Decisión nº S2-047-08 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 18 de Marzo de 2008

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia de fecha 19 de diciembre de 2005, mediante la cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial declaró improcedente la falta de cualidad de la cesionaria y, sin lugar la oposición y las cuestiones previas propuestas por la parte demandada, condenándola en costas, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

(…), esta Juzgadora considera que, la parte demandada ciudadano O.R.B. alegó que, la falta de cualidad de la ciudadana WUILMARY CHIQUINQUIRÁ MORALES se fundamenta en el hecho cierto de que, al decretar este tribunal medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del presente juicio, se está realizando un acto de enajenación sobre el bien en el cual recae una prohibición de enajenar, considerando el demandado que, la cesión de crédito realizada en la presente causa es una venta y como tal un acto de enajenación, esgrimiendo que no puede tenerse como válida la cesión de derechos litigiosos, ya que tales derechos recaen sobre un bien que está afectado por una medida de prohibición de enajenar y gravar, en tal sentido la cesión ni puede ser oponible a terceros.

Ahora bien, la cesión de créditos está considerada dentro de nuestro derecho civil (…).

(...Omissis...) De lo anteriormente transcrito, esta Juzgadora concluye que, con la defensa de fondo invocada por el demandado ciudadano O.R.B. se debe discutir la capacidad de la parte actora, para actuar en el juicio, bien porque sea menor o porque siendo entredicha, no está representada por un tutor o porque estando inhabilitada no está asistida por su curador.

En el caso sub examine el ciudadano antes mencionado no demostró la incapacidad de la parte actora, es decir, no señaló que la ciudadana WUILMARY CHIQUINQUIRÁ MORALES se encuentra sometida a interdicción o a inhabilitación, ni que sea menor de edad, sino que únicamente se limitó a argumentar que la demandante no tiene cualidad de actora, ya que, con la cesión de créditos se realizó un acto de enajenación sobre un bien en el cual recae una medida, en base a ello esta Sentenciadora considera que, lo procedente en derecho es declarar IMPROCEDENTE la defensa de fondo alegada, ya que, aunado a que la parte demandada no demostró la incapacidad que tiene la actora para actuar en juicio, es menester destacar que, con la cesión de crédito realizada en la presente causa, aún y cuando la misma se realizó antes de la contestación de la demanda, pues la cesionaria, es decir, la ciudadana WUILMARY CHIQUINQUIRÁ MORALES quedó expresamente facultada en el contrato para seguir tramitando el presente juicio, ya que la sustitución procesal instaurada, según esta Sentenciadora fue realizada bajo los parámetros legales establecidos, debiendo declararse IMPROCEDENTE la misma, ya que, no se está afectando el bien sobre el cual reyó (sic) la medida de prohibición de enajenar y gravar, ya que, si bien es cierto, la cesión de derecho (sic) de litigios es una venta, ésta es de naturaleza especial, y así está concebida en nuestra legislación civil sustantiva, tal como se dejó sentado en considerándoos (sic) anteriores. Así se decide.

DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA

(...Omissis...)

Respecto a la oposición que realizó el demandado O.R.B. relacionada con la extinción de la hipoteca por no ser válida según su decir, argumenta esta Juzgadora lo siguiente:

El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil dispone: (…).

Asimismo, el artículo 1907 del Código Civil dispone: (…).

Ahora bien, la parte demandada se opuso a la ejecución de hipoteca y solicitó la extinción de la misma, puesto que según su decir, en el documento no se dejó constancia del estado de ceguera del ciudadano O.R. (sic) BRICEÑO, y al ser este incapaz por su estado de ceguera la hipoteca debe ser declarada extinguida y consecuencialmente nula, considerando esta Juzgadora luego del estudio de cada uno de los ordinales del artículo 1907 del Código Civil que, la oposición formulada no encuadra en ninguno de ellos, pues, si la parte demandada pretende la nulidad del contrato protocolizado en el Registro (…), ésta es una acción que debe tramitarse de acuerdo a los lineamientos legales que para este tipo de acción se requiere, es decir, no puede tratarse como una forma de oposición a la ejecución de hipoteca, pues como se dejó establecido anteriormente no encuadra en ninguno de los ordinales antes transcritos, todo lo cual lleva a concluir a esta Sentenciadora que, la oposición a la ejecución de hipoteca es improcedente y debe declararse SIN LUGAR. Así se decide.

DE LAS CUESTIONES PREVIAS

(...Omissis...)

Con relación a esta cuestión previa señala esta Juzgadora que, el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 4° establece lo siguiente: “La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado” (cursivas, subrayado y negritas de la juez).

(...Omissis...)

De acuerdo a las acotaciones anteriormente realizadas, y con base al análisis de las actas que conforman el presente expediente, así como de la doctrina anteriormente transcrita evidencia esta Juzgadora que, en la presente causa quien funge como demandado, es decir, el ciudadano O.R.B. fue la persona citada y no otro, en este sentido, vale acotar que, mal puede señalar esta Juzgadora que la persona que debió haber sido citada debió haber sido el curado (sic) del ciuddano (sic) antes mencionado, cuando en actas no consta que, efectivamente, el ciudadano O.R. (sic) BRICEÑO es una persona inhábil y que debe estar representado por un curador, aunado a ello, la cuestión previa analizada se refiere a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, no encuadrando ni ajustándose a la realidad jurídica, ya que en actas no consta que se citó a representante alguno del ciudadano O.R.B., por el contrario se evidencia fehacientemente que en el presente litigio, fue el mismo O.R.B., quien al otorgarle poder al profesional del derecho L.P.C. se dio por intimado, y así lo dejó expresamente sentado el referido profesional del derecho en la diligencia, suscrita por él, e inserta en la causa al folio sesenta y cinco (65) del expediente, todo lo cual lleva a concluir a esta Juzgadora que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la cuestión previa analizada. Así se decide.

