Decisión nº 1769 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de noviembre de 2010

200º y 151º

Asunto: AP41-U-2009-000639 Sentencia No. 1769

Vistos

con informes de ambas partes.

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho L.A.H., MIGUEL MONACO G., M.A. MELILLI, R.A. PINTO, J.E.H.B. y LANOR E. H.Z., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 35.656, 58.461, 79.506, 117.204, 117.738 y 118.588, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderadas Judiciales de ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD CLINICAS RESCARVEN, C.A., (en lo sucesivo “RESCARVEN”) Sociedad Mercantil originalmente denominada CONSULTORIOS MEDICOS RESCARVEN, C.A., e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 20 de septiembre de 2005, anotada bajo el No. 58, Tomo 408-A-Sgdo., modificada su denominación social mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 31 de enero de 2002, inscrita ante la mencionada Oficina de Registro en fecha 19 de febrero de 2002, bajo el No. 6, tomo 24-A-Sgdo.; posteriormente fusionada con la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA S.C. C.A. RESCARVEN, tal como se evidencia de documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de julio de 2007, bajo el No. 46, tomo 133-A-Sgdo., y que como sociedad subsistente del proceso de fusión antes indicado, asumirá la titularidad de los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida ADMINISTRADORA S.C. C.A. RESCARVEN, esta última originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial y Estado Miranda, en fecha 23 de septiembre de 1999, bajo el No. 14, Tomo 200-A-Pro., de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia -siendo el correcto artículo 259 del Código Orgánico Tributario-, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. DM/Nº 004-2008, de fecha 29 de agosto de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, Despacho del Ministro y suscrito por el Ministro F.S.N., mediante el cual resuelve declarar parcialmente con lugar el recurso jerárquico impropio ejercido por la recurrente contra el Oficio de Notificación No. PRE/CJ/N/004 de fecha 26 de marzo de 2008 dictado por el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante el cual se decidió el recurso jerárquico incoado contra el Oficio No. 000188 de fecha 23 de octubre de 2007, que a su vez resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el Oficio No. 000057 del 07 de septiembre de 2007, donde se dejó constancia de la presunta deuda que tendría el recurrente para los períodos impositivos que van desde el 1ero de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2006, por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ascendió a la cantidad de Bs. F. 117.416.873,61, y por el hecho de no depositarlo en la oportunidad correspondiente los rendimientos que debían generarse es por la cantidad de Bs. 14.975.406,54, por lo tanto, el monto total a cancelar supuestamente por el recurrente asciende a la cantidad de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 132.392.280,15) (Bs. F. 132.392,28).

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal. Sin embargo, actúo con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, el ciudadano L.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 95.867, debidamente facultado para actuar en el presente juicio.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 8 de octubre de 2008, siendo recibido en la misma fecha por Sala Político Administrativa del mencionado Tribunal. En fecha 23 de septiembre de 2009, mediante Sentencia No. 01303, se declara la COMPETENCIA para conocer del presente caso a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitida a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los mencionados Tribunales, en fecha 9 de noviembre de 2009, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido el mismo día.

En fecha 12 de noviembre de 2009, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2009-000639. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 11 de mayo de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció la apoderada judicial del recurrente quien consignó escrito de pruebas constante de siete (7) folios útiles. En la mencionada oportunidad procesal, también compareció el sustituto de la Procuradora General de la República, quien consignó escrito de pruebas constante de ocho (08) folios útiles y un (01) anexo, para tales fines.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció la Apoderada Judicial del recurrente ampliamente identificado en autos, quien consignó escrito de informes constante de treinta y seis (36) folios útiles. Igualmente, en la respectiva oportunidad procesal compareció el sustituto de la Procuradora general de la República quien consignó escrito de informes constante de quince (15) folios útiles, a tales fines.

En fecha 8 de octubre de 2010, se dictó auto dejando constancia del vencimiento del lapso de los ocho (8) días de despacho concedidos para presentar las observaciones a los informes, sin que ninguna de las partes concurrieran a este acto, en consecuencia, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Apoderados Judiciales de la recurrente fundamentan su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

Primero y Segundo, narran los Antecedentes que dieron origen al presente recurso y transcribieron el contenido del acto recurrido, respectivamente.

Tercero, esgrimieron los Vicios que afectan al acto recurrido, y como Punto Previo, señalaron que resultó de suma importancia destacar que aún y cuando en la Resolución impugnada se reconoció que fue aplicado equivocadamente y retroactivamente el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat que entró en vigencia el 9 de mayo de 2005, al periodo comprendido entre el año 2000 y 2005, considerando que ésta no fue lo suficientemente explícita en ordenar el recálculo de los aportes efectuados por la recurrente. Por lo que solicitaron al Tribunal se ordenará el recalculo de los aportes determinados para el período comprendido entre enero de 2000 y mayo de 2005, por aplicarse equivocada y retroactivamente la Ley no vigente para ese momento, en consecuencia, haber estimado la fiscalización erradamente los aportes para esos períodos conforme al salario integral en lugar del salario normal.

En cuanto, a la materia de fondo, alegaron el Vicio de Falso Supuesto y su entidad como manifestación del Vicio de “Incompetencia manifiesta”, en virtud, de que resultó claro, que la Resolución padecía de cada una de las modalidades del vicio de falso supuesto señaladas, tanto de hecho como de derecho, y en consecuencia debe ser revocado por este órgano jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia, con lo previsto en el artículo 90 eiusdem.

En relación con el Vicio de falso supuesto de hecho por la prescripción del derecho de fiscalización del BANAVIH de los aportes correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002, esgrimieron que el acto recurrido adolece del falso supuesto de hecho, por cuanto los derechos y acciones del BANAVIH para fiscalizar el supuesto incumplimiento por parte de la recurrente de la obligación de realizar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda durante el periodo comprendido entre los años 2000 y 2003, se encuentran prescritos de conformidad con las disposiciones que en materia de tributos establece el Código Orgánico Tributario. Por lo que, el recurrente precisó la naturaleza de los aportes que por concepto de política habitacional están obligados a realizar, tanto los trabajadores como el patrono. C.s. de fecha 27 de julio 2006, No. 1928, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, para ilustrar a este Tribunal en este sentido.

Que en la resolución recurrida el Ministerio negó la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, aun cuando tanto el régimen constitucional como el legal vigente para los períodos fiscalizados señalaba que dichos aportes constituían tributos y estaban regidos por las disposiciones del sistema tributario. Que en fecha 31 de julio de 2008, se reformó parcialmente la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y hábitat, en las cuales se derogó la evidente naturaleza tributaria de las contribuciones a la vivienda y hábitat.

