Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Septiembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas 20 de septiembre de 2012

Años 202° y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-001087

PRINCIPAL: AP21-L-2010-002352

En el juicio que por reclamación de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la prestación de servicios, interpuesta por YORK EVIDENCIA MARTINEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 8.412.696; representado judicialmente por M.S., SONIA DEL VALLE PIMENTEL, IDELSA MARQUEZ, A.R., L.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 63.410, 122.276, 91.213, 88.662 Y 148.078, respectivamente, contra las firmas mercantiles, PIZZERIA LA GROTTA, C.A.; INVERSIONES MADCLAU, C.A. e INVERSIONES 04087, C.A., inscritas por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fechas, 07 de febrero de 2001, bajo el N° 14, tomo 20-A-Sgdo.; 07 de mayo de 1998, bajo el N° 53, tomo 150-A-Sgdo.; y el 09 de febrero de 2007, bajo el N° 13, tomo 22-A-Sgdo., respectivamente; se anunció el acto a las puertas de la sala de espera del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, y constituido el Juzgado Primero Superior del mismo Circuito Judicial, en la sala de audacias N° 4 del referido Circuito Judicial, representadas judicialmente por R.M.S., B.A.M.L., I.C.A., G.E.R.F. y J.A.C.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 45.658, 52.145, 77.427, 115.078 y 54.373, respectivamente, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, de fecha 21 de junio de 2012, por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21-R-2012-001087.

Contra dicho fallo ambas partes ejercen recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 17 de julio de 2012, las dio por recibidas, y fijó para el 06 de agosto de 2012, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 25 de julio de 2012.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo oral del fallo y lo dicta en fecha 13 de agosto de 2012, y el cual más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

Ahora bien, la parte actora en su libelo mediante apoderado, alega que comenzó a prestar servicios para las demandadas, IVERSIONES MADCLAU, C.A., PIZZERIA LA GROTTA, hoy denominada, TRATTORIA LA GROTTA, C.A., y para INVERSIONES 04087, C.A., el primero (1°) de septiembre de 1998, habiendo renunciado al trabajo el 14 de noviembre de 2009; que se desempeñaba como cocinera y personal de limpieza o mantenimiento, con una jornada de trabajo de martes a sábado, entre las 11:00 a.m. a las 4:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:30 p.m., y el día domingo, de 6:00 p.m. a 11.30 p.m., que disfrutaba del día lunes como descanso.

Que devengaba un salario compuesto por el diez por ciento (10%) del consumo y las propinas, desde diciembre de 2008, y que a partir del 2009 devengaba un salario de Bs.654,00, más un porcentaje sobre las propinas estimadas en Bs.980,00 por el patrono, y el diez por ciento (10%) sobre el consumo, lo cual fue estimado por el patrono en Bs.1.366,00 mensuales, para un salario promedio mensual de Bs.3.000,00 hasta el 14 de noviembre de 2009.

Señala que las empresas demandadas están bajo una administración conjunta, y que conforme a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 14 de mayo de 2004, N° 903, constituyen una unidad económica o grupo de empresas.

Que por cuanto las demandadas no le han cancelado sus prestaciones sociales, reclama: 1.- Bono nocturno por todo el tiempo de la duración de la relación de trabajo, la suma de Bs.56.229,36. 2.- Horas extras nocturnas laboradas durante toda la relación laboral, la suma de Bs.184.712,09. 3.- Días feriados, también por todo el tiempo de la relación de trabajo, la suma de Bs.7.345,52. 4.- Prestación de antigüedad, la cantidad de Bs.53.577,69, por todo el tiempo de la relación de trabajo. 5.- La antigüedad adicional. 6.- Las vacaciones vencidas por todo el tiempo de la duración de la prestación de servicios, o sea, de los períodos del 1998-1999 al 2008-2009, la suma de Bs.25.252,64. 7.- Bono vacacional del mismo período, la cantidad de Bs.14.816,60. 8.- Vacaciones fraccionadas por el lapso del 2009-2010, Bs.559,17. 9.- Bono vacacional fraccionado por el mismo lapso, la cantidad de Bs.365,74. 10.- Utilidades fraccionadas, por el período 2009-2010, la suma de Bs.1.610,50. 11.- Salarios mínimos retenidos, reclama los correspondientes a los años comprendidos entre 1998 y 2009. 12.- Domingos trabajados durante todo el tiempo de la duración de la prestación de servicios. 13. Los intereses de mora y la indexación.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La parte demandada dio oportuna contestación a la demanda en la cual niega que la accionante hubiere prestado servicios para sus representadas desde el primero (1°) de septiembre de 1998; que se le haya cancelado por salario el 10% sobre el consumo y las propinas; que se le hubiera fijado un salario de Bs.654,00 más un porcentaje sobre las propinas, ni que las mismas se hubieren estimado en Bs.980,00, ni que a esto se añadieran dos (2) puntos por el recargo del 10% sobre el consumo estimados en Bs.1.366,00; que la actora hubiere devengado Bs.3.000,00 en ninguna de sus representadas, desde el 1° de septiembre de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2008; y así sucesivamente niega todos los alegatos y reclamos de la parte actora, inclusive el horario y la jornada alegadas.