(...Omissis...)

Respecto a la prejudicialidad el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en su Ordinal 8° establece: “La existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto”.

(...Omissis...)

De acuerdo a las alegóricas transcripciones anteriormente realizadas y en base al análisis de las actas que conforman el presente expediente evidencia esta Juzgadora que, no estamos en presencia de una cuestión prejudicial, todo ello motivado a la información suministrada por el Juzgado Primero de Primera Instancia (…).

En primer lugar, porque la parte demandante de los proceso (sic) seguidos en ambos tribunales (Expediente N° 8449 Tribunal 4° y Expediente N° 40300 Tribunal 1°), son personas diferentes, es decir, en el expediente que cursa ante este tribunal se encuentra como parte actora la ciudadana WUILMARY CHIQUINQUIRÁ M.R. y en el expediente que se tramita por el juzgado primero la parte actora son los ciudadanos L.A.P. y M.R.D.A. y en segundo lugar porque las pretensiones en cada proceso son diferentes y que en caso de declararse ambas con lugar no habría sentencias contradictorias, ya que, en una se demanda la acción redhibitoria (vicios ocultos de la cosa vendida) y en la otra se demanda la ejecución de hipoteca, todo lo cual lleva a concluir a esta Juzgadora que, la cuestión previa contenida en el artículo ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil debe declararse SIN LUGAR. Así se decide.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

Ocurren ante el Juzgado a-quo, las abogadas M.I. e YLBA CHIRINOS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 95.147 y 95.129, respectivamente, actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos L.A.P. y M.R.d.A., a consignar escrito libelar mediante el cual demandan por ejecución de hipoteca al ciudadano O.E.R.B., todos ya identificados, sobre un inmueble conformado por casa-quinta tipo duplex distinguida con el N° 67-159 y su parcela de terreno identificado con el N° 10-B, ubicado en la calle 73 de la urbanización Los Olivos de la parroquia Carracciolo Parra Pérez del municipio Maracaibo del estado Zulia.

Al respecto, manifiestan que el singularizado inmueble les pertenecía a sus representados según documento registrado en fecha 13 de mayo de 1997, hasta su enajenación a favor del mencionado ciudadano O.E.R.B. mediante la firma de documento de compra-venta autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 2 de septiembre de 2004, bajo el N° 95, tomo 87, y posteriormente protocolizado, por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 27 de octubre de 2004, bajo el N° 5, protocolo 1°, tomo 11°, por un precio de venta total de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.185.000.000,oo), acordando su pago –según su decir- en dos cuotas para ser canceladas, una, al perfeccionamiento de la venta, y la otra dentro de los ciento veinte (120) días siguientes contados a partir de la firma, cuyo pago fue garantizado con hipoteca de primer grado sobre el mismo inmueble objeto de la venta antes identificado, y que al considerar se encontraba vencido dicho plazo de pago en adición a las gestiones infructuosas para obtener su pago, es por lo que proponen la presente demanda, a objeto de que el demandado sea apercibido al pago de la última cuota de venta pactada en la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.55.000.000,oo) y los intereses moratorios. Solicitaron por último el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar.

En fecha 20 de enero de 2005, se admitió la demanda, se ordenó la intimación del demandado y se decretó la medida cautelar solicitada, y agotados los trámites procesales para la intimación personal sin lograrse, se ordenó la citación por carteles, oportunidad dentro de la cual, la parte actora presentó escrito de reforma de la demanda en la que se adicionó que el dinero sobrante derivado del eventual remate del bien objeto de esta causa, sea retenido para cancelar los intereses moratorios y los que se sigan produciendo, más las costas procesales, y solicitando además la indexación judicial.

Admitida la anterior reforma de la demanda, posteriormente, en fecha 28 de junio de 2005, ocurrió nuevamente la parte demandante así como también, la ciudadana WUILMARY CHIQUINQUIRÁ M.R., para efectuar cesión de los derechos litigiosos de la presente causa a favor de ésta última, por un precio correspondiente a CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.55.000.000,oo). Seguidamente, la referida ciudadana otorgó poder apud acta, y frente al fundamento de haber transcurrido el lapso legal para la comparecencia del demandado sin que esto ocurriera, solicitó la designación de defensor ad litem, resultando designada la abogada T.P., quien manifestó su aceptación y fue juramentada por el Tribunal de Primera Instancia.

Sin embargo, en fecha 26 de septiembre de 2005 ocurrió el abogado L.P.C. para consignar poder y darse por intimidado en representación del demandado O.E.R.B., siendo que el día 6 de octubre de 2005 presentó escrito por medio del cual ejerció su derecho de oposición al pago intimado, con fundamento en la extinción del contrato y la hipoteca en seguimiento de lo regulado en los artículos 663, ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil, y 409, 410, 411, 1.144 y 1.346 del Código Civil, derivado de la omisión en que –según su dicho- incurrió el Notario, al momento del otorgamiento del documento de compra-venta, de exigir la autorización de su representado para ejercer actos de disposición en virtud de su condición física de ceguera.

Asimismo, formuló como defensa de fondo la falta de cualidad de la ciudadana WUILMARY CHIQUINQUIRÁ M.R. para sostener el juicio producto de su condición de cesionaria de los derechos del litigio, al considerar que habiéndose decretado medida de prohibición de enajenar y gravar en la presente causa, no puede registrarse ningún acto de enajenación o acto que grave el inmueble sub litis, siendo que la cesión –según su criterio- es un acto de enajenación y que los derechos cedidos recaen sobre el mismo bien, aunado a que dada la falta de posibilidad de registro no era oponible frente a terceros tal cesión.

