Decisión nº 1208 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 18 de Abril de 2013

El 28 de mayo de 2010 el municipio J.F.R.d.e. Aragua emitió la orden de investigación N° 00666/2010, en la que autorizó al ciudadano A.G., titular de la cédula de identidad N° V- 12.170.378, en su carácter de auditor fiscal para la verificación de los deberes formales e impuestos municipales a la contribuyente.

El 17 de noviembre de 2010 fue notificada la contribuyente del acto administrativo antes identificado. En la misma fecha se notificó a la recurrente del acta de verificación inmediata de cumplimiento de deberes formales y materiales N° DSHM-DIF-1012/2010 y acta de requerimiento N° 000976.

El 29 de noviembre de 2010 fue notificada la contribuyente del ata de recepción de documentos.

El 15 de diciembre de 2010 el municipio J.F.R.d.e. Aragua dictó la resolución interna N° 000620/2010 en la que levantó reparo fiscal en materia de impuesto sobre actividades económicas por bolívares fuertes un millón setenta y tres mil trescientos cincuenta con veintinueve céntimos (BsF. 1.073.350,29). En la misma fecha fue notificada la contribuyente del acto administrativo antes identificado.

El 18 de enero de 2011 la recurrente interpuso por ante el municipio J.F.R.d.e. Aragua recurso jerárquico contra la resolución interna N° 000620/2010.

El 10 de abril de 2011 el municipio J.F.R.d.e. Aragua emitió la resolución administrativa N° DA-0127/2011 en la que declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó la resolución interna N° 000620/2010.

El 24 de mayo de 2011 fue notificada la contribuyente del acto administrativo antes identificado.

El 29 de junio de 2011 se recibió recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente contra la resolución administrativa N° DA-0127/2011.

El 26 de julio de 2011 el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario y le fue asignado el N° 2720 al respectivo expediente. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó al municipio J.F.R. el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 09 de marzo de 2012 se dio por recibida comisión debidamente practicada la cual fue librada para la práctica de las notificaciones dirigidas al Síndico Procurador y Alcalde del municipio J.F.R.d.e. Aragua, correspondiendo estas a las últimas de las notificaciones libradas en la entrada.

El 16 marzo de 2012 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación municipal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por 10 días de despacho de conformidad con el artículo 268 del eiusdem.

El 20 de marzo de 2012 el tribunal declaró sin lugar el amparo constitucional como medida cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso tributario mediante sentencia interlocutoria N° 2631.

El 29 de marzo de 2012 la apoderada judicial del municipio J.F.R.d.e. Aragua consignó escrito de pruebas.

El 02 de abril de 2012 vencido el lapso de promoción de pruebas, el tribunal ordenó agregar al expediente el escrito presentado por la representación del municipio de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de 3 días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 12 de abril de 2012 sin haber oposición el tribunal admitió las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 08 de mayo de 2012 el apoderado judicial de la contribuyente consignó copia de sentencia dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia N° 00318 del 18 de abril de 2012.

El 15 de mayo de 2012 se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se inició el término 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 06 de junio de 2012 vencido el término para la presentación de los informes, el Tribunal ordeno agregar el escrito consignado por la contribuyente y dejó constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.

El 06 de agosto de 2012 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por 30 días continuos conforme a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

El 15 de noviembre de 2012 el tribunal dictó auto para mejor proveer mediante el cual solicitó al municipio J.F.R. el expediente administrativo.

El 19 de diciembre de 2012 se dictó auto dando por recibido el expediente administrativo remitido por la alcaldía del municipio J.F.R.d.e. Aragua.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente discriminó sus alegatos así:

1. - Nulidad absoluta por la aplicación de alícuotas sobre actividades comerciales, siendo lo correcto actividades industriales.

   Solicita la recurrente la nulidad de la resolución N° DA-0127/2011 de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por contravención al artículo 183 numeral 3 de la Constitución.