Admite sin embargo que la actora prestó servicios a partir del primero (01) de septiembre de 2007 para la empresa Inversiones 04087, C.A. solo los fines de semana, a partir del día viernes, sábado y domingo, y en horario comprendido entre las 6:00 p.m. y las 10:30 p.m., con un salario de Bs.794 por mes. Señala que la actora hizo labores de doméstica en la casa de habitación de la señora M.D. y N.G.D., que son los representantes legales de la demandada.

Añade que las constancias de trabajo que exhibe la actora fueron entregadas en razón de la amistad y confianza que los unía, para ser utilizadas para la obtención de créditos inmobiliarios, tarjetas de crédito, incluso para identificarse como trabajadora de la empresa. Que la actora prestó servicios de limpieza para otras empresas.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR

Ante esta alzada las partes fundamentaros sus respectivos recursos, de la manera siguiente:

La parte actora fundamenta su recurso señalando que la sentencia recurrida no está ajustada a derecho, y como primer punto de su apelación, indica que el salario devengado por su representada, desde el inicio hasta el final de la relación de trabajo, que quedó demostrado con las pruebas que corren autos, devengó un salario compuesto por el 10% del consumo y las propinas, ya que la empresa durante este lapso de tiempo no dio cumplimiento al pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; que el grupo de empresas demandadas negó la relación laboral o la prestación del servicio, desde el 1° de septiembre de 1998 hasta septiembre de 2008, aduciendo que fue en esta fecha que se inició la relación laboral, quedando demostrado ciudadano juez en este proceso que la relación laboral se inició el 1° de septiembre de 1998 y que culminó el 14 de noviembre de 2009, y de documentos aportados debidamente en la audiencia preliminar y que fueron admitidos por el tribunal, se evidencia de la constancia de trabajo marcada con la letra “B” y que cursa al folio 252 del expediente, se dejó probado que mi representada, no solamente comenzó la relación de trabajo en la fecha que señala el tribunal y que se alegó en el libelo de la demanda, sino también que se evidenciaba el salario que devengaba mi representada, aduciendo el tribunal que mi representada no cumplió con su carga procesal de probar el salario alegado en el libelo de la demanda, cosa que no es cierta, ya que considero que erró la sentenciadora de primera instancia, ya que sí quedó demostrado el salario alegado en el libelo de la demanda con la prueba aportada, constancia de trabajo, a la cual se le dio valor probatorio para los efectos de demostrar la prestación de servicios desde la fecha que se alega en el libelo de la demanda, y en esta constancia de trabajo también se evidencia el salario alegado por mi representada, por lo cual mal podría señalar esa juzgadora que el salario de la trabajadora estaba representado por el salario mínimo, ya que para la fecha no se corresponde el salario mínimo a 3.000,00 bolívares, y tampoco la empresa, lo cual era carga de ésta, demostrar, ¿porque en manos de quién reposa la carga de demostrar el salario? en manos del patrono, era carga del patrono, más sin embargo, hizo una mala distribución de la carga probatoria, y mi representada sí logró probar este salario aun cuando no era su carga, por lo que pido al tribunal se revoque la sentencia en el punto del salario, y se señale como salario de la trabajadora el que se estableció en el libelo de la demanda y quedó probado con la constancia de trabajo que fue valorada por cuanto la empresa no hizo un ataque idóneo con relación a esta documental. Otro punto por el cual se apela de la sentencia de primera instancia es en cuanto al bono nocturno, ya que si bien es cierto que la ciudadana Juez de Primera Instancia hace mención en su sentencia del bono nocturno, guardó silencio en cuanto a este concepto ya que se pronunció que había quedado firme la jornada de trabajo de la trabajadora, de martes a domingo, en el horario alegado en el libelo de la demanda, el cual fue de las 11:00 de la mañana a las 4:00 de la tarde y de las 7:00 a las 11:30 de la noche, de martes a sábado, y los domingos, de 6:00 a 11:30 de la noche, más sin embargo la sentenciadora de primera instancia, no se pronunció con respecto a este concepto, y al haber quedado demostrado que mi representada laboró en una