Por último, propuso las cuestiones previas contenidas en el orinal 4° y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye, y, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, siendo que según su parecer, su mandante, al ser ciego de infancia, no podía participar en juicio sin mediar la citación de su curador legal, y en cuanto a la cuestión prejudicial, que se encontraba en curso juicio en contra de los demandantes por resolución del contrato de venta garantizado con la hipoteca en cuestión.

Contra la formulación de las singularizadas cuestiones previas, la cesionaria-demandante WUILMARY CHIQUINQUIRÁ M.R. consignó escrito de contestación, y por otra parte, el Tribunal a-quo ofició al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que informara el estado de la acción de resolución alegada como fundamento de la cuestión previa, órgano jurisdiccional que manifestó mediante oficio N° 1616 de fecha 22 de noviembre de 2005, que el proceso se encontraba en la etapa de designación de defensor ad litem.

En fecha 19 de diciembre de 2005, el Juzgado de Primera Instancia profirió la decisión sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, la cual fue apelada en fecha 20 de febrero de 2006, por la representación judicial de la parte demandada, ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante esta Superioridad, sólo la parte demandada presentó los suyos, alegando que la Jueza a-quo no resolvió el caso conforme a lo alegado y probado en aplicación de lo regulado en los artículos 12 y 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, al rechazar la defensa de fondo de falta de cualidad de la cesionaria por no haberse demostrado la incapacidad para actuar en juicio, confundiendo –según su decir- la capacidad de obrar con la falta de cualidad e interés de sostener el juicio, aunado a que ante la falta de registro de la cesión de derechos litigiosos efectuada en la presente causa no surtía efectos contra terceros debiendo declararse en consecuencia la alegada falta de cualidad, para cuyo fundamento citó una sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia.

Asimismo, asevera que el contrato de compra-venta celebrado entre las partes de donde dimanada la garantía hipotecaria sub litis, era nulo producto a la incapacidad para contratar que presenta su poderdante por ser ciego desde su infancia, por lo que a su criterio debía la Juzgadora de Primera Instancia declarar la nulidad de dicho contrato por no constar en su nota de autenticación la constancia del impedimento físico in comento o la declaratoria judicial de inhabilidad, y en tal sentido solicita a este Tribunal Superior sea declarada dicha nulidad.

Por otra parte, manifiesta que no podía constituir fundamento de la declaratoria sin lugar de la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por su parte propuesta, el alegato de que las partes en el otro juicio eran los iniciales demandantes en la presente causa de ejecución de hipoteca, por el hecho de haberse cedido el crédito hipotecario, ya que considera que éstos son los acreedores e intimantes cedentes, siendo las mismas partes en ambos juicios y sus resultados están íntimamente ligados al estimar que si se remata el bien inmueble en el presente juicio de ejecución de hipoteca y pasa a manos de otra persona, y a su vez se declara con lugar la acción redhibitoria no se podrá ejecutar la sentencia, en derivación de lo cual, solicitó que sea declarada con lugar la comentada cuestión previa, anexando impresión de una sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia.

Se hace constar que ninguna de las partes presentó escrito de observaciones en la presente causa.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a sentencia de fecha 19 de diciembre de 2005, mediante la cual, el Juzgado a-quo declaró improcedente la falta de cualidad de la cesionaria y, sin lugar la oposición y las cuestiones previas propuestas por la parte demandada, condenándola en costas.

Igualmente, se evidencia de los informes presentados en esta instancia, que la apelación interpuesta por la parte demandada-recurrente deviene de la disconformidad que presenta en cuanto a la declaratoria sin lugar de la defensa de fondo propuesta y la cuestión previa referida a la prejudicialidad, así como también derivado de la falta de declaratoria de nulidad del contrato de compra-venta base de la constitución de la hipoteca sub litis alegada por la misma parte demandada como fundamento de su oposición.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior y analizados detenidamente los informes de la parte demandada-recurrente, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Con relación a la garantía de la hipoteca, M.O., la define en su obra “DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES”, editorial Obra Grande S.A., Buenos Aires Argentina, pág. 352, de la siguiente forma:

Hipoteca: Derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles, para garantizar con ellos la efectividad de un crédito en dinero a favor de otra persona. Generalmente el inmueble gravado es propiedad del deudor; pero también una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder de la deuda de otra persona. A efectos hipotecarios, los buques y las aeronaves son considerados como bienes inmuebles.

En cualquier supuesto, el bien hipotecado no sale del poder del propietario hasta el momento del vencimiento de la deuda (que puede no ser el de vencimiento de la hipoteca). Si el deudor no paga, el acreedor tiene el derecho de obtener el pago de su crédito sobre el inmueble hipotecado, mediante un procedimiento judicial ejecutivo. Con el importe de la venta del bien se cubren la deuda principal, los intereses y las costas, quedando el remanente, si lo hubiere, a favor del propio deudor

. (Negrillas del Tribunal Superior)

Asimismo el Código Civil, en el artículo 1877, define la hipoteca así:

La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.

La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.

Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen

.

Pues bien, tal y como quedó establecida en la definición antes referida, frente a una deuda garantizada con hipoteca, el acreedor para obtener el pago de su crédito, tiene el procedimiento especial de ejecución de hipoteca regulado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, H.G.W., en su obra “CUADERNOS DE PROCEDIMIENTO CIVIL. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES”, Colección Estudios Jurídicos, 2002, Mérida, pág. 92, identifica este procedimiento en la actuación de “…un acreedor hipotecario que gestiona ante un Tribunal competente la solución de un crédito a su favor mediante intimación al deudor principal y al tercer poseedor, caso de haberlo, para que dentro del término perentorio que señala la ley satisfaga la obligación, so pena de que se ejecute el bien objeto de la garantía y con el producto obtenido en la subasta se cancele el principal y los accesorios reclamados y garantizados, que no hubieran sido excluidos previamente por el Juez de la causa”.

Así, se establece en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil que:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

.