Que en virtud, de que las normas de rango legal vigentes hasta julio de 2008, disponen expresamente que estas contribuciones si tienen naturaleza, no podía negar el Ministerio esta calificación, en virtud, de lo cual serán aplicables a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda para todos los periodos fiscalizados las disposiciones del Código Orgánico Tributario y así solicitaron fuera declarado.

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Tributario se consideran como formas de extinción de la obligación tributaria entre ellas la prescripción. Que el artículo 55 del mencionado Código contempla la prescripción de 4 años y que por lo tanto, el derecho del BANAVIH de verificar y fiscalizar los aportes al FAOV tanto de los trabajadores como de la recurrente correspondiente a la porción comprendida entre los años 2000 y 2002 del periodo fiscalizado (2000-2006), se encontraba prescrito al momento de realizarse la fiscalización del 27 de abril de 2007, por el transcurso del término de cuatro (4) años contados a partir del 1º de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Que solicitan con el debido respeto que el señalado falso supuesto de hecho en que incurrió el BANAVIH rea reconocido por el Tribunal, y en consecuencia, se declare la nulidad absoluta del acto recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y revocar la Resolución en los términos expuestos.

En lo referente al Vicio de Falso de Derecho por considerar que la base de cálculo de los aportes para los períodos comprendidos entre junio de 2005 y diciembre de 2006 es el salario integral, consideró el recurrente que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad en virtud, de que consideran que la base de los aportes es el ingreso total mensual, en lugar del salario normal. Que como bien señalaron, la base de cálculo de estas contribuciones está constituida por el salario normal y no el salario integral. Citó artículo 133 de la Ley orgánica del trabajo y la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998, No. 903 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Que se entienden como salario normal, las remuneraciones que se obtengan (i) con carácter permanente y regular, lo que excluye todos aquellos beneficios o prestaciones, respecto de las cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción; y (ii) que la remuneración sea debida al trabajador como retribución de la labor prestada, única y exclusivamente, durante su jornada ordinaria de trabajo, esto es, por los servicios prestados durante el tiempo en el cual aquel se encuentra a disposición del patrono.

Que la recurrente desconoció cuáles son las específicas partidas que fueron analizadas por la fiscalización para determinar las supuestas diferencias de aportes causados. Igualmente, la fiscalización omitió señalar cuáles fueron las partidas no consideradas por la recurrente para el cálculo de los aportes. C.S. de fecha 22 de mayo de 2008, caso: Clover Internacional, C.A. emanada del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario y mencionó la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que interpretó el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

En lo referido a la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el salario normal, aún cuando se niegue naturaleza tributaria a dichas contribuciones, el recurrente arguyó que aun en el supuesto negado en que la Sala considerara que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda no revisten de naturaleza tributaria y/o parafiscal, consideraron pertinente señalar que igualmente resulta aplicable en el caso lo previsto en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que en modo alguno puede afectarse el salario con una carga excesiva a ser soportada por los trabajadores, vale decir en este caso, con la obligación de cotizar tomando en cuenta el salario integral o ingreso total devengado. Señalaron artículo 86 de la Constitución referido a que las contribuciones a la vivienda están regidas por el principio de capacidad contributiva.

Que solicitan se declare la nulidad de la resolución recurrida y de todos los actos que constituyen antecedentes a la misma, por cuanto éstas se fundan en la afirmación de que la base de calculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el salario integral y no el salario normal, en contradicción con expresas disposiciones constitucionales (artículo 86 y 316 de la Constitución) y legales (artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo) así como en contra de los criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En relación al Vicio de falso supuesto de hecho por la falta de reconocimiento del pago de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, arguye el recurrente que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho adicional, en cuanto le atribuye a RESCARVEN el incumplimiento de pago de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, específicamente por lo que respecta al depósito mensual de los aportes de política habitacional. Que el BANAVIH no reconoció los pagos hechos por el recurrente, mediante depósitos bancarios, durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2006, por concepto de aportes de política habitacional al FAOV correspondientes a las sedes de la empresa ubicadas en las urbanizaciones Chuao, El Paraíso y S.C.d. la Ciudad de Caracas.

Que al producirse el reconocimiento por parte del BANAVIH de los pagos hechos mediante los depósitos realizados durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, -los cuales fueron desconocidos totalmente- resultaría que la cantidad total que pudiese adeudar RESCARVEN por conceptos de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda se vería disminuida considerablemente, específicamente en un monto de Bs. 45.400.060,64 equivalente a Bs. F. 45.400,06.

En relación a la Ausencia de base legal en la determinación de los dividendos, esgrimió que la única base legal que encontraron en el ordenamiento jurídico que se refiere as los rendimientos relacionados con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el numeral 2 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat y que del contenido de dicha norma, en ella no se establece: (i) la obligación del patrono de pagar “rendimientos” –o dividendos- sobre los montos causados en concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; (ii) que la falta de pago o el retraso en los aportes generará en el patrono la obligación del pago de “rendimientos”; y (iii) un método de cálculo de los referidos rendimientos, por lo cual la fiscalización no puede aplicar discrecionalmente “la tasa para las cuentas de ahorro que establecía el Banco Central de Venezuela”. Citó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 1ero de agosto de 2002, el cual cita la definición jurisprudencial de la ausencia de base legal.

En cuanto a que el recurrente realizó la Solicitud de Suspensión de Efectos de la Resolución Impugnada, de conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo undécimo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual solicitaron se acuerde la medida cautelar ya que demostraron en forma concurrente la presunción de buen derecho y el peligro en la ejecución del acto impugnado. Siendo que la presunción del buen derecho se desprende del simple análisis de la resolución recurrida ya que la misma está viciada de nulidad absoluta y el periculum in mora se acredita sólo con el hecho del retardo en el reintegro de los montos pagados por el recurrente, lo cual representó un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el sólo fallo de la definitiva.

Por último, solicitó se admita el presente recurso, se declare con lugar la medida cautelar solicitada, se ordene expresamente el recalculo del período comprendido entre el año 2000 y 2005, sobre la base del salario normal, se declare con lugar el presente recurso y la nulidad parcial de la Resolución impugnada en los términos indicados en el presente recurso y de todos los actos que le sirvieron de fundamento.

Antecedentes y Actos Administrativos

 Oficio No. 001701 de fecha 3 de septiembre de 2008, emanada del Ministro F.S.N., del Ministerio del poder Popular para la Vivienda y Hábitat del Despacho del Ministro.