jornada nocturna, debió ser condenado dicho concepto, motivo por el cual pido al tribunal revise la sentencia en este punto y se sirva condenar dicho concepto. Igualmente ciudadano Juez, con relación a los días feriados, la sentenciadora considera que no le deben ser dados a la trabajadora por cuanto señala que la demandada logró probar con las pruebas aportadas al proceso, que ya había sido pagado ese concepto; señalo respetuosamente a este tribunal que las demandadas aportaron al proceso única y exclusivamente los recibos correspondientes al año 2009 de la relación laboral de mi representada, por lo cual solo se probó la parte de los días feriados de esa parte de la relación, y esos días no fueron reclamaos porque efectivamente se convino que habían sido pagados a la trabajadora; se demandaron los días feriados de la relación desde el 1° de septiembre de 1998 hasta diciembre de 2008, los cuales no le fueron pagados por su patrono, son estos los que se demandan, y que no quedó probado a los autos, y habiéndose evidenciado que mi representada tenía la relación laboral y habiendo quedado firme el horario de trabajo de mi representada, y que labró esos días ya que el único día que tenía libre era el día lunes, los días feriados que se demandaron no se corresponden con el día lunes, en consecuencia debió condenársele dicho pago, y pido sea revisada la sentencia de primera instancia, y revocada la sentencia en cuanto a este punto. Por otra parte, Ciudadano Juez, erró la sentenciadora en cuanto a la forma de pago de la antigüedad, es decir, al momento de condenar el concepto de antigüedad que le corresponde a mi representada, mandó a pagar, por todos los años de servicios, los días pagados en cuanto a los 45, 60, y así sucesivamente, pero manda a pagar solamente con la alícuota del bono de 7 días por año, Ciudadano Juez, como es bien sabido, el bono nocturno forma parte como alícuota del salario para conseguir el salario integral, pero el bono nocturno no se paga por todos los años por un lapso de 7 días, sino que aumenta para el segundo año a 8 días, en consecuencia debió ordenarse el pago no en base a 7 días, sino para el segundo año en base a 8 días, para el tercer año, en base a 9 días, y así sucesivamente hasta llegar a la finalización de la relación laboral, y la juzgadora de primera instancia mandó a agregar como alícuota del bono por todo el tiempo de servicio, el lapso de 7 días, lo cual está errado, por lo que pido se sirva revisar la sentencia de primera instancia en cuanto a este punto y ordenar que las alícuotas de bono vacacional sean calculadas en base a las alícuotas que realmente le corresponden, y no en base a 7 días para toda la relación de trabajo. En cuanto a la forma de pago de la antigüedad adicional contemplada en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se corresponde con el pago de los dos días adicionales de la antigüedad acumulativa, la sentencia de primera instancia erró en este concepto, ya que estableció que se le debía pagar a la trabajadora dos (2) días por toda la relación laboral, cuando la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que debe ser dos (2) días para el primer año, 4 para el segundo, 6 para el tercero, y así sucesivamente, Ciudadano Juez, hasta alcanzar un tope máximo de 30 días como antigüedad acumulativa, y no como erradamente lo deja establecido esta sentenciadora, ya que mandó a pagar por toda la relación laboral, dos (2) días adicionales. Así mismo, la juez de primera instancia erró en cuanto al punto relativo al pago de la corrección monetaria, la cual fue ordenada desde la notificación de la empresa hasta que quede definitivamente firme la sentencia, ya que las decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, han establecido que los cálculos de lo que debe pagarse a los trabajadores por los intereses y la indexación que le corresponden por la antigüedad, deben calcularse desde la terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los demás conceptos, desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del fallo, y no hasta que quede firme, por lo que pido al tribunal se sirva revisar la sentencia de primera instancia, y corregir el error en que ésta incurrió en este punto. Ciudadano juez, en cuanto a los puntos que no fueron apelados en este acto, pido que sean confirmados, y pido se declare con lugar la apelación en todos los puntos apelados.