Ahora bien, en el caso facti especie, una vez interpuesta la demanda por ejecución de hipoteca y cumplidos los trámites procesales para el decreto de la medida cautelar correspondiente y para la intimación del demandado, éste último por intermedio de apoderado judicial, se dio por intimado procediendo a ejercer su derecho de oposición al pago intimado contenido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:

Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos l.907 y l.908 del Código Civil.

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634

.

Sin embargo, conjuntamente con la oposición efectuada en la presente causa, la parte demandada opuso las cuestiones previas relativas a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, y la existencia de una cuestión prejudicial, las cuales fueron resueltas por el Tribunal de Primera Instancia sin lugar, empero, del escrito de informes presentados ante esta segunda instancia se evidencia, específicamente en su punto tercero, que el demandado presenta disconformidad con respecto a la declaratoria sin lugar sólo de la cuestión previa referida a la prejudicialidad, por lo que en aplicación de la máxima tantum apellatum quantum devolutum y en aras de garantizar el principio de prohibición de la reformatio in peius, se pasa a analizar la procedencia o no sólo de ésta cuestión previa, lo cual debe efectuarse con anterioridad a la revisión del cumplimiento de los extremos legales de la oposición que debe realizar el operador de justicia, y en tal sentido inclusive, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1947 de fecha 16 de julio de 2003, expediente N° 02-2258, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., cuya cita se trae a colación así:

(...Omissis...)

La cuestión prejudicial consiste en la existencia de un proceso distinto o separado que puede influir en la decisión de mérito que se dictará en el juicio donde se opone, por lo cual esta cuestión previa no tiende a suspender el desarrollo del proceso, sino que, éste continúa hasta llegar al estado en que se dicte la sentencia de mérito, donde sí se paraliza hasta que se resuelva por sentencia firme de la cuestión prejudicial alegada, por cuanto la naturaleza de la acción que se ventila en el juicio que se alegó como prejudicial puede atentar contra la pretensión que se hace valer en la causa donde se opuso.

(...Omissis...)

Ante la cuestión prejudicial, el juez de la ejecución de hipoteca debe suspender la admisión de la oposición hasta que se resuelva lo relativo a la nulidad de hipoteca.

Ello es así, porque la cuestión prejudicial declarada con lugar suspende el proceso en estado de sentencia, y en el procedimiento de ejecución de hipoteca, con motivo de la oposición a la ejecución, existe una primera sentencia (preliminar y sin conocer el fondo), clave para entrar a la fase ejecutiva, cual es la prevista en el último aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Si la oposición no llena los requisitos exigidos en el citado artículo, el juez de la causa la rechaza y no la abre a pruebas. Se trata de un fallo que a pesar que no toca el fondo, que se dicta previo a una etapa de conocimiento, produce los efectos de una sentencia definitiva, ya que al quedar negada la oposición, la intimación al pago queda firme y se ejecuta. Si la oposición la considera procedente, abre a pruebas la causa y la decide por los trámites del procedimiento ordinario, quedando la sentencia de fondo diferida para el fin de ese proceso, cuando se juzguen las causas de la oposición.

Si lo que el juez decide en la fase preliminar, con motivo de la oposición interpuesta contra la intimación al pago, es rechazar tal oposición, se entra de inmediato a la fase ejecutiva, como si se estuviere ante sentencia definitiva, al quedar firme la intimación al pago notificada al deudor, y no sería necesario para el accionante afianzar para rematar el bien hipotecado. Si el Tribunal declara que la oposición no llena los requisitos exigidos por el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, no se abre la causa a juicio ordinario, no se discuten sus motivos, y al quedar firme tal fallo, el proceso entre en fase ejecutiva, por lo que la decisión en ese sentido equivale a un fallo de fondo.

Siendo así, lo lógico es que ante la cuestión prejudicial opuesta, se juzgue sobre ella antes de decidir -preliminarmente- la oposición, ya que si esta se declarara inadmisible se entrará en la fase ejecutiva, la cual no podría suspenderse sino por los motivos del artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, y así ya hubiere tenido lugar una sentencia con carácter de definitiva, enervando los efectos de la cuestión prejudicial opuesta, cual es que no se decide la definitiva, hasta que no existe un fallo sobre la cuestión prejudicial.

(...Omissis...) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

Frente a tales consideraciones, se observa que la parte demandada alega la existencia de un juicio por acción redhibitoria incoada en contra de los ciudadanos L.A.P. y M.R.d.A., quienes se constituyen en los iniciales demandantes de la presente causa por ejecución de hipoteca, y cedentes de los derechos litigiosos en esta ventilados a favor de la ciudadana WUILMARY CHIQUINQUIRÁ M.R. según se constata del acta suscrita por la Juez a-quo de fecha 28 de junio de 2005, habiéndose evidenciado de actas al respecto, que ente el pedimento del Tribunal a-quo, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante oficio N° 1616 de fecha 22 de noviembre de 2005, recibido por el a-quo el día 30 de noviembre de 2005, informó que el mencionado proceso por acción redhibitoria se encontraba en etapa de designar defensor ad litem a la parte demandada.

Ahora con relación a los anteriores fundamentos de parte, la mencionada ciudadana WUILMARY CHIQUINQUIRÁ M.R., actuando como cesionaria de los derechos en litigio, manifiesta en su escrito de contestación a las cuestiones previas formuladas, que el juicio de acción redhibitoria se encuentra dirigido en contra de sus cedentes L.A.P. y M.R.d.A., por lo que no podía afectar los derechos que tenía en este juicio en razón de la cesión.