 Resolución No. DM/Nº 004-2008, de fecha 29 de agosto de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, Despacho del Ministro y suscrito por el Ministro F.S.N..

 Notificación No. PRE/CJ/N/0004, de fecha 26 de marzo de 2008, emitida por el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat.

 Resolución No. 000188, de fecha 23 de octubre de 2007, emitida por la gerencia de fiscalización del BANAVIH.

 Resolución No. 000057 de fecha 7 de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

 Acta de Fiscalización No. 03-04-07, 01-04-07, de fecha 27 de abril de 2007 que forma parte integrante de la Resolución antes mencionada, emanada del BANAVIH.

Promoción de Pruebas del Recurrente

Este Tribunal deja constancia que en la etapa procesal de promoción de pruebas compareció la apoderada judicial del recurrente quien consignó escrito de pruebas constante de siete (07) folios útiles y sus respectivos anexos, para tales fines, el cual se desprende:

1. Reprodujo el mérito favorable de los instrumentos anexos al recurso y de los vauchers bancarios que cursan en el expediente administrativo.

2. Prueba de Informes de conformidad con el artículo 269 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de evidenciar que la recurrente efectúo los aportes al FAOV correspondientes a los períodos de octubre, noviembre y diciembre de 2006, mediante los depósitos hechos en el Banco Mercantil.

   Promoción de Pruebas del Recurrido

   En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas compareció el representante judicial actuando como sustituto de la Procuradora General de la República, quién consignó escrito de informes constante de ocho (8) folios útiles, el cual se desprende:

1. Reprodujo el mérito favorable de los actos administrativos impugnados.

2. Principio de la comunidad de la prueba de los escritos presentados por el recurrente.

   Igualmente, se deja constancia que este Tribunal mediante auto de fecha 2 de junio de 2010, observó que el mérito favorable no son objeto de promoción de pruebas, por lo que trajo a colación el pronunciamiento realizado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: LACTEOS CEBÚ, C.A., en el que se ratifica el criterio de no considerar el mérito favorable de autos como un medio probatorio.

   Informes del Recurrente

   Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal compareció la Apoderada Judicial del Recurrente, quien consignó escrito de informes constante de treinta y seis (36) folios útiles, a tales fines; de los cuales se desprenden los mismos alegatos expuestos en el escrito recursivo.

   Informes del Recurrido

   En la etapa procesal correspondiente a los Informes, compareció el ciudadano L.M., actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, quien consignó escrito de informes constante de quince (15) folios útiles. En este sentido, la opinión de esa Representación se fundamento en las siguientes consideraciones:

   Que alegó la representación del recurrente que el acto recurrido adolece de un presunto falso supuesto de derecho en virtud de considerar que la base de los aportes es el ingreso total mensual, en lugar del salario normal. La representación de la República arguye que con relación a la errónea interpretación del derecho denunciado, consideró que es preciso entrar analizar el fondo del presente alegato realizando una exposición doctrinaria sobre el vicio de falso supuesto como vicio en la causa de las decisiones administrativas, por lo que el contribuyente debió demostrar sus afirmaciones para desvirtuar de esta forma los hechos que se sustentan las decisiones administrativas que se impugnan, por cuanto de no promover prueba contundente en el curso del procedimiento, las mismas mantienen en virtud, de que el ordenamiento jurídico las ha investido de una presunción iuris tantum de veracidad. Que en el caso sub-examine, se observa que la recurrente pretendió desvirtuar los fundamentos del acto recurrido pero no aportó ningún elemento probatorio que desvirtúe los hechos en que se sustentó la decisión adoptada por la Administración Tributaria.

   Que una vez delimitado el criterio referente al falso supuesto denunciado por la representación de la contribuyente, observó esta representación judicial de la República del caso de autos, que la misma denuncia la presunta nulidad del acto por establecer el salario integral como base de cálculo para los aportes correspondientes al período comprendido entre junio 2005 a diciembre de 2006, del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Citó el artículo 172, numeral 1, y 30 numeral 1, de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda Hábitat vigente el 8de junio de 2005 al 30 de julio de 2008 y la vigente en la actualidad, respectivamente. Asimismo, citó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Que como se desprende del contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la base de los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente al período comprendido entre junio de 2005 a diciembre de 2006, es el salario integral de cada trabajador, según lo dispuesto por el artículo 172 aplicable a razón del tiempo, puesto que el mencionado tipo de salario comenzó a aplicarse para dicho cálculo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat vigente desde el 8 de junio de 2005 y como pudo observarse, para el período de los aportes que se recurren ya estaba en vigencia la Ley ut supra. Por lo tanto, la representación de la República solicitó la improcedencia del respectivo alegato planteado por el recurrente.

   Que alegó la representación judicial del recurrente que las contribuciones de vivienda están regidas por el principio de la capacidad contributiva; que en tal sentido solicitaron la nulidad de la resolución recurrida y de los actos que constituyen antecedentes de la misma, por cuanto estás se fundamentaron en la afirmación de que la base de cálculo que debe aplicar a su decir por los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es el salario normal. Que la representación de la República consideró que la contribuyente incurrió en un error de interpretación de las normativas jurídicas aplicables al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, que tal afirmación se evidencia de la interpretación del artículo 172 del al Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, donde se demostró que el legislador fijó la base de cálculo aplicable a referido fondo, utilizando el salario integral para determinarla y método de cálculo que entró en aplicación a partir de la entrada en vigencia de la mencionada ley, es decir, el 8 de junio de 2005. Por lo que tal representación solicitó se desestime el alegato planteado por el recurrente.

   Que el recurrente esgrimió que el acto recurrido se encuentra presuntamente viciado por un falso supuesto de hecho, por cuanto atribuyó a la recurrente el incumplimiento del pago de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, específicamente por lo que respecta al depósito mensual de los aportes de política habitacional, correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006. Que la representación de la República antes de entrar a desvirtuar el alegato, hizo valer lo expuesto con relación al falso supuesto, y asimismo consideró importante traer a colación lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, el cual establecía la forma y momento en que los patronos deberán hacer los depósitos de los aportes correspondientes al Fondo mencionado de sus trabajadores, el cual se desprende del artículo antes indicado que los empleadores deben realizar el depósito de los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda de sus trabajadores, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes.

   Que la representación judicial de la República observó que la empresa recurrente, efectúo extemporáneamente los depósitos mensuales de los aportes de sus empleados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2006, como se pudo observar de los vauchers consignados como documentales en el escrito de promoción de pruebas, consignado en la oportunidad procesal, donde se evidenció que los mismos fueron cancelados a partir de marzo de 2007, es decir, al año siguiente de la fecha correspondiente, según lo previsto en el artículo 173 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat.