La parte demandada fundamentó su apelación, señalando:

Quiero invocar en primer lugar, el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece que los jueces tendrán por norte la búsqueda de la verdad, y de alguna manera agotar todos los medios a los fines de inquirirla. Es así como llegamos a este juicio donde fueron demandadas nuestras representadas alegándose que había una relación de trabajo desde el año 98 hasta el 2009; pues bien, en la oportunidad legal correspondiente, promovimos pruebas, y contestamos, en la contestación se negó la relación de trabajo, en virtud de que efectivamente negamos que la relación de trabajo tuviera lugar en ese tiempo, por el contrario alegamos que la trabajadora prestó servicios, pero desde septiembre del año 2007 hasta el 14 de noviembre cuando renunció. Ahora bien, ¿de cuál verdad estamos hablando acá? Resulta que la ciudadana York Evidencia, parte demandante, en principio, iniciándose por los años 2000 o un poco antes, hacía labores de limpieza por la zona de El Hatillo, fue así como conoció a la señora M.D., una de las propietarias de la empresa, y fue así como se inició una prestación de servicios, pero no como empleada de la empresa sino como doméstica en la casa, le hacía labores de limpieza en su casa; es así como se conocieron; posteriormente nació un vínculo que no solo fue de amistad, sino de compadrazgo: los señores M.D. y N.D. se hicieron padrinos del hijo del señor que es pareja de esta señora York Evidencia, que al mismo tiempo también demandó a nuestra representada; es así como en ese interín de amistad, surgió la necesidad de que nuestra representada le otorgara, o sea, es decir, valiéndose ella de la amistad, la parte actora, solicitó que le dieran una constancia de trabajo, que efectivamente fueron emitidas; como se puede observar la constancia de trabajo data del 2007, es decir, que fue cuando comenzaron las relaciones de trabajo, y no antes, incluso se señaló un salario de 3.000,00 bolívares, por máximas de experiencia sabemos que una señora que haga labores de limpieza, de ningún modo ganaría esa cantidad de dinero, menos aún, por máximas de experiencia también, que pudiera tener acceso a un 10% que no atiende a los clientes, y menos aún que tuviera acceso a un 2%, como fue alegado, en los puntos según el libelo de la demanda. Es así como en la oportunidad de la contestación, negamos que efectivamente esa constancia de trabajo responda realmente a la relación de trabajo propiamente dicha, y que respondía a un abuso de confianza, y tan es así que en el acto de contestación fue incorporado un contradocumento que riela al folio 79 de la 2ª pieza, donde se señala que la señora junto con su pareja recibieron tres (3) constancias de trabajo, por distintos salarios inclusive, es decir que ella deja constancia a través de su firma que efectivamente, tanto él como ella, recibieron tres (3) constancias de trabajo indistintamente, por distintos salarios. De ahí pues que esa prueba, se señaló en la contestación que no fue traída a los autos en original porque también existe otro expediente que corresponde al señor J.A., que también demandó a nuestra representada donde efectivamente también está representado por la doctora M.S., según expediente AP21-L-2349; es así como en la audiencia de juicio fue llevada en original, sin embargo la juez de instancia desechó la misma bajo el argumento que fue consignada extemporáneamente; es obvio que no fue consignada extemporáneamente porque la misma forma parte de la contestación, y mal puede ella alegar en su sentencia que la misma queda fuera del debate cuando la misma fue consignada en el acto de la contestación, es decir, que forma parte del proceso; mal puede ella desconocer, porque si algo tenía que hacer era buscar la verdad, para de alguna manera escudriñar si es cierto que esa constancia de trabajo que fue la que dio lugar a la demanda, respondía a una verdadera relación de trabajo; de tal modo que la misma no fue apreciada, no fue valorada, y por lo tanto, esta falta de apreciación dio lugar a que se diera una sentencia que de alguna manera condenó a pagar todos los conceptos que se estableció en la misma. Del mismo modo, la sentencia de instancia aprecia la constancia de trabajo, pero de alguna manera la aprecia, descontextualizada, y por qué la aprecia descontextualizada, porque la aprecia para justificar su sentencia señalando que efectivamente trabajó desde el año 98 hasta el 2009, pero sin embargo, el salario, no lo aprecia, entonces, cabe preguntarse: por qué no lo apreció, por qué no estableció en la sentencia que el salario era 3.000,00 como dice en esa constancia, porque obviamente no estaba convencida, ni estuvo convencida nunca que esta señora trabajó durante ese lapso de tiempo, y que por máximas de experiencia sabemos que ninguna persona que sea de mantenimiento, no por descalificar las labores que pueda hacer una señora de limpieza, sino que no devenga ese salario; entonces es así como la juez de primera instancia, de alguna manera, apreció a su entender cada una de las pruebas, desestimando el contradocumento, que de alguna manera ellos recibían constancia de trabajo distintas a la que, porque es obvio que ningún patrono va a dar constancias de trabajo por tres salarios distintos.

CONTROVERSIA:

Planteada así la cuestión, se observa que la controversia radica en la determinación de la existencia de la prestación de servicios entre la actora y la demandada, el alcance de la misma en el tiempo y la procedencia de los conceptos reclamados; y en este sentido observamos que la demandante sostiene haber prestado servicios como cocinera y de mantenimiento o de limpieza para las demandadas, que han cambiado de nombre o de compañía, pero tratándose siempre de la misma pizzería, desde el primero (1°) de septiembre de 1998 hasta el 14 de noviembre de 2009, fecha esta última en que presentó su renuncia porque se cansó; por su parte, la demandada niega la prestación de servicios para las empresas, entendiéndose que se trata de las tres demandadas, del mismo fondo de comercio, Pizze.L.G., en la extensión temporal que señala la actora, es decir, desde el 1° de septiembre de 1998, indicando al respecto, que la demandante comenzó a prestar servicios como cocinera y de limpieza, el primero (01) de septiembre de 2007 para la empresa Inversiones 04087, C.A., y a tales efectos pasa de seguidas este Juzgado Superior al análisis de las pruebas traídas al proceso por las partes.

PARTE ACTORA

Documentales:

Recibos de pago cursantes a los folios 245 al 253 de la primera pieza del expediente.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencia lo percibido por la ex trabajadora actora como pago por los servicios prestados a la demandada.

Constancia marcada B y cursante al folio 254 de la primera pieza del expediente.

Sobre el análisis efectuado por la a quo a la referida documental se basó el recurso de apelación de la demandada, debido a ello el pronunciamiento sobre la misma será efectuado en la parte motiva de la presente decisión.

Carta de renuncia marcada C y cursante al folio 255 de la primera pieza del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia la fecha y forma de terminación de la relación de trabajo que unió a las partes del presente juicio.

Registros Mercantiles de las Sociedades Mercantil Inversiones 04087, C.A.; Pizze.L.G., C.A.; Inversiones Madclau C.A., cursantes a los folios 256 al 311 de la primera pieza del expediente.

No se les otorga valor probatorio por cuanto nada aportan a la controversia que han planteado las partes ante este Tribunal de Alzada.

Exhibición de documentos:

La parte actora promovió exhibición de los recibos de pago cursantes a los folios 245 al 253, así como los correspondientes al período comprendido entre el 01.10.1998 hasta el 14.11.2009.