Al respecto debe acotar este Jurisdicente Superior que la cuestión previa de la prejudicialidad es entendida por la jurisprudencia como aquella que requiere o exige una resolución anterior y previa a la sentencia de lo principal por estar o hallarse ésta subordinada a aquélla. Así, A.R.R., en su “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”, tomo III, Caracas, 2001, pág. 78, expresa que:

2. Del mismo modo, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto (Ordinal 8°), no afecta, como se ha visto (supra: n. 102), al desarrollo del proceso, sino que éste continúa su curso hasta llegar al estado de dictarse la sentencia de mérito, en el cual se detiene el pronunciamiento de ésta, hasta que se resuelva la cuestión prejudicial que debe influir en la decisión de mérito (Art. 355 C.PC.). Por la naturaleza de estas cuestiones prejudiciales, que son antecedentes necesarios de la decisión de mérito, porque influyen en ella y la decisión depende de aquéllas, se ve claramente, que no se refieren al proceso sino que son atinentes a la pretensión, en la cual han de influir. (…).

Aunque esta causa prejudicial se ventila en proceso separado, es evidente que la promoción de ella como cuestión previa, tiene a anular la pretensión y funciona como una forma de resistencia u oposición a ésta cuya resolución depende estrechamente de aquélla

.

(...Omissis...)

En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0456 de fecha 13 de mayo de 1999, y reiterada en fallo N° 0885 de fecha 25 de junio de 2002, expediente N° 0002, ponencia del Magistrado Dr. Hadel Mostafá Paolini, determinó que:

(...Omissis...)

La existencia de una cuestión prejudicial pendiente, contenida en el Ord. 8 del Art. 346 del C.P.C., exige lo siguiente: a) La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil; b) Que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquel cual se ventilará dicha pretensión; c) Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del Juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquélla

.

(...Omissis...)

En derivación, no puede considerarse la improcedencia del referido medio de defensa (cuestión previa) por el hecho de no existir identidad entre las partes interactuantes del otro juicio y el de la causa donde se formuló la cuestión previa, ya que el supuesto de prejudicialidad atiende a la existencia de una cuestión que debe resolverse en un proceso distinto y con anterioridad, dada su posible influencia en la decisión del juicio donde surtirá efectos la cuestión previa, observándose que, al parecer la cesionaria confunde los supuestos de la prejudicialidad con los de la cuestión previa atinente a la litispendencia, debiendo desestimarse por ende, los alegatos de defensa expuestos al respecto por la ciudadana WUILMARY CHIQUINQUIRÁ M.R. en el escrito de contestación a la cuestiones previas. Y ASÍ SE ESTIMA.

Por ende, resuelto lo anterior, y en análisis de la procedencia o no de la cuestión previa objeto del presente recurso de apelación, se determina que la acción redhibitoria, del latín jurídico actio redhibitoria derivado del verbo redhibere que significa hacer tomar una cosa vendida, es definida por J.R.G., en su obra “DICCIONARIO JURÍDICO”, editorial CLARIDAD, Buenos Aires, 1965, como “La que se acuerda al adquirente de una cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, para reclamar por los vicios ocultos de la misma”.

Esta acción dimana del contenido de los siguientes artículos:

Artículo 1.518 del Código Civil: “El vendedor está obligado al saneamiento de la cosa vendida por los vicios o defectos ocultos que la hagan impropia para el uso a que esté destinada, o que disminuya el uso de ella de tal manera que si el comprador los hubiera conocido, no la habría comprado o hubiera ofrecido un precio menor”.

Artículo 1.521 del Código Civil: “En los casos de los artículos 1518 y 1520, el comprador puede escoger entre devolver la cosa haciéndose restituir el precio, o retenerla haciéndose restituir la parte del precio que se determine por expertos”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Por otra parte, E.M.L. entiende por nulidad, la ineficiencia de un acto para producir sus efectos legales, mientras que la norma adjetiva civil, en su artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, establece que la nulidad no puede proceder sino cuando expresamente la Ley así lo predetermina o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En derivación, inteligencia este oficio jurisdiccional que la acción redhibitoria opera en el caso de la existencia de vicios ocultos en la cosa vendida, y mediante la cual se procede a la devolución recíproca de la cosa vendida y del precio, siendo que la nulidad, lo que determina es la falta de efectos legales que tiene el contrato por la ausencia de formalidades que determinan su validez, por lo tanto, operada la acción redhibitoria, no podría hablarse de nulidad del contrato puesto que no se encontraba viciado en sus requisitos de validez, sino que el objeto (bien inmueble) de dicho contrato se encontraba materialmente afectado por vicios ocultos, depreciándose el mismo con relación al precio inicial de venta, o en algunos casos, evitando la posesión del comprador, sin embargo, devuelto de forma recíproca el bien y el precio de venta, lógicamente se entiende que el contrato debe considerarse resuelto quedando inexistente más no nulo.

Empero, a pesar de la anterior acotación, este efecto de inexistencia en un contrato de venta garantizado con hipoteca, evidentemente determinaría la inexistencia a su vez de la garantía constituida, por lo que, una simultánea acción de ejecución de dicha hipoteca perdería su sentido frente a la declaratoria con lugar de un acción redhibitoria que tenga por objeto el bien hipotecado y en la que se restituiría dicho bien a su vendedor y acreedor en un juicio de ejecución de hipoteca derivado del crédito de venta, determinando la inexistencia del título que da origen a la exigencia del crédito en este juicio especial.

En consecuencia, cónsono con la doctrina y jurisprudencia antes citada, se verifica en primer lugar que, en efecto existe una vinculación entre la causa donde se ventila la acción redhibitoria y la presente ejecución de hipoteca, al encontrarse controvertido en ambos juicios el bien inmueble objeto de los mismos, así como también se ve comprometido el título o contrato que constituye el documento registrado base de este juicio de ejecución de hipoteca, exigible a la letra del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, documento que constituiría además el instrumento fundamental para legitimar la acción redhibitoria.