   Señala la contribuyente que no es hecho controvertido que efectúe actividad comercial en el municipio J.F.R. puesto que ha presentado sus declaraciones aplicando el artículo 218 (hoy 219) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   Y a los efectos expresó: “…Como se indicó en el recurso jerárquico, la pretensión de la Administración Tributaria municipal de aplicar la alícuota que según la Ordenanza correspondería a la comercialización de cerveza y malta, resulta viciada de nulidad absoluta. Ello así visto que CERVECERÍA POLAR, C.A., es una compañía que fabrica sus productos (en plantas ubicadas en otras Municipalidades) y los vende a lo largo y ancho del país, a través de diversas agencias, una de las cuales está ubicada en el Municipio J.F.R.d.E. Aragua…”.

   Igualmente afirma la recurrente que la alícuota que se le debe aplicar es la de actividades industriales y no la de actividades comerciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 numeral 3 de la Constitución, asimismo señaló sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en la que interpretó tal normativa.

2. - Nulidad absoluta de la sanción de clausura temporal por violación del debido proceso y derecho a la defensa, y aplicación de una sanción desproporcionada.

   El sujeto pasivo afirma que el municipio al clausurar temporalmente el establecimiento violó los principios de razonabilidad y proporcionalidad, así como al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución, la tutela establecida en el 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el 8.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto San J.d.C.R.) y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles, y por cuanto no se le permitió en momento alguno presentar alegatos y pruebas contravino lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido.

3. - Violación del principio de irretroactividad.

   Arguye la contribuyente que el municipio violó el principio de irretroactividad establecido en el artículo 24 de la Constitución, 11 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 237 del Código Orgánico Tributario por cuanto reclasificó en el acto administrativo impugnado el código asignado por el mismo municipio en Licencia N° 5349, el cual venia utilizando en los pago de sus obligaciones tributarias para los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010.

4. - Falso supuesto de hecho al ordenar la suspensión de la licencia.

   Afirma la contribuyente que el municipio incurrió en falso supuesto de hecho, puesto que ellos han ejercido la actividad económica de Fabricación de Vinos, Fabricación y Embasado de Malta, y Fabricación y Embazado de Cerveza cumpliendo con las obligaciones tributarias por la licencia otorgada por el municipio. De esta manera según la recurrente el municipio apreció de manera errónea lo hechos y vició de nulidad el acto administrativo.

5. - Improcedencia de las multas.

   El sujeto pasivo solicita la improcedencia de las multas impuestas fundamentando la solicitud en:

   i) Improcedencia de las multas por ser igualmente improcedentes los reparos formulados: al efecto indicó que la sanción establecida en el artículo 112, numeral 1° de la Reforma Parcial de la Ordenanza del Impuesto Sobre Actividad Económica fue aplicada incorrectamente violando el principio de tipicidad.

   De la sanción establecido en el artículo 105, numeral 3 del Código Orgánico Tributario aplicada por haber suministrado información falsa o incorrecta para lo ejercicios 2009 y 2010, según la recurrente es improcedente puesto que no incurrió en falsedad al presentar sus Declaraciones de Impuesto a las Actividades Económicas ya que utiliza la codificación que le corresponde conforme al artículo 183 numeral 3 de la constitución.

   Respecto a la sanción establecida en el artículo 100 numeral 3 del Código Orgánico Tributario impuesta por proporcionar o comunicar a la administración la eliminación de las actividades de Fabricación y Embasado, según la recurrente resulta falsa por cuanto no ha eliminado dichas actividades.

   ii) Existencia de un error de derecho excusable que operaría como circunstancia eximente de responsabilidad Penal Tributaria: afirma la contribuyente que en el presente caso existen suficientes elementos para comprobar la existencia de esta eximente ya que la interpretación efectuada del artículo 183 numeral 3 de la Constitucional fue en concordancia con la abundante y calificada doctrina judicial emanada del Tribunal Supremo de Justicia citada en el recurso interpuesto.

   iii) Falta de aplicación de circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria: arguye la recurrente que existen atenuantes que rebajan a su limite mínimo las sanciones impuestas a su favor por cuanto hubo ausencia de intención dolosa o de defraudación, no comisión de violación alguna de normas tributarias en periodos impositivos anteriores y colaboración prestada a la fiscalización.