En cuanto a los recibos de pago cursantes en autos este Juzgado da por reproducida la valoración efectuada al momento de pronunciarse respecto de las documentales. En tanto que comparte el señalamiento de la aquo en lo que respecta a la segunda solicitud, en virtud de que al estar negada la relación de trabajo en forma absoluta durante tal período mal puede exigirse a la demandada la exhibición de tales recibos.

PARTE DEMANDADA:

Documentales:

Recibos de pago cursantes a los folios 321 al 327 de la primera pieza del expediente.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencia lo percibido por la ex trabajadora actora como pago por los servicios prestados a la demandada.

Documentales cursantes a los folios 328 al 333 de la primera pieza del expediente.

No se les otorga valor probatorio por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por la parte actora, lo cual atenta contra el principio de alteridad de la prueba y no han sido reconocidas en juicio por la demandante.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Trata el presente asunto del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión del A-quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a las empresas demandadas a cancelar a la actora, los siguientes conceptos: 1.- Cien (100) horas extras nocturnas por año. 2.- La prestación de antigüedad y sus intereses, a razón de cinco (5) días por mes y dos (2) días adicionales por cada año de antigüedad, en base al salario integral, desde el 1° de septiembre de 1998 hasta el 14 de noviembre de 2009, o sea, por espacio de once (11) años, dos (2) meses y trece (13) días. 3.- Las vacaciones y el bono vacacional por todo el período de la relación laboral, o sea, desde el 1° de septiembre de 1998 hasta el 14 de octubre de 2009, a razón de quince (15) días por año para las vacaciones, más un (1) día adicional por cada año de servicio, y de siete (7) días por año por bono vacacional, más un (1) adicional por cada año de servicios; ambos al último salario de la actora; y así mismo, las vacaciones y el bono vacacional fraccionados. 4.- Las utilidades fraccionadas, por los meses comprendidos entre el 1° de enero y el 14 de noviembre de 2009, a razón de quince (15) días por año. 5.- El pago de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional por todo el tiempo de la relación de trabajo. 6.- Los domingos laborados de toda la relación de trabajo, o sea, desde el 1° de septiembre de 1998 hasta el 14 de noviembre de 2009. 7.- Los intereses de mora y la indexación; ordenó así mismo el A-quo descontar del monto total a pagar, la suma de Bs.15.000,00 ya recibidos por la actora como anticipo de prestaciones. Para la determinación de los montos mandados a pagar, ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo.

La parte actora ha fundamentado su recurso ante esta alzada en varios aspectos, a saber: lo relativo al salario, acerca del cual sostiene que el mismo quedó demostrado con la constancia de trabajo que cursa en autos marcada “B”, al folio 252, en cambio la sentencia manda a pagar en base al salario mínimo; en lo relativo a la omisión de pronunciamiento de la recurrida respecto al bono nocturno; respeto a la alícuota del bono vacacional que solo se ordenó se aplicara al salario para el cálculo de salario integral, en base a siete (7) días por año, sin tomar en cuenta que este bono tiene un incremento de un día por año de servicio, que se debe incorporar para el cálculo de la antigüedad; sobre los días feriados, acerca de los cuales señala que la demandada solo consignó los recibos del año 2009, y eso no fue reclamado, que lo reclamado es lo correspondiente al resto de la relación laboral; objetó así miso, el cálculo de la antigüedad adicional, el cual se hizo a su decir, en base a dos días fijos, cuando lo correcto es un incremento de dos días por año de antigüedad, acumulativos; y por último, la indexación, que señala fue mal ordenada, ya que la antigüedad se calcula desde la terminación de la relación de trabajo.

Por su parte la demandada afincó su recurso en la falta del A-quo en inquirir la verdad en el proceso por todos los medios a su alcance, insistiendo en que la constancia de trabajo que obra a los autos, es producto del compadrazgo, o de la confianza que se le tenía a la actora; que dicha constancia es del año 2007, precisamente cuando comenzó la actora a laborar para su representada; que no apreció la sentenciadora de primera instancia el contradocumento que se acompañó con la contestación de la demandada en copia, y cuyo original se trajo en la audiencia de juicio en, que refleja que la actora admite haber recibido constancias de trabajo que no obligan a las demandadas; insiste así mismo, en que la demandada no opera sino los viernes, sábados y domingos, por tratase El Hatillo, que es el lugar de su ubicación, de un sitio turístico, y que ello se refleja también de las declaraciones de los Alguaciles encargados de practicar las notificaciones, tanto de este juicio como del juicio que sigue el señor Alexander contra las mismas demandadas.

Visto entonces que algunos de los aspectos de la fundamentación del recurso de apelación de la parte actora, dependerían de la decisión que se tome respecto al recurso de la parte demandada, este Tribunal decidirá en primer lugar lo relativo a la apreciación que el A-quo hizo de la constancia de trabajo que marcada “B” corre al folio 252, centro de esta controversia.

