Decisión nº 0036-2015 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Junio de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de junio de 2015

205º y 156º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: 1183/AF42-U-1998-000046 Sentencia Nº 0036/2015

Vistos

: Con informes de las partes.

Contribuyente: Pirelli de Venezuela, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 17 de octubre de 1990, bajo el No.63, Tomo 13-A-Pro: y, posteriormente, registrada en el Registro mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, el día 29 de junio de 1995, bajo el No, 8, Tomo 54-A.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente: ciudadanos F.H.R. y J.B.I.G., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicios, titulares de las Cédulas de identidad números 5.544.003 y 11.225.779, inscritos en el Inpreabogado con los números 23.809 y 58.350, respectivamente.

Actos Recurridos: De acuerdo con el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, los actos administrativos que se recurren son los siguientes:

1. La Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR- 099/98 de fecha 27 de agosto de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se anula la Resolución de Reconocimiento de Créditos del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor distinguida con las letras y números CRTI–RCE–DR –AD-96 de fecha 15 de octubre de 1997, con la cual se le habían reconocidos créditos fiscales a la contribuyente, en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 207.130.000,00, por su actividad exportadora en los períodos de imposición octubre, noviembre y diciembre de 1996.

2. La Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR-100/98 de fecha 27 de agosto de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se impone multa a la contribuyente, por tentativa de defraudación, por la cantidad de Bs. 362.477.500,00

3. la Planilla de Planilla de liquidación de multa No. 000007 de fecha 27 de agosto de 1998, por la cantidad de Bs. 362.477.500,00

4. La planilla para pagar (forma 9), por la cantidad de 362.477.500,00

   Estos dos últimos actos emanados Gerencia Regional

   Administración Tributaria Recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),

   Representante Judicial de la Administración Tributaria: ciudadana F.M.Z., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 5.005.137, inscrita en el Inpreabogado con el No. 25.014, funcionaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuando como sustituta de la ciudadano Procurador General de la República.

   Tributos: Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este proceso el día 09 de octubre de 1998, con la interposición del Recurso Contencioso Tributario por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, el referido Tribunal actuando como Distribuidor lo asignó a en fecha 19 de octubre de 1998 a este Órgano Jurisdiccional.

   Por auto de fecha 22 de octubre de 1998, este Tribunal ordenó formar el expediente No. 1183 (Posteriormente, al implantarse en esta jurisdicción el Sistema Iuris 2000, ésta causa quedó identificada como Asunto AF42-U-1998-000046). Se ordenó notificar a los ciudadanos Contralor y Procurador General de la República, al Gerente Jurídico Tributario adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En este mismo auto, se ordena oficiar al Gerente Jurídico Tributario, a los fines de que remita el respectivo expediente administrativo, en original o copia debidamente certificada.

   Incorporadas a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por sentencia interlocutoria de fecha 21 de enero de 1999, admitió el Recurso interpuesto.

   Por auto de fecha 12 de febrero de 1999 el Tribunal se declara la causa abierta a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 03 de marzo de 1999, la representación judicial de la recurrente consigna su escrito de promoción de pruebas.

   Por sentencia interlocutoria de fecha 15 de marzo de 1999, el Tribunal Admite las pruebas promovidas, ordena agregar a los autos la pruebas documentales promovidas, solicita a la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y fija el segundo (2º) día de despacho siguiente para la evacuación de las pruebas testimoniales promovidas por la recurrente.

   Por auto de fecha 03 de mayo de 1999, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fija para el décimo quinto (15º) día de Despacho siguiente la oportunidad para que tenga lugar el acto de informes.

   En fecha 01 de junio de 1999, las partes presentaron sus respectivos escritos de informes.

   En fecha 11 de junio de 1999, la representación judicial de la recurrente consigna su escrito de observaciones a los informes.

   Por auto de fecha 14 de junio de 1999, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso para las observaciones a los informes. En el mismo auto, dice “Vistos” y entra en la etapa para dictar sentencia.

   En fecha 16 de febrero del 2000, la representación Judicial de la República consigna en copia certificada el expediente administrativo de la recurrente.

   Por auto de fecha 16 de febrero de 2000, el Tribunal visto el volumen del expediente administrativo consignado, ordena abrir tres (03) piezas anexas, marcadas “A”, “B” y “C” de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil

   II

   ACTOS RECURRIDOS

   De acuerdo con el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, los actos administrativos que se recurren son los siguientes:

1. La Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR- 099/98 de fecha 27 de agosto de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se anula la Resolución de Reconocimiento de Créditos del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor distinguida con las letras y números CRTI–RCE–DR –AD-96 de fecha 15 de octubre de 1997, con la cual se le habían reconocidos créditos fiscales a la contribuyente, en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 207.130.000,00, por su actividad exportadora en los períodos de imposición octubre, noviembre y diciembre de 1996.