   La contribuyente en su escrito de informes ratificó los argumentos alegados en el escrito recursivo, solicito se considere en la presente causa el criterio emitido recientemente en sentencia N° 00318 del 18 de abril de 2012 dictada por la Sala Político Administrativa (consignada como anexo a su escrito de pruebas), arguyendo que se ratificó de manera clara y categórica que “…la alícuota del Impuesto sobre Actividad Económica aplicable a los contribuyentes que producen bienes en un municipio y los venden en otro, debe ser la tarifa industrial y no la comercial…”.

   Igualmente señaló que la administración tributaria municipal no aportó elemento probatorio alguno que desvirtúe los argumentos esgrimidos, ya que del escrito de pruebas presentado solo se verifica los antecedentes de hechos relatados por la contribuyente.

   III

   ALEGATOS DEL MUNICIPIO J.F.R.

   El municipio sancionó al sujeto pasivo por disminución ilegitima de los ingresos tributarios para el período fiscal 2009 y 2010 de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2010, por BsF. 577.208,75.

   El municipio sancionó con la multa mas grave al sujeto pasivo por causar una disminución ilegítima de los ingresos tributarios para los periodos fiscales 2008 y 2009 definitivos, de conformidad con lo establecidos en el artículo 112 numeral 01 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas del 09 de enero de 2008, por BsF. 333.813,05.

   La administración tributaria municipal sancionó en término medio a la contribuyente por omisión de pago de anticipos para el periodo fiscal estimado 2010, de conformidad con lo establecido en 112 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por BsF. 36.509, 36.

   La administración tributaria municipal sancionó a la recurrente en término medio por presentar información falsa o errónea en las planillas de declaración jurada anual de ingresos brutos definitivos correspondiente al periodo fiscal 2008 y 2009, de conformidad con el artículo 105 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, por BsF. 650,00.

   El municipio sancionó a la contribuyente en término medio por presentar información falsa o errónea en las planillas de declaración jurada anual de ingresos brutos estimado correspondiente a los periodos fiscales 2009 y 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, por BsF. 650,00.

   La administración tributaria municipal sancionó a la recurrente en término medio por no proporcionar o comunicar a la administración tributaria la eliminación de las actividades de fabricación y envasado y el anexo de la actividad económica de venta al mayor de bebidas alcohólicas (malta), para los periodos fiscales 2008, 2009 definitivos y 2010 estimados, de conformidad con lo establecido en el artículo 100 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, por BsF. 2.437,50.

   El municipio ordenó al sujeto pasivo el pago de la tasa administrativa por la expedición de las planillas de declaración jurada anual de ingresos brutos definitivos números 5704 y 5709, correspondiente a la liquidación complementaria de los años 2009 y 2010, de conformidad con los artículos 39 parágrafo cuarto, 80 y 81 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006, por BsF. 65,00.

   La administración tributaria municipal ordenó a la contribuyente el pago de la Tasa Administrativa por la expedición de las planillas de declaración jurada anual complementaria del año 2010 N° 6435, correspondiente a la liquidación complementaria del año 2010, de conformidad con el artículo 16 numeral 41 de la Ordenanza Sobre Tasas y Certificaciones por Servicios Administrativos Municipales del 12 de diciembre de 2007, por BsF. 16,25.

   La administración tributaria municipal calculó intereses moratorios conforme al artículo 66 del Código Orgánico Tributario hasta el 15 de diciembre de 2010 en BsF 122.000,38.

   Total del Reparo: BsF. 1.073.350,29.

   La administración tributaria municipal ordenó la suspensión de la licencia de actividades económicas N° 5349 y el cierre temporal del establecimiento hasta tanto se produzca la adecuación respectiva o se obtenga la licencia complementaria de conformidad con el artículo 113 numeral 1 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la Alcaldía del municipio J.F.R., así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Cervecería Polar, C. A. y las defensas esgrimidas por la representación fiscal, el tribunal observa que en este caso concreto la controversia principal planteada se circunscribe a determinar si la contribuyente fabricante de bebidas alcohólicas en un municipio diferente al J.F.R. y con establecimiento permanente en el mismo para comercializar sus productos debe pagar el impuesto a las actividades económicas por la actividad industrial o por la actividad comercial.