   Que la representación de la República concluyó que mal puede la representación judicial alegar un falso supuesto de hecho por la falta de los reconocimientos de los depósitos a los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuando éstos fueron efectuados extemporáneamente con un año de atraso, evidenciándose que la actuación del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, estuvo ajustada al ordenamiento jurídico aplicable, por lo que solicitaron al Tribunal declare improcedente el mencionado alegato.

   Por último, solicitó se declare Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y que se exima de costas a la República por tener motivos racionales para litigar.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   La presente controversia se circunscribe a determinar la legalidad de la Resolución DM/Nº 004-2008, de fecha 29 de agosto de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, notificada al recurrente mediante oficio de notificación Nº 001701, de fecha 3 de septiembre de 2008, por lo que examinadas las defensas del contribuyente tanto del escrito recursivo como del escrito de informes, se observa que como punto previo plantea el Recálculo de los aportes determinados para el período comprendido entre enero de 2000 y mayo de 2005; y en cuanto a las denuncias de fondo plantea las referidas a (i) Naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; (ii) Prescripción de los aportes; (iii) vicio de falso supuesto de derecho, (iv) Vicio de falso supuesto de hecho; (v) ausencia de base legal en la determinación de los dividendos y (vi) suspensión de efectos del acto recurrido; los cuales esta juzgadora se pronunciará en los siguientes puntos.

   Sin embargo, luego de analizar los argumentos expuestos en el caso de autos, quien aquí decide considera prudente alterar el orden de los puntos controvertidos a los fines de su conocimiento, así, en primer lugar la presente Juzgadora previamente se adentrara al conocimiento de: Suspensión de Efectos del acto recurrido, la Naturaleza Jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, y la Prescripción de los aportes, el Recálculo de los aportes determinados para el período comprendido entre enero de 2000 y mayo de 2005; para luego proseguir con el conocimiento de (i) vicio de falso supuesto de hecho; (ii) vicio de falso supuesto de derecho; (ii) Ausencia de base legal en la determinación de los dividendos. Y Así se Declara.

   PUNTO PREVIO

   De la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido.

   Este Tribunal de acuerdo a lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil refiere que en cuanto a la solicitud por parte del recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse al respecto, visto que ha de recaer decisión definitiva en la presente causa. Y ASÍ SE DECLARA.

   De la Naturaleza Jurídica de los Aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

   Esta juzgadora observa que uno de los alegatos expuestos por el recurrente fue el relacionado a la naturaleza jurídica de los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda previsto en la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, en este sentido, conviene preciso traer a colación lo sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, el cual refirió:

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley Eque Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

   Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes. De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

   (Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A).

   Igual criterio señala la Sentencia de fecha 7 de octubre del año 2009, No. 01414, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el cual ha quedado claro que la naturaleza jurídica de los aportes exigidos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigentes desde 2005 al 2008 -artículo 172, numeral 1ero, aplicable al periodo fiscalizado- constituyen contribuciones parafiscales, en consecuencia, tales aportes son de naturaleza tributaria. Y ASÍ SE DECLARA.

   De la Prescripción alegada por el recurrente.

   Otro de los puntos de análisis previos del presente recurso, versa sobre la Prescripción objetada por el Contribuyente de autos, mediante el cual expresó: “(…) ratificamos la solicitud de declaratoria de prescripción de las supuestas diferencias de los aportes al FAOV exigidas a nuestra representada para los periodos comprendidos entre enero de 2000 y diciembre de 2002, al haber transcurrido sobradamente el plazo de cuatro (4) años para la prescripción de dichas obligaciones previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario (…)”.

   Esta Juzgadora se pronuncia sobre la figura jurídica de la Prescripción, en consecuencia, Fernando Sainz de Bujanda, afirma en relación con la prescripción, lo siguiente:

   Como es sabido, los derechos se extinguen cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos o irreconocidos, es decir, no se ejercitan por el titular ni se reconoce su existencia por el obligado. A esta figura se denomina prescripción extintiva

   .

   Por su parte H.V., afirma lo siguiente:

   Se acepta actualmente que las obligaciones tributarias pueden extinguirse por prescripción, configurándose este medio cuando el deudor queda liberado de su obligación por la inacción del Estado (su acreedor) por cierto período de tiempo

   .

   En nuestra Doctrina A.B.C., señala textualmente:

   Por último, también puede considerarse como un derecho de los interesados en relación con la Administración, el derecho a la prescripción. En efecto, cuando se trata de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a los particulares, éstos no pueden estar sujetos eternamente a dichas obligaciones, sino que tienen derecho a oponerse a su cumplimiento y a que las mismas prescriban por el transcurso del tiempo

   . (Subrayado por el Tribunal).

   La prescripción en nuestro derecho común está definida en el artículo 1.952 del Código Civil como “...un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”.

   Esta definición recoge los dos tipos de prescripción que nuestra doctrina jurídica reconoce y estudia, a saber: la prescripción adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva o liberatoria.

   Ahora bien, el recurrente solicitó la prescripción desde los períodos comprendidos entre enero de 2000 y diciembre de 2002, razón por la cual conviene preciso traer a colación las normas referidas a la prescripción previstas en el Código Orgánico Tributario de 1994 y 2001, en virtud, de los periodos solicitados. En cuanto al Código Orgánico Tributario de 1994, referido a la prescripción, prevé lo siguiente:

   Artículo 51.- La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que están obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.

   Artículo 52.- Prescribirá a los cuatro (4) años la obligación de la Administración Tributaria de reintegrar lo recibido por pago indebido de sus tributos y sus accesorios.

   Artículo 53.- El término se contará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se efectuó el pago indebido.

   Artículo 54.- El curso de la prescripción se interrumpe:

1. Por la declaración del hecho imponible.

2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la de notificación o presentación de la liquidación respectiva.

3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

4. Por el periodo de prórroga u otras facilidades de pago.

5. Por el acta levantada por el funcionario fiscal competente.

6. Por todo acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación ya determinada y sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

   PARAGRAFO UNICO: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o de pago indebido, correspondiente al o los periodos fiscales a que se refiere el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios.

   Artículo 55.- El curso de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos, hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adopte resolución definitiva, tácita o expresa, sobre los mismos.

   Suspende también el curso de la prescripción, la iniciación de los procedimientos previstos en el Título V de este Código, respecto de las materias objeto de los mismos, hasta su decisión definitiva. La paralización del procedimiento hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda se reanuda antes de cumplirse la prescripción, esta se suspende de nuevo, al igual que si cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir.