Ahora bien, conforme a la forma cómo dio contestación a la demanda la parte accionada, es decir, negando la prestación de servicios entre el primero (01) de septiembre de 1998 y el primero (01) de septiembre de 2007, de manera absoluta, se impone que la carga de la prueba de esta parte de la prestación de servicio recae sobre la actora, que alegó haber prestado servicios desde el 1° de septiembre de 1998, toda vez que resulta imposible para la demandada evidenciar el hecho negativo de que la actora no prestó servicios en esa época, por tratarse precisamente, de un hecho negativo que se agota en sí mismo; y para demostrar su alegato, la actora trajo a los autos la documental que corre al folio 252 del expediente, marcada “B”, o sea, constancia de trabajo emitida por PIZZERIA LA GROTTA, C.A., en la persona de su Director Administrativo, N.G., que señala que la actora, YORK EVIDENCIA MARTINEZ, es personal activo de la empresa, desde el 01-09-1998, devengando un sueldo de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00), suscrita en El Hatillo, el 13 de septiembre de 2007.

La documental en cuestión fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, y vehementemente objetada ante esta alzada en la audiencia de parte, con el argumento de que la misma fue producto de la amistad y compadrazgo existente entre ellos (se entiende: la actora y los propietarios de la pizzería).

Ante tal objeción, y dado que no hay en autos otros elementos que coadyuven a darle consistencia a la constancia de trabajo en comento, se impone un análisis un poco más profundo de la situación, y así observamos, en primer lugar, que la misma es de fecha 13 de septiembre de 2007, para dejar constancia de una situación que supuestamente comienza en el año 1998; habla de un sueldo de Bs.3.000.000,00, como si el mismo se hubiere devengado en todo momento, lo cual cae por su propio peso, toda vez que la propia actora tanto en el libelo como en la declaración de parte, ha sostenido una cuestión distinta; la suscribe el Director Administrativo de Pizze.L.G., que ha manifestado ante el Juez de Juicio, que es socio de la demandada desde el año 2000, sin embargo, la constancia señala que la actora ingresó el 01 de septiembre de 1998, y no hay en autos constancia de esa fecha como ingreso de la actora.

Ante las dudas que genera la situación planteada acerca del contenido de la constancia que se analiza, y puesto que de ella ha hecho depender la recurrida la existencia de la relación de trabajo por el espacio de tiempo que alega la parte actora, sin que curse en autos ningún otro elementos que coadyuve a la demostración del tiempo de duración de la relación laboral, este tribunal en aplicación de los principios que orientan la sana crítica, en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera que la constancia en cuestión por si sola no es suficiente para dar por demostrada la relación de trabajo entre la actora y las demandadas, entre el 1° de septiembre de 1998 y el 1° de septiembre de 2007. Así se establece.

Resuelto lo anterior, viene claro que no prospera lo peticionado por la actora en ese lapso, o sea, el comprendido entre el primero (01) de septiembre de 1998 y el primero (01) de septiembre de 2007; y como quiera que la demandada ha admitido la relación de trabajo entre esta última fecha y la fecha de la renuncia de la actora, o sea, el 14 de noviembre de 2009, se declara la existencia de la relación de trabajo entre el primero (01) de septiembre de 2007 y el 14 de noviembre de 2009. Por lo cual, prospera la apelación de la parte demandada. Así se establece.

Dicho lo anterior, encontramos que lo procedente son los conceptos demostrados en autos, causados entre el 1° de septiembre de 2007 y la fecha de la renuncia de la actora, o sea, el 14 de noviembre de 2009, y al respecto se observa que entre los conceptos demandados, se reclama el bono nocturno por las horas extras de toda la relación de trabajo, y como quiera que la actora en su libelo señala haber laborado de martes a sábado, en horario comprendido entre las 11:00 a.m. y las 4:00 p.m. y de las 7:00 a las 11:30 p.m., y los domingos de 6:00 p.m. a 11:30 p.m., con el día lunes de descanso, de lo cual se desprende, la labor en horas nocturnas, y en esto ha fundado la actora su apelación, toda vez que la recurrida nada decidió al respecto, se resuelve lo siguiente:

La parte demandada negó tanto los días de labores como el horario alegados por la actora, pero no demostró en el proceso un horario distinto, toda vez que lo expuesto acerca de lo dicho por el Alguacil encargado de practicar la notificación de las demandadas, en el sentido de que no le fue posible practicar la notificación por no ser horas de labores de las accionadas aquellas en que se trasladó a la dirección señalada en el libelo, no es suficiente para desvirtuar el alegato de la parte actora en cuanto al horario y días de trabajo, por lo que se impone tener como horario de la actora el señalado en el libelo de la demanda; y en este sentido procede el bono nocturno reclamado por las horas cumplidas en horario nocturno, entre el 1° de septiembre de 2007 y el 14 de noviembre de 2009; y como quiera que el horario en cuestión refleja un total de 27 horas por semana en horario nocturno, debe pagársele la diferencia entre el salario ordinario y el recargo sobre éste por cada hora laborada, conforme al artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo (30%), este número de horas por semana, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto designado por el Juez de la Ejecución, valiéndose para ello el experto en cuestión, del salario mínimo nacional fijado por el Ejecutivo Nacional, de cada período mandado a pagar, entre el 1° de septiembre de 2007 y el 14 de noviembre de 2009. Procede por ello la apelación de la parte actora. Así se establece.