   No escapa a la observación de este juzgador que esta problemática ha sido decidida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples sentencias, la última sobre el mismo contribuyente, la misma causa y el sujeto activo la Superintendencia Tributaria Municipal (SATRIM) del municipio Girardot del estado Aragua, caso procesado en este tribunal y que fue resuelto por la Sala en los siguientes términos (sentencia N° 00318 del 18 de abril de 2012), por lo cual considera oportuno transcribir la referida decisión:

   … En virtud de la declaratoria contenida en el fallo apelado y examinadas las objeciones formuladas en su contra por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil contribuyente, así como las defensas esgrimidas por la representación fiscal, se observa que la controversia planteada en el caso de autos se contrae a verificar si la sentencia dictada por el Tribunal de la causa está afectada por los vicios de: a) falta de aplicación de la prohibición prevista en el artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y b) falso supuesto de hecho al declarar improcedente el error de derecho excusable invocado por la contribuyente como eximente de responsabilidad penal tributaria.

   Delimitada así la litis, pasa la Sala a decidir sobre la base de las consideraciones siguientes:

   Los apoderados judiciales de la contribuyente denuncian que la sentencia de instancia está afectada por el vicio de falta de aplicación del artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Juez de mérito confundió el alcance del debate procesal y, en lugar de analizar el tratamiento discriminatorio del cual fue objeto su representada por parte de la Administración Tributaria Municipal -al pretender gravar la comercialización de productos fabricados en otros municipios con una alícuota diferente y más alta del diez por mil (10 x 1000) a la que aplica a los bienes de similar naturaleza que son elaborados por otras empresas en el Municipio Girardot del Estado Aragua del cuatro por mil (4 x 1000)-, procedió a examinar un aspecto distinto relacionado con la aplicabilidad de la regla de armonización tributaria prevista en el artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006.

   En tal sentido, argumentan que lo discutido en el caso de autos se concreta a determinar cuál es la alícuota impositiva aplicable a la contribuyente industrial que comercializa sus productos en el Municipio Girardot del Estado Miranda, y no el derecho que tiene de acreditar el impuesto pagado en la jurisdicción donde tenga ubicada la producción contra el impuesto que se cause en los municipios donde distribuya o negocie sus productos, conforme a las reglas previstas en el indicado artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006.

   Por su parte, la representación fiscal señala que la sentencia apelada no se encuentra afectada por el denunciado vicio de falta de aplicación del artículo 183, numeral 3 del Texto Constitucional, por cuanto de autos se desprende que la Administración Tributaria Municipal gravó la actividad efectivamente realizada por la contribuyente en la jurisdicción del Municipio Giradot del Estado Aragua como lo es la comercialización de sus productos, razón por la que -a su juicio- mal podía aplicarle la municipalidad a la sociedad de comercio Cervecería Polar, C.A., una alícuota menor, es decir, el cuatro por mil (4 x 1000), la cual procedía solamente en el supuesto de que la nombrada contribuyente hubiese ejercido su actividad industrial dentro de los límites de la nombrada municipalidad.

   Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente la Sala constata que en el presente caso los apoderados judiciales de la recurrente plantean que su representada es una contribuyente industrial que comercializa en el Municipio Girardot del Estado Aragua los bienes producidos en las plantas que tiene ubicadas en otros municipios, no obstante lo cual el órgano exactor le formuló reparo por aplicar a los ingresos brutos obtenidos en esa municipalidad la alícuota industrial del cuatro por mil (4 x 1000) -con sujeción a lo dispuesto en el artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999- y no la alícuota comercial del diez por mil (10 x 1000).

   Observa la Sala que, en el caso de autos, los apoderados judiciales de la recurrente no desconocen que la actividad desplegada por Cervecería Polar, C.A., en la jurisdicción del Municipio Girardot del Estado Aragua durante el período objeto de investigación fuese la comercialización de los productos de las plantas que tiene ubicadas en la jurisdicción de otros municipios.

   Tampoco discuten la forma cómo la contribuyente debe acreditar en cada Municipio donde realiza el comercio, el monto del impuesto pagado en la localidad donde ejerce la industria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006.