   Artículo 56.- Lo pagado para satisfacer una obligación prescrita no puede ser materia de repetición, salvo que el pago se hubiere efectuado bajo reserva expresa del derecho a hacerlo valer.

   Asimismo, el Código Orgánico Tributario vigente, establece en cuanto a la prescripción, lo siguiente:

   Artículo 55. Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas privativas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

   Artículo 60. El cómputo del término de prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   (Omissis…).

   Artículo 61. La prescripción se interrumpe, según corresponda:

1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido o del saldo acreedor.

   Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

   Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios.

   Artículo 63. La prescripción del derecho para verificar, fiscalizar, determinar y exigir el pago de la obligación tributaria extingue el derecho a sus accesorios.

   De lo dicho, en el presente artículo se deduce que la obligación tributaria, es decir, el pago del impuesto o, en general del tributo, así como los intereses que puedan corresponder, prescribe por el transcurso del tiempo.

   El derecho que tiene la Administración Tributaria para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios así como la acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de libertad prescriben a los cuatro (4) años. También, se mantiene el lapso señalado, en los casos en que un Contribuyente solicite la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

   Igualmente, el Código Orgánico Tributario prevé los casos en los que el término de prescripción se extenderá a seis años, así como se realizará el cómputo para contar la mencionada prescripción y los casos en los que la misma puede interrumpirse.

   Por otra parte, es importante señalar que el contribuyente solicita la prescripción de los años 2000, 2001 y 2002, mediante el cual han estado en vigencia dos leyes especiales que en el desarrollo del sistema de la Ley Orgánica de Seguridad Social ha regulado el subsistema de vivienda y hábitat, esto es, la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional vigente para los años mencionados; siendo solicitado por el recurrente la prescripción de las contribuciones parafiscales que debe supuestamente al antiguo Fondo Mutual Habitacional –hoy Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda- causadas desde enero de 2000 hasta diciembre de 2002.

   Es de observar que las contribuciones parafiscales (aportes) supuestamente debidas por el contribuyente de autos al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y previstas en las leyes especiales antes mencionadas, son realizadas por el patrono en nombre propio y por cuenta de sus trabajadores al antiguo Fondo Mutual Habitacional hoy en día el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, de manera mensual, por lo que son efectuadas de forma periódica, en consecuencia, al caso de autos por haber el Contribuyente cancelado los referidos aportes objeto de estudio, el término de prescripción será de cuatro (4) años y en vista de que su liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el periodo respectivo. Es por ello, que a los fines de determinar si las contribuciones parafiscales supuestamente debidas al referido Banco están prescritas o no, este Tribunal realiza el cómputo correspondiente observando que se encuentran prescritos los períodos desde enero de 2000 hasta diciembre de 2002, ambos inclusive, visto que a la fecha que fue notificada la Visita de la Fiscalización por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat -27 de febrero de 2007, ver folio No. Noventa (90) segunda pieza expediente judicial- que pudiera considerarse una acción administrativa que pudiera interrumpir la prescripción estudiada en autos, ya se encontraban prescritas los períodos antes mencionados, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 y 55 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 2001, respectivamente. Y ASÍ SE DECLARA.

   Recálculo de los aportes determinados para el período comprendido entre enero de 2000 y mayo de 2005.

   De los argumentos expuestos por el recurrente se desprende que solicita: “(…) se ordene el recálculo de los aportes determinados para el período comprendido entre enero de 2000 y mayo de 2005, por haberse aplicado equivocada y retroactivamente la Ley no vigente para ese momento y, en consecuencia, haber estimado la fiscalización erradamente los aportes para esos periodos conforme al salario integral en lugar del salario normal”.

   Conviene preciso a esta juzgadora en razón de lo esgrimido por el contribuyente de autos, que visto que el recalculo es solicitado desde el periodo comprendido desde enero 2000 hasta mayo de 2005, ambos inclusive, y en virtud que este Tribunal en líneas precedentes declaro prescrito los aportes correspondientes desde enero de 2000 hasta diciembre de 2002, ambos inclusive, únicamente se pronunciará en cuanto a este punto controvertido a los aportes correspondientes desde enero de 2003 hasta mayo de 2005, inclusive.

   Y ASÍ SE DECLARA.

   Esta Juzgadora, observa de la Resolución recurrida, de fecha 29 de agosto de 2008, que el RESUELVE establecido por el Despacho del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, se desprende de su declaratoria PRIMERO que (…) Estima este despacho que la base del cálculo para estimar los aportes de política habitacional, tomando en consideración el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, en el período comprendido de noviembre del año 2000 hasta mayo del año 2005, se aplicó de manera equivocada y retroactivamente; en razón a que la base de cálculo para determinar los aportes del política habitacional era el del salario normal indicado en la LEY QUE REGULA EL SUBSISTEMA DE VIVIENDA Y POLITICA HABITACIONAL (LRPVH), contenida en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.392, de fecha 22 de octubre de 1999. (…)

   En razón de lo antes expuesto, esta Juzgadora observa que el acto administrativo recurrido, efectivamente ordena el recálculo al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en su resuelve primero, observando que efectivamente la base de cálculo para determinar los aportes de política habitacional es el salario normal, previsto en la derogada Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, vigente a razón de los periodos comprendidos desde enero de 2003 hasta mayo de 2005, ambas inclusive, y no como lo pretende hacer valer el recurrente que seguía manteniendo el salario integral. Por lo tanto, se desestima la pretensión del contribuyente, en razón de que el Ministerio antes mencionado esgrimió en sede administrativa su pretensión de forma favorable. Y ASÍ SE DECIDE.

   Analizados los puntos previos a este fallo, esta Juzgadora pasa de seguidas a analizar las denuncias planteadas por el contribuyente de autos, que se refieren a:

   (i) Vicio de Falso Supuesto de Hecho.

   Esta Juzgadora considera relevante pronunciarse sobre la figura del vicio del falso supuesto y en este sentido se advierte:

   El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estará viciado de nulidad. En ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

   Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

   Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

   (Sala Político Administrativa, Sentencia del 9 de junio de 1090, Caso J.A., S.R.L.).

   En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

   (Revista de Derecho Público No. 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22 de octubre de 1996 de la CSJ-SPA).

   De los argumentos expuestos por el recurrente aseveró que existe: (…) vicio de falso supuesto de hecho por la falta de reconocimiento del pago de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, por concepto de aportes al FAOV… el BANAVIH no reconoció los pagos hechos por nuestra representada, mediante depósitos bancarios, durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2006, por conceptos de aportes de política habitacional al FAOV… ello evidencia que RESCARVEN sí pagó la obligación que le era exigible de conformidad con la LRPVH en lo que respecta a los meses antes señalados del 2006, y lo que comprueba que ese Instituto Autónomo no verificó fehacientemente ni analizó en forma exhaustiva los elementos fácticos que evidencian que nuestra representada ha da cumplimiento a su obligación de aporte al FAOV (…).