Reclama igualmente la parte actora las horas extras laboradas durante toda la relación de trabajo, y como quedó decidido que lo demostrado en el proceso es el trabajo en la época comprendida entre el 1º de septiembre de 2007 y el 14 de noviembre de 2009, es conforme al horario que también se tomó como cierto, o sea, el alegado por la actora en la demanda, que proceden las horas extras reclamadas, toda vez que del horario en cuestión se evidencia que la actora laboró diariamente entres las 11:00 a.m. y las 4:00 p.m. y entre las 7:00 p.m. y las 11:30 p.m., de donde emana que lo hizo durante nueve horas y media (9,30) por día, de martes a sábado, lo que evidencia una labor en exceso de la jornada ordinaria, de una hora y media (1,30) por día, es decir, de seis horas y media (6,30) por semana, que deben ser canceladas con el cincuenta por ciento (50%) de recargo respecto a las horas ordinarias, y como no consta en autos que la demandada hubiere cancelado las mismas, se ordena el pago de seis horas y media (6,30) por semana durante el lapso arriba indicado, con el recargo a que se refiere el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada (50%), a lo cual hay que recargar también el treinta por ciento (30%) a que se contrae el artículo 156 ejusdem, por tratarse de horas extras laboradas en horario nocturno; para el cálculo de lo que corresponde la actora por este concepto, se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto designado por el Juez de la Ejecución, valiéndose para ello el experto en cuestión, del salario mínimo nacional fijado por el Ejecutivo Nacional, de cada período mandado a pagar, entre el 1° de septiembre de 2007 y el 14 de noviembre de 2009; pero como quiera que lo ordenado excede sobradamente lo dispuesto en el artículo 207, literal b) de la Ley precitada, que prohíbe el trabajo en horas extras por más de cien (100) horas por año, debe calcularse las horas extras a pagar, hasta un máximo de cien (100) horas por año. Así se establece. Se toma esta decisión porque, pese a no haber sido objetado este aspecto de la recurrida, el mismo queda involucrado en la declaratoria con lugar de la apelación de la parte demandada en cuanto a la duración de la relación laboral, y por ello es necesario hacer el ajuste respectivo. Así se establece.

Por lo que respecta al reclamo de los días feriados, se observa que los mismos aparecen cancelados en los recibos de pago que obran en autos, consignados por ambas partes, por lo que no procede la apelación de la parte actora en este sentido. Así se establece.

Se declara procedente la prestación de antigüedad por el lapso comprendido entre el 1º de septiembre de 2007 y el 14 de noviembre de 2009, que es el lapso demostrado en autos como laborado por la actora, en consecuencia ésta tiene derecho a cinco (5) días de salario integral por mes de la prestación de servicios, contados desde el tercer mes de la relación, por lo que le corresponden cuarenta y cinco (45) días por el primer año de servicios, sesenta (60) por el segundo, y doce coma treinta y tres (12,33) por los dos (2) meses y catorce (14) días laborados después del segundo (terminación) año de la relación de trabajo (2009), con un total de días de ciento diecisiete coma treinta y tres (117,33), entendiéndose que para el cálculo de salario integral, se añadirá al salario normal diario, las alícuotas del bono vacacional, a razón de siete (7) días por año para el primer año y ocho (8) días para segundo; y de las utilidades, a razón de quince (15) días por año, considerando siempre que el salario de la actora era el mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, en cada período del cálculo. Se acuerdan asimismo, dos (2) días de prestación adicional por cada año de servicios, acumulativos, y los intereses sobre prestaciones, que calculará el experto, tanto las prestaciones como los intereses, que designe el juez de la ejecución. Prospera entonces la apelación de la parte actora. Así se establece.

En cuanto al reclamo por vacaciones, se acuerdan las mismas por cuanto no hay en autos constancia de que las demandadas hubieren satisfecho este beneficio a la actora, pero como quiera que lo evidenciado en autos es el trabajo en el lapso comprendido entre el 1º de septiembre de 2007 y el 14 de noviembre de 2009, es por este lapso que se deben estimar las vacaciones, a razón de quince (15) días por año, más un (1) día adicional por año de antigüedad, conforme al salario mínimo nacional fijado por el Ejecutivo Nacional de cada período, o sea, que le corresponden treinta (30) días de vacaciones al último salario devengado por la actora por no habérsele pagado oportunamente, más las fraccionadas equivalentes a dos (2) meses y catorce (14) días laborados entre el 1º de septiembre el 14 de noviembre de 2009, o sea, tres coma trece (3,13) días, con un total por vacaciones de treinta y tres coma trece (33,13) días, más un (1) adicional por cada año de servicio de acuerdo al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. Así se establece.

