto recurrido cuando éste viole derecho constitucionales…”.

“...(Sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2003 por la Sapa Político-Admistrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso “ROLAMARGON, C.A.” bajo la ponencia del magistrado Levis Ingnacio Zerpa)…”.

Igualmente el representante de la recurrente argumentó la presente solicitud en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, así mimo señaló que ha sido reconocido el carácter cautelar del amparo constitucional según “…sentencia de fecha 20 de marzo de 2011, caso “Marvin Sierra Velasco…”, así como también lo prevé la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en sus artículos 103 y 104, ya que la mencionada ley comprende la jurisdicción especial tributaria conforme al artículo 12 eiusdem.

Asevera la representación de la contribuyente que la resolución impugnada a través del recurso contencioso tributario conjuntamente con la medida de amparo constitucional como medida cautelar violentaría, en caso de ser ejecutada, el derecho de propiedad a su representada, en ese sentido señala que la mencionada resolución genera una fuerte presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales de la recurrente y con la sola presunción justificaría el otorgamiento de la medida cautelar solicitada.

Igualmente la contribuyente indicó en relación la violación al derecho de propiedad que: “…el constituyente previó en el artículo 115 del nuestra Carta Magna el reconocimiento por parte del Estado del derecho de propiedad a las personas jurídicas y naturales que hacen vida en él. Este derecho cobra significado sobre todo ante las acciones de la Administración, en virtud de que ésta debe sujetar su actuación, en primer lugar, al bloque de legalidad o al Derecho y, en segundo lugar, al respeto de las situaciones jurídico-subjetivas de los particulares…”.

…En el catálogo de los gravámenes y restricciones que el Estado puede imponer al derecho de propiedad de los particulares ocupa un lugar preeminente la figura del tributo, como prestación dineraria que representa un detracción al patrimonio del ciudadano, con el objeto de que éste colabore en el sostenimiento de las cargas públicas…

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…Nos estamos refiriendo, por su puesto, al principio como el de reserva legal en materia tributaria, el de capacidad contributiva, el de la aplicación de tributos que tengan efectos confiscatorios, la prohibición de establecer tributos pagaderos en servicios personales y la necesidad de establecer una vacatio legis para las leyes que creen o modifiquen el tributo, recogidos en los artículos 316 y 317 de la Constitución…

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…La relevancia de todas las explicaciones anteriores radica en que, como lo hemos explicado a lo largo del presente Recurso, la actuación del Municipio J.F.R.d.E.A. supone una violación al derecho de propiedad de mi representada, pues el impuesto que le pretende exigir a la empresa deviene de la aplicación a mi representada de una alícuota más elevada que la que grava a las empresas que producen bienes similares en el territorio del Municipio, lo que vulnera –como ya se ha explicado supra- la prohibición consagrada en el artículo 183, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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…De este modo, la pretensión del Municipio configura una forma de imposición ilegítima que, aunque no resulta confiscatoria en el sentido tradicional del término, sí implica un detracción del patrimonio de mi representada que al transgredir una norma constitucional expresa se transforma también en una vulneración al derecho de propiedad de mi representada, lo que solicitamos sea declarado por este Tribunal mediante el correspondiente decreto del amparo cautelar solicitado…

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La contribuyente solicitó de conformidad a lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que la solicitud de amparo constitucional como medida cautelar sea sustanciada por el procedimiento establecido en la mencionada ley, por cuanto el Código Orgánico Tributario solo prevé la medida cautelar nominada no disponiendo nada sobre medidas cautelares y el artículo 12 eiusdem establece que el contencioso tributario pertenece a la jurisdicción contenciosa administrativa.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La recurrente pide se tramite la presente solicitud de amparo constitucional como medida cautelar conforme a lo establecido en le Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tal sentido quien decide constata que el artículo 12 eiusdem establece:

Artículo 12: La jurisdicción especial tributaria forma parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, su régimen especial es el previsto en el Código Orgánico Tributario.

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de amparo constitucional como medida cautelar planteada atendiendo al contenido de lo establecido en el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).

En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo impugnado, este tribunal observa que el precitado acto administrativo tiene como fundamento de hecho la presunta pretensión indebida por parte de la alcaldía del municipio J.F.R.d.e.A. de liquidar impuestos, multa más intereses en materia de impuesto sobre actividades económicas por bolívares fuertes un millón setenta y tres mil trescientos cincuenta con veintinueve céntimos (Bs. F 1.073.350,29) por diferencias en la clasificación de los ingresos brutos.

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente.

A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen.

En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.

Pasa ahora este tribunal al considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…

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(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”

(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

SIN LUGAR la solicitud de amparo constitucional como medida cautelar, interpuesta por el ciudadano E.H.S., titular de la cédula de identidad N° 11.741, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 84.160, en su carácter de apoderado judicial de CERVECERÍA POLAR, C.A., inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 14 de marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo I, Expediente N° 779, con Licencia de Actividad Económica N° 5349 e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° V- J-00006372-9, con domicilio fiscal en la Zona Industrial La Chapa, Av. Gran Colombia, N° 68, La Victoria estado Aragua; contra el acto administrativo contenido en la resolución administrativa N° DA-0127/2011 del 10 de abril de 2011 emanada de la alcaldía del MUNICIPIO J.F.R.D.E.A., en la que se declaró “sin lugar” el recurso jerárquico y “confirmó” la resolución interna N° DSHM-000620/2010 por cuanto constató que para los períodos fiscales no prescritos 2008 y 2009 se le impuso multa mas intereses en materia de Impuesto Sobre Actividades Económicas por bolívares fuertes un millón setenta y tres mil trescientos cincuenta con veintinueve céntimos (Bs. F 1.073.350,29).

Notifíquese de la presente decisión mediante oficio a la Procuradora con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente y Contralor General de la República. Líbrese los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinte (20) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Año 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg M.S..

En la misma fecha se libraron oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg M.S..

Exp. N° 2720

JAYG/ms/lr.