   En cuanto este punto debatido, el Representante Judicial sustituto de la Procuradora General de la República, argumentó lo siguiente: (…) que la empresa…efectuó extemporáneamente los depósitos mensuales de los aportes de sus empleados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2006, como se puede observar de los bauchers consignados como documentales en el escrito de promoción de pruebas…motivo por el cual solicitamos a ese Honorable Tribunal declare improcedente el presente alegato.

   Ahora bien, aprecia esta Juzgadora que de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, prevé que la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, refleja desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional: 1) el aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, 2) Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, 3) cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajador y 4) los desembolsos efectuados y los cargos autorizados. Siendo que el mencionado aporte mensual, podrá ser modificado a solicitud del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat y propuesto ante la Asamblea Nacional para su respectiva aprobación y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda debe garantizar la veracidad y la oportunidad de la información de la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y, de la situación de los créditos recibidos y los movimientos de la cancelación de los mismos.

   Igualmente, se desprende del artículo 173, la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber: “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

   El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.” (Subrayado del Tribunal).

   De acuerdo a lo antes expuesto, se desprende que los empleadores tienen la obligación de retener las cantidades de los trabajadores bajo su relación de dependencia, efectuar sus propios aportes y depositar los mencionados recursos en la cuenta que posea cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por lo que, dichos aportes deben ser depositados mensualmente por los patronos, en exigencia de la Ley que rige la materia de vivienda y hábitat.

   Ahora bien, mencionada las normas jurídicas anteriores, conviene preciso observar que de la Resolución objeto de impugnación se desprende que el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, deja plasmado lo siguiente (…) como se evidencia en el anexo 6 que acompañan al escrito recursorio, los depósitos realizados correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, fueron efectuados en los meses de marzo y mayo de 2007, algunos inclusive realizados después de levantada el Acta de Fiscalización (…).

   Esta Juzgadora, a los fines de resolver el punto controvertido pasa a realizar la valoración de la prueba de informes promovida por el recurrente en fecha 18 de mayo de 2010, admitida por este Tribunal en fecha 2 de junio del mismo año, siendo consignado en fecha 23 de julio del mencionado año, el Oficio No. 2010-205 emanado del Banco Mercantil, Banco Universal, y suscrito por el Coordinador de Recaudación del Fondo Mutual Habitacional J.R.H., dicho Oficio riela inserto en el expediente judicial desde los folios Nos. Doscientos doce (212) hasta el Doscientos dieciocho (218) de la Tercera Pieza, ambos inclusive; la prueba de informes solicitada por el recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se promueve con la finalidad del recurrente demostrar que a través de los depósitos hechos en el BANCO MERCANTIL efectúo los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda correspondientes a los periodos de octubre, noviembre y diciembre de 2006. Dichos depósitos se evidencian de los Vouchers siguientes:

1. Voucher especial de ahorro habitacional No. 3860812, de fecha 12 de marzo de 2007, por medio del cual RESCARVEN deposita en la Cuenta Corriente No. 1014-539862 la cantidad de Bs. 2.989.393,85, por concepto de “Canc. Ley Política Habitacional”, correspondiente al mes de octubre de 2006, según Contrato de Ahorro Habitacional No. 920677.

2. Voucher especial de ahorro habitacional No. 3860811, de fecha 12 de marzo de 2007, por medio del cual RESCARVEN deposita en la Cuenta Corriente No. 1014-539862 la cantidad de Bs. 3.172.382,91, por concepto de “Canc. Ley Política Habitacional”, correspondiente al mes de octubre de 2006, según Contrato de Ahorro Habitacional No. 920677.

3. Voucher especial de ahorro habitacional No. 3571961, de fecha 23 de marzo de 2007, por medio del cual RESCARVEN deposita en la Cuenta Corriente No. 1014-539862 la cantidad de Bs. 3.056.443,70, por concepto de “Canc. Ley Política Habitacional”, correspondiente al mes de noviembre de 2006, según Contrato de Ahorro Habitacional No. 920677.

4. Voucher especial de ahorro habitacional No. 3860817, de fecha 23 de marzo de 2007, por medio del cual RESCARVEN deposita en la Cuenta Corriente No. 1014-539862 la cantidad de Bs. 4.394.376,46, por concepto de “Canc. Ley Política Habitacional”, correspondiente al mes de noviembre de 2006, según Contrato de Ahorro Habitacional No. 920677.

5. Voucher especial de ahorro habitacional No. 3860816, de fecha 23 de marzo de 2007, por medio del cual RESCARVEN deposita en la Cuenta Corriente No. 1014-539862 la cantidad de Bs. 3.172.613,16, por concepto de “Canc. Ley Política Habitacional”, correspondiente al mes de noviembre de 2006, según Contrato de Ahorro Habitacional No. 920677.

6. Voucher especial de ahorro habitacional No. 03991542, de fecha 9 de mayo de 2007, por medio del cual RESCARVEN deposita en la Cuenta Corriente No. 1014-539862 la cantidad de Bs. 2.982.533,16, por concepto de “Canc. Ley Política Habitacional”, correspondiente al mes de diciembre de 2006, según Contrato de Ahorro Habitacional No. 920677.

7. Voucher especial de ahorro habitacional No. 03991541, de fecha 9 de mayo de 2007, por medio del cual RESCARVEN deposita en la Cuenta Corriente No. 1014-539862 la cantidad de Bs. 2.855.597,10, por concepto de “Canc. Ley Política Habitacional”, correspondiente al mes de octubre de 2006, según Contrato de Ahorro Habitacional No. 920677.

8. Voucher especial de ahorro habitacional No. 3860807, de fecha 9 de mayo de 2007, por medio del cual RESCARVEN deposita en la Cuenta Corriente No. 1014-539862 la cantidad de Bs. 4.252.458,96, por concepto de “Canc. Ley Política Habitacional”, correspondiente al mes de diciembre de 2006, según Contrato de Ahorro Habitacional No. 920677.