   Más bien, el objeto del debate judicial se concreta a la determinación de la tarifa o alícuota impositiva aplicable, es decir, si en el presente caso debe aplicarse el porcentaje previsto para los contribuyentes industriales del cuatro por mil (4 x 1000) sobre el monto de los ingresos brutos, o del diez por mil (10 x 1000) previsto para los contribuyentes comerciales. Al respecto, la Sala observa:

   El artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, dispone expresamente:

   Artículo 183.-Los Estados y los Municipios no podrán:

   (omissis)

   3.-Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él (…).

   (Destacado de la Sala).

   La Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, al emitir el pronunciamiento en relación con la extensión y alcance de la prohibición prevista en el artículo 18, ordinal 3 de la Constitución de Venezuela de 1961 -cuya redacción es idéntica a la del citado artículo 183, numeral 3 del Texto Fundamental de 1999- entendió que a las empresas que ejerzan actividades industriales en un Municipio y comercialicen sus productos en otras municipalidades se les aplicará la alícuota industrial, en atención al criterio de la “uniformidad en la tarifa”.

   En efecto, la Sala en la sentencia del 17 de febrero de 1987, caso: D.C.d.V., expuso lo siguiente:

   (…)

   5. En cuanto a la determinación de la tarifa aplicable (…) se observa:

   Sobre la determinación de la tarifa aplicable, en general la jurisprudencia de la Sala ha señalado que dado el carácter eminentemente territorial que tiene el gravamen, no opera la tarifa industrial para aquellas industrias situadas fuera de los límites de la entidad cuya ordenanza pretende aplicarse. Tal ha sido el criterio expresado por la Sala en sentencia del 13 de diciembre de 1978 [en los términos siguientes:]

   ‘(omissis)’

   Ahora bien, el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito no entra a analizar la denuncia del recurrente en el sentido de que la aplicación de la tarifa comercial a las industrias que producen fuera del municipio de que se trata es contraria a la Constitución.

   Al respecto se observa que, de conformidad con el artículo 34 de la Carta Magna, los municipios estarán sujetos a las limitaciones que se establecen en el artículo 18 de la misma, limitaciones entre las cuales se encuentra la prohibición de gravar los bienes producidos fuera de su territorio en forma diferente a los producidos en él. Si bien es cierto que el impuesto denominado patente de industria y comercio no es un impuesto sobre el bien (…) no es menos cierto que cuando se establecen tarifas diferentes para las industrias que producen y venden sus productos en jurisdicción de un mismo municipio, y aquellas industrias que producen en un municipio y venden desde otro, se crea la situación de desigualdad que prohibe el artículo 18, ordinal 3°, de la Constitución (…).

   En efecto, no puede considerarse compatible con la intención plasmada por el constituyente en el artículo 18 el que los municipios graven en forma distinta a las empresas industriales que producen sus artículos en jurisdicción de su distrito y aquellas empresas industriales que indirectamente a través de ella misma o de una sucursal, venden en esa misma jurisdicción productos producidos fuera de ella. Ello contribuiría a crear la situación de desigualdad en la competencia que el constituyente pretende evitar al establecer la prohibición contenida en el ordinal 3° del artículo 18.

   En base a las consideraciones que anteceden, considera la Sala que cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, a través de establecimientos, agencias o sucursales ubicadas en esas otras jurisdicciones, la tarifa que deben aplicarle los Concejos Municipales en la patente de industria y comercio es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio, ya que si bien es verdad que, desde el punto de vista económico, la actividad que se desarrolla en ese distrito no es industrial sino comercial, no es menos cierto que la uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias se impone por mandato de lo establecido en el artículo 18 -ordinal 3°- de la Constitución, aplicable a los municipios por efecto de lo establecido en el artículo 34 de la misma (…)

   . (Agregado y destacado de la Sala).