Procede igualmente el bono vacacional del lapso señalado como laborado por la actora, o sea, entre el 1º de septiembre de 2007 y el 14 de noviembre de 2009, a razón de siete (7) días por año, más un (1) día adicional por año de antigüedad, conforme al salario mínimo nacional fijado por el Ejecutivo Nacional de cada período, o sea, que le corresponden catorce (14) días más un (1) día adicional por cada año de servicios, al último salario devengado por la actora por no habérsele pagado oportunamente este concepto, más el bono vacacional fraccionado equivalente a dos (2) meses y catorce (14) días laborados entre el 1º de septiembre el 14 de noviembre de 2009, o sea, uno coma cuarenta y seis (1,46) días, con un total por bono vacacional de diecisiete coma cuarenta y seis (17.46) días. Así se establece.

Reclama la actora las utilidades fraccionadas, y como quiera que no hay en autos evidencia que las demandadas hubieren cancelado tal concepto, se acuerdan las mismas, en base a quince (15) días por año de acuerdo al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, por la labor desplegada por la actora entre el 1º de enero y el 14 de noviembre de 2009, decisión que se toma en base a la declaratoria con lugar de la apelación de la parte demandada, que impone este ajuste. Así se establece.

Con respecto a lo expuesto acerca del salario por la parte actora en su fundamentación del recurso, en que sostiene que el mismo quedó demostrado con la constancia de trabajo que corre al folio 252 marcada “B”, y siendo que dicha documental ha quedado desechada por este tribunal al no ser por sí sola suficiente para evidenciar ni la duración de la relación laboral ni el salario, y más bien contradice lo que aparece en autos, respecto al salario, toda vez que el reflejado en los recibos de pago que obran en autos, no demuestran que en el mismo se incluyera pago alguno por diez por ciento (10%) sobre el consumo ni por la propina, y lo ahí señalado es que la actora percibía un salario inferior al mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, deben las demandadas cancelar a la actora, las diferencias entre lo percibido como salario por la actora, según los recibos que obran en autos, y el mínimo nacional fijado por el Ejecutivo Nacional, durante toda la relación de trabajo comprobada en autos, o sea, entre el 1º de septiembre de 2007 y el 14 de noviembre de 2009, y en aquellos meses en que no hay recibos que demuestren el pago, se aplicará el mismo salario que reflejan los recibos de autos, pero siempre, en relación al salario mínimo para el pago de la diferencia correspondiente. No procede en consecuencia la apelación de la parte actora en este aspecto. Así se establece.

El reclamo por días domingos trabajados y no pagados, este tribunal observa que según el horario que se ha considerado para los cálculos de las horas extras y el bono nocturno, que es el señalado por la actora en su libelo por no haber demostrado las demandadas uno distinto, se indica que la actora disfrutaba del día lunes de cada semana de descanso, y siendo así, se entiende que el domingo es un día normal de labores para la accionante y su pago está incluido en el salario que percibía, por lo que no es procedente otro pago por ese día. Así se establece.

Resultan procedentes los intereses de mora y la indexación; y para el cálculo de los mismos, así como para los conceptos mandados a pagar, se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto designado por el juez de la ejecución, quien se valdrá, para el salario, de los Decretos del Ejecutivo Nacional que establecen el salario mínimo nacional de toda la relación laboral que este tribunal encontró demostrada, o sea, entre el 1º de septiembre de 2007 y el 14 de noviembre de 2009; de los recibos de pago de salario que obran en autos, y del número de días estimados por este tribunal para cada concepto; y para los intereses sobre prestaciones y los de mora, de las tasas fijadas por el BCV para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108, literal c) de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, desde que se causaron, mes a mes durante la relación de trabajo los de las prestaciones, y desde la terminación de la relación laboral, los de mora, hasta la efectiva ejecución del fallo estos últimos; y para la indexación, de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas, desde la terminación de la relación laboral hasta la efectiva ejecución del fallo, para la antigüedad, y desde la notificación de la demandadas, hasta la efectiva ejecución del fallo, para los otros conceptos mandados a pagar; entendiéndose que del cálculo de la indexación quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo entre las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, por huelga de trabajadores de los tribunales, por receso o vacaciones judiciales, etc.

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justica, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar la apelación de la parte demandada y parcialmente con lugar la de la parte actora, contra la decisión del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 21 de junio de dos mil doce, la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Parcialemente lugar la demanda interpuesta por YORK EVIDENCIA MARTINEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 8.412.696, por reclamación de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la prestación de servicios, contra las firmas mercantiles, PIZZERIA LA GROTTA, C.A.; INVERSIONES MADCLAU, C.A. e INVERSIONES O4087, C.A., inscritas por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fechas, 07 de febrero de 2001, bajo el N° 14, tomo 20-A-Sgdo.; 07 de mayo de 1998, bajo el N° 53, tomo 150-A-Sgdo.; y el 09 de febrero de 2007, bajo el N° 13, tomo 22-A-Sgdo. TERCERO: Se condena a las demandadas a pagar a la actora los conceptos señalados en la motiva de este fallo, y lo montos que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada en esta decisión, del cual se deberá deducir la suma de quince mil bolívares (Bs.15.000,00) que la demandada tiene percibidos como adelanto de prestaciones. No hay imposición en costas por no haber vencimiento total.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIA

EVA COTES

En la misma fecha, veinte (20) de septiembre de 2012, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EVA COTES