   Esta Juzgadora en cuanto al Oficio No. 2010-205, de fecha 1 de julio de 2010, emitido por el Banco Mercantil, Banco Universal, se evidencia de la foja doscientos catorce (214) de la Tercera Pieza, el Estado de Movimiento de Pago, de la empresa ADMINISTRADORA SC, C.A. (hoy RESCARVEN) bajo el contrato No. 920677, lo siguiente:

   FECHA DEPOSITO 1 DEPOSITO 2 PERIODO SERIAL CANT. TRAB TOTAL DEPOSITADO

   12/03/2007 1057.460,97 2114.921,94 AGO-06 3860811 537 3172382,91 A

   12/03/2007 996.464,61 1992.929,24 OCT-06 3860812 2989393,85 A

   23/03/2007 1464.792,82 2929.585,64 NOV-06 3860817 161 4394378,46 A

   23/03/2007 1057.537,72 2115.075,44 NOV-06 3860816 3172613,16 A

   23/03/2007 1019.481,20 2038.962,40 NOV-06 3571961 3058443,60 A

   08/05/2007 1417.486,32 2834.972,64 DIC-06 3860807 210 4252458,96 A

   09/05/2007 951.865,70 1903.731,40 DIC-06 3991541 310 2855597,10 A

   09/05/2007 994.177,72 1988.355,44 DIC-06 3991542 2982533,16 A

   A= APORTE.

   Ahora bien, quien aquí decide observa que en fecha 15 de febrero de 2007, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, le presentó al recurrente la Notificación de Visita de Fiscalización, mediante el cual se le informa que en fecha 27 de febrero del mismo año a las 8:00 AM, se realizará la presente fiscalización, visto que para la primera fecha no se pudo realizar por la ubicación de los documentos que fueron requeridos, en el cual dicho Banco le requiere los siguientes Documentos a los fines de practicar la mencionada fiscalización: Original y copia del Documento Constitutivo de la Empresa y modificaciones, copia del RIF, Nóminas desde enero de 2000, Planillas de Depósito de Ahorro Habitacional desde el año 2000, declaración de Impuesto sobre la Renta desde el año 2000, copia de los recibos de pago emitido por la empresa al trabajador, copia de la liquidación de los trabajadores constancia de afiliación y estados de cuenta al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda emitido por la Institución Financiera. Cualquier otro documento que el representante del BANAVIH considere necesario. Siendo que la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, es desde los periodos comprendidos desde 1 de enero de 2000 hasta 31 de Diciembre de 2006, ambos inclusive.

   Igualmente, se desprende del Acta de Fiscalización No. 03-04-07, de fecha 27 de abril de 2007, que el BANAVIH deja sentado que la empresa no viene cumpliendo completamente las obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en cuanto a las fechas de pago, ya que las han efectuado con retraso, según se evidencia de los documentos que soportan el trabajo y el acta de fiscalización.

   Es conveniente precisar que efectivamente el inicio de la fiscalización realizada al recurrente por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, fue en fecha 15 de febrero de 2010, data en la cual dicho Banco le requirió al contribuyente los Documentos ut supra mencionados en párrafos precedentes, abarcando la fiscalización de autos desde el 01 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2006, ambos inclusive, lo que quiere decir entonces, que como se desprende de los vauchers de depósitos plenamente identificados en el presente fallo, la recurrente efectúo los pagos de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda correspondiente a los periodos impositivos de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2006, ante el Banco Mercantil, Banco Universal, en los meses de marzo y mayo de 2007, -ver Oficio No. 2010-205, foja No. 214, tercera pieza- siendo que los pagos de dichos aportes fueron realizados extemporáneamente, por lo que, el contribuyente no cumplió con lo previsto en el artículo 173 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, razón por la cual, fue certera la aseveración del representante judicial que actúa en sustitución de la Procuradora General de la República, en consecuencia, se desestima el alegato del recurrente en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho invocado en la resolución recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

   En virtud de lo antes expuesto, esta juzgadora da la razón al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de lo expuesto en la Resolución recurrida visto que los depósitos realizados de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, si bien es cierto los mismos fueron pagados y depositados en el Banco Mercantil, Banco Universal -ver folio No. Doscientos Catorce (214) tercera pieza del expediente judicial- no es menos cierto que fueron realizados en los meses de marzo y mayo de 2007, por lo que al momento de él BANAVIH exigir los documentos requeridos en la fiscalización no le fue suministrado tales aportes en los meses indicados para el año 2006, ya que fueron pagados después de levantada el Acta Fiscal impugnada, en consecuencia, no se configura el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por el contribuyente de autos. Y ASÍ SE DECLARA.

   (ii) Vicio de falso Supuesto de Derecho.

   Conforme a la doctrina del falso supuesto expuesto en el punto (i) de la presente decisión, colige esta Juzgadora que otro de los fundamentos expuestos por el recurrente, se refiere al vicio de Falso Supuesto de derecho, el cual el contribuyente de autos argumentó lo siguiente: (…) existe falso supuesto de derecho por considerar que la base de cálculo de los aportes de los periodos comprendidos entre junio de 2005 y diciembre de 2006, es el “Ingreso Total Mensual” (…) tal y como se indica en el Acta de Fiscalización y se reitera en todos los actos administrativos posteriores hasta la RESOLUCION recurrida, el BANAVIH y el Ministerio de Vivienda y Hábitat pretenden que la base de cálculo de los aportes al FAOV es el “ingreso total mensual” del trabajador, en lugar del salario normal, base de cálculo esta utilizada por nuestra representada para el pago de tales aportes en seguimiento del contenido de las normas de la LOT (…)”.

   La Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene por objeto regular la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias; estableciendo en su Sección II, la regulación acerca del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuya administración está a cargo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En esta sección, se instituye, entre otras cosas, que el Estado fomentará el ahorro de todas las personas para la adquisición, construcción, remodelación, de la vivienda única y principal (artículo 169), que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos, el acceso progresivo al crédito para la adquisición de la vivienda (artículo 170) y, en cuanto al patrimonio de este Fondo, señala que estará constituido por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador (artículo 171). En lo que respecta a la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador, dispone que esta cuenta, como cuenta de ahorro individual, debe reflejar el aporte mensual de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en el caso bajo estudio.

   Conforme a lo antes expuesto, es importante destacar que estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen carácter tributario, como ha sido señalado por nuestro Alto Tribunal en Sala Político Administrativa en las Sentencias Nos. 1928 y 01414 de fechas 27 de junio de 2006 y 07 de octubre de 2009, respectivamente, ya que para quienes obtienen estos beneficios (los trabajadores), tales aportes constituyen las denominadas contribuciones parafiscales o de seguridad social, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a la política habitacional exigido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Es preciso, mencionar que llama la atención a esta Juzgadora que el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en sus actos administrativos actuales -obsérvese Resolución DM/Nº 004-2008 de fecha 29 de agosto de 2008 (foja No. Sesenta y nueve (69) de la primera pieza del expediente judicial- siga sosteniendo y defendiendo que el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es un ahorro habitacional, cuando ya nuestro M.T. de la República en Sala Político Administrativa ha sostenido la naturaleza tributaria del aporte realizado ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda quedando bien dilucidada que tales aportes tiene carácter tributario y por lo tanto es considerada una contribución parafiscal.