En segundo lugar, se presenta el elemento de existencia de dos procesos distintos, uno ordinario de acción redhibitoria y, otro especial de ejecución de hipoteca que determinan dos causas procesales distintas, y en tercer lugar, se puede constatar la vinculación que existe entre ambos de modo que la decisión de la acción redhibitoria determinaría una influencia en la decisión del presente juicio de ejecución de hipoteca, siendo que al operar la devolución del bien inmueble hipotecado al vendedor-acreedor y la inexistencia del contrato de compra-venta que sirvió de base para constituir la garantía que hoy se pretende ejecutar, dicha ejecución perdería sentido práctico y jurídico, aunado a que frente a tales efectos, inclusive el derecho de crédito del vendedor que le legitima para exigir la ejecución de la hipoteca, se encontraría afectado frente a la resolución del mismo en caso de declararse con lugar la referida acción redhibitoria ventilada en otro juicio por parte del demandado en la causa de autos.

Así, por todas éstas apreciaciones, en consonancia con el criterio jurisprudencial acogido por esta Superioridad y los dispositivos legales aplicables al caso, se considera acertado en derecho la declaratoria CON LUGAR de la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, formulada por la parte demandada, habiéndose determinado la influencia que existe sobre la decisión de ejecución del presente juicio, el pronunciamiento de la acción redhibitoria, en consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 355 eiusdem, se ordena la SUSPENSIÓN de la presente causa hasta que se resuelva la cuestión prejudicial de la acción redhibitoria incoada por el ciudadano O.E.R.B. contra los ciudadanos L.A.P. y M.R.d.A., cursado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para determinar si en definitiva se procede o no a la ejecución del presente juicio. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, tal y como se evidenció, la parte demandada formuló oposición al pago en la presente causa, la cual fue resuelta por el Juzgador de Primera Instancia junto con las cuestiones previas opuestas y, una defensa de fondo relativa a la falta de cualidad, y al respecto debe establecer este Jurisdicente Superior que pese a la consideración que sobre la resolución previa de la cuestión prejudicial hizo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo de fecha 16 de julio de 2003 antes citado, el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil no dispone un lapso de tiempo perentorio ni específico para que el Juez se pronuncie sobre la admisión o no de la oposición en su proceso de examen de los extremos exigidos en dicha norma, y dado a que se verifica de actas que la Jueza a-quo resolvió simultáneamente la oposición formulada, procurándose ésta por ende como uno de los temas que comprenden el presente recurso de apelación, este Sentenciador en aras de asegurar la consecución del proceso en aplicación del principio contenido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y siendo que no se puede sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales como regla el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a emitir el pronunciamiento correspondiente sobre la admisibilidad o no de la señalizada oposición, de modo que quede resuelta y fijada la fase inicial que determine la consecución de la siguiente fase de ejecución ó de procedimiento ordinario de ser el caso que se consideren llenos los extremos legales pertinentes, en delimitación de la actuación procesal a ser llevada por el Juez de primera instancia una vez resuelta la cuestión prejudicial del otro proceso de acción redhibitoria, en sano acatamiento del pronunciamiento superior que este Tribunal de Alzada debe proferir en análisis del recurso apelación sometido a su conocimiento. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Aclarado lo anterior, en el análisis de la admisibilidad de la oposición formulada por la parte demandada, a estrictos fines metodológicos cabe acotarse que sobre esta actuación procesal como lo es la oposición, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0034 de fecha 24 de enero de 2002, y más recientemente, en fallo N° 00304 de fecha 4 de mayo de 2006, expediente N° 05-820, bajo la ponencia de la Magistrado Dra. Y.A.P.E., ha interpretado el modo legal de proceder para el operador de justicia en el siguiente sentido:

(...Omissis...)

“Respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. (Sent. 3/8/94, caso: Banco de Comercio S.A.C.A. c/ Distribuidora Médica Paris S.A.).

Dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, si vencido el lapso de tres días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto día se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble. Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En concordancia con lo señalado, esta Sala en fecha 6 de julio de 2004 en el caso PROMOTORA COLINA DE ORO, C.A., contra el ciudadano J.A.P.P. y la tercera poseedora INVERSIONES PREVALORES, C.A., indicó lo siguiente:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.)

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…

(Subrayado y Negritas de la Sala)”

(Negrillas también de este Tribunal Superior)

En derivación, formulada la oposición al pago por parte del demandado en la presente causa, el Juez debe entrar a verificar si la misma llena los extremos contemplados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, siendo que en caso de ser positivo el análisis se aperturaría el lapso probatorio y se continuaría el juicio por el procedimiento ordinario, y en el caso de no estar llenos los extremos de dicha norma, sólo se procederá a desechar la oposición sin entrar a analizar el fondo de la misma; y dentro de este orden de ideas, se evidencia de actas que la parte demandada formuló oposición con base a lo previsto en el ordinal 6° del mencionado artículo 663, pidiendo la extinción del contrato de compra-venta donde fue constituida la garantía hipotecaria, y por ende, la extinción de la misma hipoteca, por nulidad derivada de la condición de ceguera que se alega en el demandado, estableciendo específicamente en su escrito de oposición, folio N° 79 del expediente, que:

Al no constar del documento el estado de ceguera de mi mandante y no haberle inquirido el Notario Público, ante quien se otorgó el documento, como era su deber de acuerdo al artículo 78 numeral 2 de la Ley de Registro Público y del Notariado, sobre su condición física y si estaba autorizado por Juez, para realizar actos de disposición el contrato celebrado es anulable, lo (sic) hipoteca no es valida (sic), lo que da como resultado que tales vicios en el contrato de hipoteca, es un medio de extinción de la obligación, de la anulación del contrato DE COMPRA-VENTA (sic) que se opone en este acto y pido que así se declare al momento de resolver el tribunal la presente oposición, (…)

. (cita).