   Así, según el criterio jurisprudencial expuesto cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, la tarifa aplicable por el ente exactor municipal es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio; ello en atención al criterio de la “uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias” previsto en el artículo 18, númeral 3 de la Constitución de Venezuela de 1961, hoy reproducido en idénticos términos en el artículo 138, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

   Cabe destacar que el criterio anteriormente expresado no contraría los postulados consagrados en el vigente Texto Constitucional; de hecho, en el año 2009 esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia -aunque de manera referencial- en las sentencias Nros. 649 del 6 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A.; 775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A.,y 1827 del 16 de diciembre de 2009, caso: Praxair Venezuela, S.C.A., hizo alusión a ese criterio, a los efectos de dar solución jurisprudencial a un tema superado posteriormente por la Ley Orgánica de Poder Público Municipal de 2006, referente al derecho que asiste a los contribuyentes de deducir el impuesto a pagar en los municipios donde ejerce el comercio, lo pagado en el municipio donde tienen instalada la industria.

   En efecto, en la sentencia Nro. 649 del 6 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A., esta M.I. expuso:

   “(…) En atención a lo señalado supra y visto que la contribuyente Corporación Inlaca, C.A., tiene su planta de producción en el Municipio V.d.E.C. lo que demuestra una conexión territorial de su actividad industrial con el mencionado ente local, esta Sala considera procedente el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la respectiva alícuota industrial, por los ingresos brutos obtenidos por la distribución de sus productos, aun cuando éstos sean distribuidos a través de uno o varios establecimientos permanentes ubicados en otros municipios distintos al Municipio V.d.E.C., debiendo imputarse el importe generado por esta actividad, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente en los entes municipales que sirvan de sede a los mencionados establecimientos. Así se declara. (Destacado de la Sala).

   Por otra parte, en la sentencia Nro. 775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A., indicó lo siguiente:

   “(…) El mecanismo que adoptó de la jurisprudencia el legislador nacional, aplicando el posteriormente vigente artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal corrigió una posible doble o múltiple imposición, permitiendo la deducción, en el municipio donde realiza el comercio, de lo pagado en el municipio donde produce, por lo que al verificarse esos supuestos en este caso, vale decir, que la sociedad mercantil Industrias Diana, C.A. tiene asentada su manufactura en el Municipio V.d.E.C., y comercializa sus productos en otros municipios, resulta procedente en el caso de autos. Dicho dispositivo establece el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la alícuota industrial fijada en la ordenanza del municipio que le sirve de asiento a su fábrica, tomando como base los ingresos brutos obtenidos por ‘las actividades comerciales [realizadas] a través de sus agencias de ventas situadas en las ciudades de Valencia, Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Táchira y Oriente del país’, debiendo imputarse el impuesto pagado por la actividad industrial, calculado en proporción a los bienes vendidos en ellos, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente a los municipios donde están ubicadas las sedes de dichas agencias de ventas.

   Concluye esta Sala que dichas actividades deberán gravarse en los diferentes Municipios, conforme a la siguiente regla:

   A- Respecto de la actividad industrial, se gravará en el municipio de origen, asiento de la industria, la totalidad de las ventas independientemente de donde se efectúen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 30 de septiembre de 1993, redactada en iguales términos que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del mismo Municipio de fecha 23 de agosto de 2000.

   2. Respecto de la actividad comercial, se gravará en los municipios donde comercialice el producto, por las ventas allí realizadas, de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deduciendo la cantidad pagada por la actividad industrial en proporción a dichas ventas. Así se determina. (Destacado de la Sentencia y subrayado de la Sala).

   Asimismo, en la sentencia Nro. 1827 del 16 de diciembre de 2009, caso: Praxair Venezuela, S.C.A., la Sala sostuvo:

   (…) En el referido fallo [del 17 de febrero de 1987, caso: D.C.d.V.], la Sala concluyó que cuando un mismo contribuyente realizara distintas actividades (industrial y comercial) en diferentes entes político-territoriales, éstas deberían recibir el mismo tratamiento fiscal, es decir, ser gravadas en los distintos municipios en los que se desarrollen bajo la calificación de actividad industrial, tomando en consecuencia, la misma base de cálculo. En este sentido, habría de tributarse en el municipio asiento de la fábrica, por la totalidad de las ventas independientemente de donde se efectúen, y en el o los municipios donde se ejerciera el comercio por las ventas allí realizadas; ello, de conformidad con lo dispuesto el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

   Tal criterio fue ratificado por esta Sala en fecha reciente, en el fallo N° 00775 del 03 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A.(…).