   Nuestro Código Orgánico Tributario señala en su artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones de seguridad social. Al quedar claro en los términos precedentes que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1ero del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, quien aquí decide debe analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo se va a determinar la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo, para así poder declarar la procedencia o no de la determinación efectuada por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH en el acto recurrido y saber si esta viciado del vicio de falso supuesto de derecho.

   Se observa, de las siguientes Resoluciones lo siguiente: a) Resolución No. 000057 de fecha 7 de septiembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) que la Institución antes mencionada (…) se pudo evidenciar que la misma no efectúo los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional (…). b) Resolución No. 000188, de fecha 23 de octubre de 2007, de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, se evidencia de la mencionada resolución que (…) no erramos al tomar en consideración todas las categorías de ingreso que su representada pagó a sus trabajadores bajo relación de dependencia, toda vez que como hemos comentado el artículo 172 de la precitada Ley, establece la base de cálculo para determinar el porcentaje de ahorro habitacional, cual es el ingreso total mensual de cada trabajador (…). Y c) Resolución No. DM/Nº 004-2008 de fecha 29 de agosto de 2008, (…) ya que el artículo 172, de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, el cual impone el ingreso total mensual, toma en consideración no sólo la remuneración devengada por los trabajadores en forma regular y permanente durante el período señalado en la ley, sino incluye también todas aquellas remuneraciones que no integran el salario normal (…).

   Ahora bien, revisado el contenido de los actos administrativos impugnados, conviene preciso transcribir parcialmente el contenido del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (aplicable a razón del tiempo), el cual establece en su numeral 1ero, lo siguiente:

   Artículo 172. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

   (omissis…)

   . (Negrillas de este Tribunal).

   Igualmente, el artículo 173 establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber:

   Artículo 173. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

   El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

   En razón del contenido de las normas trascritas, quien aquí decide considera necesario examinar el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

   En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, al señalar:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (omissis…)

   .

   No obstante, es de acotar que el Parágrafo Segundo de este artículo especifica el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

   Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   (omissis…)

   (Negrillas de esta Juzgadora).

   En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es decir, si comprende esta (al referirse la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat al “ingreso total mensual”, el “salario” o el “salario normal” del trabajador, punto necesariamente a resolver, es preciso traer a colación el contenido del Parágrafo Cuarto del mismo artículo 133, el cual dispone:

   Artículo 133. Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (omissis…)

   (Subrayado de este Despacho).

   Otro aspecto resaltante a destacar es la correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual parte del contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”.

   En virtud de lo anterior, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, es evidente que de ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto, es preciso resaltar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Negrillas de este Tribunal Superior).

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 9 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

   En virtud de los razonamientos que anteceden, este Sentenciador colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal, en consecuencia, este Tribunal declara procedente que la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, de los periodos impositivos desde junio de 2005 hasta diciembre de 2006, ambos inclusive, es el salario normal del trabajador. Y ASÍ SE DECLARA.

   En razón de lo antes expuesto, y visto que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat al realizar la determinación de la base imponible para el calculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda considera el Ingreso Total Mensual del trabajador siendo lo correcto el Salario Normal, en virtud, del análisis realizado en párrafos precedentes, es por lo que quien aquí decide declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado -Resolución No. DM/Nº 004-2008 de fecha 29 de agosto de 2008- y los subsecuentes actos administrativos que dieron origen al presente recurso, en lo que concierne a los aportes exigidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) correspondiente a las supuestas diferencias no depositadas desde junio de 2005 hasta diciembre de 2006, ambas inclusive, ya que se configura el vicio de falso supuesto de derecho invocado por el recurrente; de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia, con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

   Advierte esta Juzgadora que declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria en cuanto a los aportes exigidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por las supuestas diferencias no depositas desde junio de 2005 hasta diciembre de 2006, ambos inclusive, por vía de consecuencia, los rendimientos por las supuestas diferencias no depositadas en los mencionados períodos impositivos, se declaran, igualmente nulo. Y ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, y en virtud de los razonamientos expuestos a lo largo del presente fallo, este Tribunal declara la nulidad parcial del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. DM/Nº 004-2008 de fecha 29 de agosto de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho L.A.H., MIGUEL MONACO G., M.A. MELILLI, R.A. PINTO, J.E.H.B. y LANOR E. H.Z., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 35.656, 58.461, 79.506, 117.204, 117.738 y 118.588, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderadas Judiciales de ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD CLINICAS RESCARVEN, C.A., (en lo sucesivo “RESCARVEN”) Sociedad Mercantil originalmente denominada CONSULTORIOS MEDICOS RESCARVEN, C.A., e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 20 de septiembre de 2005, anotada bajo el No. 58, Tomo 408-A-Sgdo., modificada su denominación social mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 31 de enero de 2002, inscrita ante la mencionada Oficina de Registro en fecha 19 de febrero de 2002, bajo el No. 6, tomo 24-A-Sgdo.; posteriormente fusionada con la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA S.C. C.A. RESCARVEN, tal como se evidencia de documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de julio de 2007, bajo el No. 46, tomo 133-A-Sgdo., y que como sociedad subsistente del proceso de fusión antes indicado, asumirá la titularidad de los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida ADMINISTRADORA S.C. C.A. RESCARVEN, esta última originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial y Estado Miranda, en fecha 23 de septiembre de 1999, bajo el No. 14, Tomo 200-A-Pro., de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia -siendo el correcto artículo 259 del Código Orgánico Tributario-, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. DM/Nº 004-2008, de fecha 29 de agosto de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, Despacho del Ministro y suscrito por el Ministro F.S.N., cuyo contenido se explica por sí sola, debiendo en consecuencia el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat emitir un nuevo proveimiento administrativo conforme a los términos expuestos en el presente fallo;

2. SE ANULA PARCIALMENTE la Resolución No. DM/Nº 004-2008, de fecha 29 de agosto de 2008, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat y por vía de consecuencia los demás actos administrativos primigenios, conforme a los términos de la presente decisión; y,

3. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las diez horas y cincuenta minutos de la mañana (10:50 AM ) a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 10:50 a.m.

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   Asunto: AP41-U-2009-000639.

   BEOH/DRC/mjv.