Pues bien, de la anterior transcripción no surgen dudas para entender que el fundamento de la extinción de la hipoteca que alega la parte accionada, es la falta de certificación, al momento de la firma del contrato de compra-venta con base a la cual se constituyó la garantía hipotecaria ante la Notaría, de la incapacidad física que supuestamente presentaba, lo que hacía anulable y por tanto extinguido el contrato y la hipoteca.

Al respecto es determinante establecer, que los extremos contenidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, son de carácter taxativo, establecidos así por el Legislador para evitar los abusos y el entorpecimiento del desarrollo expedito de este tipo de procedimiento, por oposiciones sin motivación legal que buscaban la apertura del procedimiento ordinario, y al efecto, muy bien puede observarse que dentro de tales causales, si bien se encuentra regulada la extinción de la hipoteca, el supuesto de nulidad de la misma no aparece expresada, ya que se ha determinado que esta acción de nulidad conforma un proceso autónomo y que determinaría más bien una cuestión prejudicial de alta relevancia para el proceso de ejecución de hipoteca.

Efectivamente, la causal de oposición alegada por la parte demandada, atiende a las causales de extinción de la hipoteca que puede estar determinada por la extinción de la obligación principal como efecto de los modos de extinción de las obligaciones (pago, novación, compensación, prescripción, etc.), pero dicha extinción también puede estar determinada por vía principal mediante la anulación del título que le dio origen, a través de la acción de nulidad regulada sustantivamente por los artículos 1.346 y siguientes del Código Civil, artículo citado por la demandada, pero no puede pretender alegar la nulidad como una defensa cuando se trata de una acción autónoma que debe ser declarada judicialmente y no dentro del proceso especial que busca su ejecución, de allí que se plantee la posibilidad legal de proponer cuestiones previas coetáneamente con la oposición, como sería la cuestión previa de la prejudicialidad; lo que todo a su vez determinaría además la imposibilidad que tiene este Tribunal Superior de declarar tal supuesta nulidad peticionada por la demandada en su escrito de informes, en el presente juicio especial de ejecución. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Este criterio inclusive es apoyado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que en sentencia N° 1947 de fecha 16 de julio de 2003, expediente N° 02-2258, con la ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., comentó:

(...Omissis...)

(…) la no inclusión entre las causales de oposición del Art. 663 del C.P.C., de la nulidad de la hipoteca, convierte al proceso autónomo de nulidad en una cuestión prejudicial importantísima, ya que la ejecución de hipoteca depende de si ella es o no declarada nula en ese otro proceso. Por ello, la ponderación correcta de la cuestión prejudicial tiene en este caso la máxima relevancia, ya que de su decisión depende la procedencia o no de la ejecución de hipoteca y por tanto el ejercicio pleno del derecho de defensa de quien invoca la prejudicialidad por nulidad

.

(...Omissis...)

En consecuencia de todo lo anteriormente explanado, y evidenciado de la lectura de las actas que conforman este expediente, que la parte accionante manifestó la existencia de la nulidad de la hipoteca y por ende su extinción con base a la falta de determinación por parte del Notario Público de la incapacidad física que presentaba al momento de la firma del documento donde se constituyó dicha garantía, descartándose así la posibilidad de que se constate la existencia de una declaración judicial de nulidad previa o de por lo menos la existencia del proceso judicial al respecto, resulta determinante para este Sentenciador considerar que en la formalización de la oposición no existe el fundamento jurídico esencial que permita establecer a la forma de extinción de la hipoteca alegada, como una de las reseñadas en el extremo contemplado en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y consecuencialmente, no estando llenos los extremos de procedibilidad dispuestos en dicho artículo, debe desecharse la oposición interpuesta declarándose INADMISIBLE la misma, lo que a su vez permite establecer a su vez al Juzgado a-quo que lo procedente a continuación sería la fase de ejecución del presente juicio, claro está, sólo en el caso que, una vez que el órgano jurisdiccional competente haya resuelto la cuestión prejudicial antes analizada, la misma no tenga influencia alguna en el presente juicio. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, en lo que respecta al motivo de apelación relacionado con la falta de cualidad de la ciudadana WUILMARY CHIQUINQUIRÁ M.R., como cesionaria de los derechos litigiosos del presente juicio, derivado de la cesión que efectuaron los demandantes L.A.P. y M.R.d.A., al considerar que la misma no era válida y no era oponible a terceros por falta de registro, debe inicialmente advertir esta Superioridad que en el procedimiento de ejecución de hipoteca, tal y como anteriormente se refirió, las causales de oposición están taxativamente reguladas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo que comprende que sólo esas causales constituirían las únicas razones que justificarían la apertura de un juicio de conocimiento, por lo que no puede asemejarse la oposición como un escrito de contestación, siendo inadmisible cualquier defensa que no tenga relación con los motivos de oposición regulados (con excepción de las cuestiones previas que si están permitidas según el parágrafo único del artículo 664 eiusdem), hasta el punto que la jurisprudencia ha llegado a considerar la inadmisibilidad de promover reconvención.

En consecuencia, inteligencia este Tribunal de Alzada que no puede pretender la parte demandada-opositora proceder a alegar defensas de fondo como fundamento de su oposición en plena contradicción del proceso especial de ejecución de hipoteca regulado, siendo que el Juez no puede en este acto de oposición entrar a resolver el fondo, sino que su deber se encuentra referido a verificar si se llenan los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y sólo si el resultado de dicho análisis es positivo, es que entraría a la fase de cognición al fondo, con la apertura del lapso probatorio y la continuación del juicio por el procedimiento ordinario, motivos todos por los cuales debe declararse INADMISIBLE la falta de cualidad alegada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo, es pertinente destacar que la parte demandada-opositora solicita el pronunciamiento judicial sobre su alegato de falta de cualidad por ser de orden público, y al respecto debe establecerse que según la jurisprudencia “el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada”, por lo que sería materia de orden público la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil.