   (Agregado de la Sala).

   De allí que con fundamento en la prohibición constitucional, cuando un mismo contribuyente ejerza actividades industriales en un municipio y comerciales en otro, en ambos casos, deberá dársele el mismo tratamiento fiscal, es decir, que a los efectos de la determinación de los ingresos brutos deberá aplicársele la alícuota industrial.

   En el caso de autos se observa que si bien es indiscutible que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., durante los períodos fiscales investigados comercializó en el Municipio Girardot del Estado Aragua la producción (cerveza, vino y malta) de las plantas que tenía ubicadas en otras municipalidades -lo cual pone de manifiesto su doble condición de contribuyente comercial e industrial-, no lo es menos que en atención a la prohibición establecida en el artículo 183, numeral 3 del Texto Fundamental de 1999 -destinada a lograr una “uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias”-según la interpretación dada en la tantas veces citada sentencia del 17 de febrero de 1987, caso: D.C.d.V.-, el órgano exactor de ese Municipio -contrariamente a lo aseverado en la sentencia recurrida- debió aplicar a la contribuyente la alícuota industrial del cuatro por mil (4 x 1000) y no la comercial del diez por mil (10 x 1000).

   Así, constatado como ha sido que el fallo de instancia a los efectos de desestimar la pretensión de la contribuyente -al igual que la Administración Tributaria Municipal- tampoco tomó en cuenta el contenido del artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, lo que se traduce en la concreción del vicio de falta de aplicación de la indicada norma denunciado por la representación en juicio de la sociedad de comercio recurrente; resulta forzoso declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de comercio Cervecería Polar, C.A. En consecuencia, se revoca la decisión recurrida. Así se declara.

   En atención a la declaratoria realizada se hace innecesario el análisis del resto de las denuncias contenidas en el escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.

   Sobre la base de los razonamientos anteriores, se declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución Nro. 6259/09 del 15 de octubre de 2009, emanada de la Superintendencia Tributaria Municipal (SATRIM) de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua; acto administrativo que se anula.

   Ahora bien, vista la declaratoria con lugar del recurso de apelación, en principio la condenatoria en costas al Fisco Municipal procedería, a tenor de lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil y en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia Nro. 1.331 del 17 de diciembre de 2010, caso: J.R.M.P., en cuanto concluye que “las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezcan por ley”; no obstante lo expuesto, esta M.I. estima prudente eximir del pago de las costas procesales al Fisco Municipal, en virtud de la dificultad interpretativa del asunto objeto de debate, siguiendo los lineamientos establecidos en el Parágrafo Único del artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario. Así se declara…”. (Subrayado por el Juez).

   Visto las coincidencias de este decisión y la causa que se dirime en este proceso, el Juez declara que la contribuyente Cervecería Polar, C. A. debe pagar los impuestos a las actividades de comercialización realizadas en el municipio J.F.R. con base en su naturaleza industrial. Así se decide.

   No obstante, no escapa a la observación del juez que entre las sanciones impuesta a la contribuyente en la resolución impugnada en su artículo décimo primero se decide (folio 94 de la primera pieza).

   …Se ordena la suspensión de la Licencia de Actividades Económicas N° 5349 y el cierre temporal del establecimiento de la Contribuyente CERVECERÍA POLAR, C. A. con el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) N° J-00006372-9, ubicada en la Zona Industrial La Chapa, Av. Gran Colombia N° 68, ciudad de la Victoria, jurisdicción de este Municipio, por contravenir lo establecido en el Artículo 30 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas, publicada en la Gaceta Municipal N° 2582 Extraordinario de fecha 06/12/2006, hasta tanto se produzca la adecuación respectiva o se obtenga la Licencia complementaria de conformidad con lo establecido en el Artículo 113 Numeral 1, y así se decide…

   .

   La administración tributaria municipal también suspendió la licencia de actividades económicas a la contribuyente y ordenó el cierre del establecimiento hasta tanto se produzca la adecuación respectiva o se obtenga la Licencia complementariacon base en el artículo 113 numerales 1 y 2 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006.