   El fundamento fáctico del acto este acto recurrido, es el siguiente:

   (…)

   En fecha 1.5-10-97, esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central. en uso de sus atribuciones legales., emitió la Resolución de Reconocimiento de Créditos de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, distinguida CRTI-RCE-DR-AD-96 por un monto de DOSCIENTOS SIETE MILLONES CIENTO TREINTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 207.130.000,00) a la contribuyente PlRELLI DE VENEZUELA C.A. Sociedad inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripci6n Judicial del Distrito Federal Y Estado Miranda en fecha 10/10/90 bajo el No. 63. Tomo 13-A-Pro, identificada con el R.I.F N° 1-00328117-4, domiciliada en la Carretera Nacional Guacara. Valencia, Estado Carabobo, la cual responde a la solicitud de Reintegro de Créditos fiscales No. 001858 de fecha 03/09/97, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1996 por un monto global de DOSCIENTOS SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y DOS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 207.138.192,00), interpuesta ante esta Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central por el ciudadana C.B., titular de la Cedula de de identidad No. 82,098.541, actuando en su carácter de Director General y debidamente firmada por CITYBANK N.A bajo el documento autenticado en fecha 18109/97 bajo el No 7 Tomo lOS en la Notaría Pública Décima Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal. Los Certificados de Reintegro Tributario en (CERT), otorgados en base a la referida solicitud fueron publicados e la G.O. de la República de Venezuela No. 36361 de fecha 23/11/97; siendo retirada la autorización por ante este Despacho de la Gerencia de Recaudación en fecha 19/02/98 por J.S.A., titular de la Cédula de Identidad No. 7.115.665 Representante Legal de Pirelli de Venezuela, quién procedió a suscribir en fecha 19-02-98 una constancia donde bajo fe de juramento, declara que su representada obtuvo el reconocimiento de los créditos fiscales mencionados en la Resolución emitida por el SENIAT, publicada en la Gaceta .Oficial de fecha 13 de diciembre de 1997, Número 36361 y que dichos créditos no habían sido objeto de compensación. Ahora bien, según se evidencia de los recaudos, y de acuerdo .con lo manifestado por el Director de Finanzas de de PIRELLI C.A. en comunicación enviada al Gerente de de Recaudación en fecha 02 de abril del presente año, durante los meses de octubre, noviembre, diciembre de 1997 y enero de 1998, esa empresa reconoce haber compensado el impuesto correspondiente a ésos periodos con algunos de los créditos sobre los cuales previamente había requerido los certificados de reintegros tributario; solicitando además el procedimiento a seguir para la devolución de los CERTS recibido indebidamente. .

   En este sentido es oportuno señalar que en relación a las declaraciones o manifestaciones suscritas por los contribuyentes y que se consignen ante la Administración Tributaria, el Código Orgánico Tributario, consagra un tratamiento muy especia, al

   prever en el Artículo 128 que se transcribe a continuación:

   La declaración o manifestación que se formulen a personas se presumen fiel reflejo de la verdad y comprometen la responsabilidad de quienes la suscriben, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 82.

   (OMISSIS)

   Dichas Declaraciones y manifestaciones se tendrán como definitivas aun cuando podrán ser modificadas en cualquier tiempo, sin perjuicio de las facultades de verificación de la Administración Tributaria y de aplicación de las sanciones que correspondan, si tal modificación ha sido hecha r.d.d., observaciones o inspección de la autoridad

   Por consiguiente, el contribuyente suscribió bajo fe de juramento, que de acuerdo al articulo transcrito parcialmente tiene el carácter de cierta, de manera que al suscribir este acto y no ser verdadero lo que allí se afirma, se configura un animo de engaño con el fin de obtener algún provecho por cuanto de no realizar dicha declaración en esos términos, en modo alguno la empresa hubiera obtenido los certificado de reintegro tributarios por los montos que fueron emitidos.

   En relación al provecho indebido por parte de la empresa Pirelli observamos que los representantes de la empresa recibieron los certificados, pero - de acuerdo a los datos obtenidos en el expediente-no han hecho uso de los mismos hasta la fecha y no se llegó a configurar el perjuicio para la Administración respecto a la percepción del tributo debido a que el contribuyente no ha cedido esos títulos; sino que ha manifestado su voluntad de devolverlo, no en su totalidad sino los que sumen el monto correspondiente a lo supuestamente compensado.

   En razón de lo expuesto precedentemente y dado el eventual perjuicio de la Administración, es forzoso rescatar los títulos o certificados de reintegro entregados a la empresa antes señalada, toda vez que el contribuyente tiene pendiente de pago una serie de conceptos provenientes de obligaciones tributarias no enteradas y los ingresos de la Administración pudieran disminuirse, sí esos títulos son utilizados por un tercero para cancelar impuesto nacionales; por lo que de conformidad con el artículo 162 del Código Orgánico Tributario se proceder a anular la Resolución de Reconocimiento de Créditos de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas la Mayor No. GRTI-RCE-DR-AD-96 de fecha 15/07/97

   En consecuencia, esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, en uso de las atribuciones legales que le confiere la Resolución 31 de fecha 28/05/96, publicada en la Gaceta Oficial No. 35.972 de fecha 03/06/96 emplaza a la contribuyente para que procede a devolver los Certificados de Reintegro Tributario (CERT), por un monto de DOSCIENTOS SIETE MILLONES CIENTO TREINTA MIL BOLIVARES SIN CÉNTIMOS ( Bs. 207.130.000,00) ante la Gerencia de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ubicada en el Centro Comercial Mata de Coco, piso 3.Av. Blandin, Chacao, Caracas; dentro del plazo de cinco (5) días hábiles a partir de la notificación de la presente Resolución.