En consonancia con esto, resulta necesario advertir a la parte demandada que en el caso in comento, la cesión efectuada en actas se trata de una actuación procesal de la cual se deja constancia en el expediente, derivado a referirse al traspaso de los derechos que tiene uno de los litigantes a una persona que no es parte en la causa según los lineamientos del artículo 1.557 del Código Civil, por lo que su cumplimiento se basa en una serie de trámites procesales que debe dirigir el operador de justicia en sintonía con su deber de dirección contemplado en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, siendo que el deber de registro que dicha parte alega con base al artículo 1.920 del mismo Código no es aplicable, primeramente porque se trata de una cesión de los derechos de reclamación del pago supuestamente adeudado que se ventilan en este juicio en específico, que no atañe a terceros ajenos a la causa, y secundariamente el deber de registro de los actos entre vivos que regula la mencionada norma, se refiere a actos que transfieran derechos susceptibles de hipoteca, no siendo el caso de los derechos litigiosos, que se tratan sólo del otorgamiento de los derechos de ejercicio procesal dentro de un juicio, inherentes a la condición de parte.

Es decir, con la cesión de tales derechos se establece la legitimidad para movilizar la tutela jurisdiccional, cumplir con actos procesales, y beneficiarse o condenarse por los mismos, por lo que por razones de lógica-jurídica no tienen que ser garantizados con la figura de la hipoteca que, lo que regula es el derecho de crédito de donde nace la posibilidad de ejercer los derechos litigiosos, derecho de crédito que también puede ser cedido (artículo 1.549 del Código Civil) y es éste tipo de cesión el caso al que casualmente se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que cita el demandado en su escrito de informes, más no se trata del caso de una cesión de derechos litigiosos como la de autos.

Por otra parte, y en el mismo sentido, tampoco puede afectar o verse afectada la cesión de los derechos en litigio por el decreto de una medida de prohibición de enajenar y gravar el bien que es objeto del juicio, en virtud de que como ya se estableció, se tratan de derechos de ejercicio procesal y no de derechos de propiedad, en consonancia con el sentido de dicha medida, que constituye una forma de conservación de la titularidad del derecho de propiedad que tiene el ejecutado sobre el bien, limitándolo, para que éste no lo traspase a terceros que deban ser llamados a la causa, entorpeciendo el sentido expedito de este procedimiento de ejecución, y siendo que, según expresa R.H.L.R., la ejecutoria debe hacerse sobre dicho garante para que sea eficaz la traba de la hipoteca.

Por lo tanto, determinadas todas las anteriores apreciaciones, considera sano este Sentenciador establecer en la presente causa, que los fundamentos que circunscriben los alegatos de falta de cualidad formulados por la parte demandada-opositora (según su entender en supuesta afectación al orden público) no se encuentran en sintonía con la normativa que regula la forma, estructura y secuencia de la cesión de los derechos litigiosos, por lo que tales alegatos deben desestimarse. Y ASÍ SE ESTIMA.

Por otra parte, debe establecer este Juzgador Superior que como director del proceso y en ejercicio de su competencia funcional jerárquica vertical, debe subsanar los posibles vicios en que los Tribunales de Instancia pudieran haber incurrido y al efecto, se observa tanto de la parte motiva como el dispositivo del fallo recurrido, que la Jueza a-quo declaró sin lugar la oposición, siendo que lo procedente era desechar la misma declarando su inadmisibilidad en ese caso, atendiendo a que con base a la doctrina jurisprudencial antes citada, el Juez no puede entrar a resolver el fondo de la oposición sino en el caso que haya encontrado cumplidos los extremos del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y por ende, haya aperturado el lapso probatorio y continuado por el procedimiento ordinario, en cuya decisión definitiva sería cuando procedería a resolver la controversia de fondo suscitada, en consecuencia, se corrige el dispositivo establecido por la primera instancia en los términos como serán expresados en el dispositivo del presente fallo de segunda instancia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En conclusión de todo lo analizado en el presente fallo, tomando base en los fundamentos de hecho, de derecho, doctrinarios y jurisprudenciales acogidos por esta Superioridad, así como del análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub examine, habiéndose resuelto la declaratoria con lugar de la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, atinente a la prejudicialidad, más sin embargo, frente a la inadmisibilidad de la oposición propuesta en el presente juicio de ejecución de hipoteca así como también, de la falta de cualidad alegada por la parte demandada como parte del objeto de su recurso de apelación ante este Tribunal Superior, es determinante concluir en la modificación de la decisión proferida por el Juzgado a-quo sólo en el sentido de declarar con lugar la singularizada cuestión previa e inadmisible la oposición y la defensa de fondo referida a la falta de cualidad formuladas por el demandado, originándose por ende a su vez, la consecuencia forzosa de declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la misma parte demandada, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA iniciado por los ciudadanos L.A.P. y M.R.d.A., y posteriormente cedidos los derechos litigiosos del presente juicio a la ciudadana WUILMARY CHIQUINQUIRÁ M.R., contra el ciudadano O.E.R.B., declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano O.E.R.B., por intermedio de su apoderado judicial L.P.C., contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2005, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

CON LUGAR la cuestión previa establecida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil propuesta por la parte demandada y referida a la prejudicialidad; así como también, INADMISIBLE la oposición y la defensa de fondo atinente a la falta de cualidad formuladas por la citada parte demandada, producto de lo cual SE MODIFICA la supra aludida decisión de fecha 19 de diciembre de 2005, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

SE SUSPENDE la presente causa hasta que se resuelva la cuestión prejudicial de la acción redhibitoria incoada por el ciudadano O.E.R.B. contra los ciudadanos L.A.P. y M.R.d.A., en curso por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tomando base en lo establecido por el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo proferido.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia 149° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. E.E.V.A.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

T.S.U. I.C.H.

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

T.S.U. I.C.H.

EVA/ic/mv