   Artículo 113. Se ordenará la suspensión de la Licencia y cierre temporal del establecimiento en los siguientes casos:

1. Cuando no ajusten la actividad ejercida a los términos de la Licencia que les fuera concedida, hasta tanto se produzca la adecuación definitiva o se obtenga la Licencia complementaria

2. (…)

   La suspensión de la licencia y cierre temporal del establecimiento no eximirá al contribuyente sancionado de pagar cuanto adeudare al Fisco Municipal por concepto de impuesto, multa, recargo e interés. El cierre temporal oscilara entre dos (2) y diez (10) días, según la gravedad de la falta.

   (Subrayado por el Juez).

   Es evidente la contradicción entre el numeral 1 y el último párrafo de dicho artículo y el artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   Artículo 163. No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución municipal alguna que no esté establecido en ordenanza. Las ordenanzas que regulen los tributos municipales deberán contener:

   (…)

4. El régimen de infracciones y sanciones. Las multas por infracciones tributarias no podrán exceder en cuantía a aquellas que contempla el Código Orgánico Tributario.

   (…)

   El artículo 94 del Código Orgánico Tributario dispone la sanción de clausura temporal del establecimiento:

   Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

   (…)

4. Clausura temporal del establecimiento;

   (…) de especies gravadas y fiscales.

   La suspensión de la actividad económica está regulada en el Código Orgánico Tributario referente a los ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas en su artículo 108.

   El retraso u omisión en el pago de tributos o de sus porciones o en el pago de anticipos no está sancionado sino con penas pecuniarias como ilícitos materiales de conformidad con los artículos 109, 110, 111, 112, 113 y 114 del Código Orgánico Tributario y en el caso de ilícitos formales en impuestos indirectos la clausura hasta un máximo de tres días continuos y solo para los casos de no llevar libros y registros especiales y contables.

   Es el criterio del juez que la administración tributaria municipal tenía que haber establecido con claridad el número de días de cierre temporal entre 2 y 10 y no dejarlo abierto hasta tanto no se produzca la adecuación respectiva puesto que estarían en riesgo disposiciones constitucionales fundamentales de legalidad tributaria, derecho al trabajo, derecho a la defensa y otras, por lo cual se declara que dicha administración se excedió en el límite de días de cierre del establecimiento dejándolo sin límite, máxime cuando en el contencioso podría o no vencer. El tribunal confirma que la administración tributaria municipal no puede cerrar los establecimientos de los contribuyentes en forma indefinida más allá de los límites que le impone la propia ordenanza y el Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   En atención a la declaratoria realizada se hace innecesario el análisis del resto de las denuncias contenidas en el escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

   1) CON LUGAR recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano E.H.S., en su carácter de apoderado judicial de CERVECERÍA POLAR, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución administrativa N° DA-0127/2011 del 10 de abril de 2011 emanada de la alcaldía del municipio J.F.R.d.e. Aragua, en la que declaró “sin lugar” el recurso jerárquico y “confirmó” la resolución interna N° DSHM-000620/2010 por cuanto constató que para los períodos fiscales no prescritos 2008 y 2009 se le impuso un reparo por impuestos causados y no liquidados más multa e intereses en materia de impuesto sobre actividades económicas por bolívares fuertes un millón setenta y tres mil trescientos cincuenta con veintinueve céntimos (Bs. F 1.073.350,29).

   2) CONDENA al pago de las costas procesales al municipio J.F.R.d.e. Aragua en una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del reparo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Notifíquese de la presente decisión al Contralor General de la República y mediante boleta a la CERVECERÍA POLAR, C.A. Así mismo notifíquese al Alcalde y al Síndico Procurador Municipio J.F.R.d.e. Aragua con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Para la práctica de las dos últimas notificaciones se comisiona suficientemente al Juzgado (Distribuidor) del Municipio J.F.R.d.e. Aragua, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes. Líbrense Despacho, boleta y los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Año 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

   El Juez Titular,

   Abg. J.A.Y.G..

   La Secretaria Titular,

   Abg. M.S..

   En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria Titular,

   Abg. M.S..

   Exp. Nº 2720

   JAYG/dt/lr