   (…)” (Negrillas y mayúsculas en la transcripción)

   2. La Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR-100/98 de fecha 27 de agosto de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se impone multa a la contribuyente, por tentativa de defraudación, por la cantidad de Bs. 362.477.500,00

   El fundamento fáctico de esta Resolución, es el siguiente:

   (…)

   En techa 15-10-97 esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, en uso de sus atribuciones legales emitió la Resolución de Reconocimiento de Créditos de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor distinguida bajo el No. GRTI-RCE-DR-AD-96, por un monto DOSCIENTOS SIETE MILLONES CIENTO TREINTA MIL BOLIVATRES SIN CÉNTIMOS (Bs.207.130.000,00) a la contribuyente PIRELLI DE VENEZUELA C.A. Sociedad inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Federal y Estado Miranda, bajó el No. 63, Tomo 13-A-Pro, identificada con el R .l. F No. J-00328117-4, domiciliada en la Carretera Nacional Guacara, Valencia, Estado Carabobo, la cual corresponde a la solicitud de Reintegro de Créditos Fiscales No. 001858 de fecha 03//09/97, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1996 por un monto Global de DOSCIENTOS SIETE MILLONES CIENTO TREINTATA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y DOS BOLIVA.S.C. (Bs. 207.138.192.00) interpuesta ante esta Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Central por el .ciudadano C.B. titular de la Cédula de identidad No.82.098.541, actuando en su carácter de Director General y debidamente firmada por CITYBANK N.A bajo el documento autenticado en fecha 18109/97 bajo el No 7 Tomo lOS en la Notaría Pública Décima Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal. Los Certificados de Reintegro Tributario en (CERT), otorgados en base a la referida solicitud fueron publicados e la G.O. de la República de Venezuela No. 36361 de fecha 23/11/97; siendo retirada la autorización por ante este Despacho de la Gerencia de Recaudación en fecha 19/02/98 por J.S.A., titular de la Cédula de Identidad No. 7.115.665 Representante Legal de Pirelli de Venezuela.

   En fecha 19 de febrero de 1998, el apoderado de la empresa antes señalada, procedió a suscribir una constancia donde bajo fe de juramento, declara que su representada obtuvo el reconocimiento de los créditos fiscales mencionados en la Resolución emitida por el SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de fecha 23 de diciembre de 1997, Número 36361 y que dichos créditos no habían sido objeto de compensación. Ahora bien, según se evidencia de los recaudos presentados y de acuerdo con lo manifestado por el Director de Finanzas de PIRELLI, C.A, en comunicación enviada al Gerente de Recaudación en fecha 02 de abril del presente año, durante los meses de octubre, noviembre, diciembre de 1997 y enero de 1998, esa empresa compensó el impuesto correspondiente a esos períodos con algunos de los créditos sobre los cuales previamente había solicitado los certificados de reintegros tributarios.

   Por consiguiente el contribuyente suscribió una declaración bajo juramento que de acuerdo al Artículo 128 del Código Orgánico Tributario vigente tiene el carácter de cierta, manera que al suscribir este acto y no ser verdadero lo que allí se afirma, se configura un ánimo de engaño con el fin de obtener algún provecho, por cuanto de no realizar dicha declaración en esos términos, en modo alguno la empresa solicitante hubiera obtenido los certificados de reintegro tributario, por los montos que fueron emitidos.

   (…)

   A continuación la referida resolución, sobre la conducta engañosa, transcribe el artículo 93 del Código Orgánico Tributario de 1994; luego afirma, que de acuerdo con el contenido del mismo, los supuestos necesarios para que se configure la defraudación consiste en la existencia de un provecho indebido del contribuyente o de un tercero, que se cause un perjuicio al sujeto activo, en este caso, a la Administración Tributaria; y que la conducta del contribuyente refleje engaño.

   En relación al provecho indebido por parte de la contribuyente, en la misma resolución se indica “…observamos que el representante de la misma recibió los certificado, pero no han hecho uso de los mismos sino que han manifestado su voluntad de devolverlos, no en su totalidad sino los que suman el monto correspondiente a lo compensado, según escrito recibido en fecha 07-04-98 bajo el No. 003745 por la Gerencia de Recaudación…” Luego, la resolución impugnada culmina de la siguiente manera:

   (…)

   Vistos los elementos o supuestos exigidos por la norma para que se configure la infracción denominada defraudación se observa que en el presente caso hubo engaño, pero que hasta la fecha, no se ha llegado a configurar el perjuicio para la Administración respecto a la percepción del tributo, por cuanto el contribuyente no ha cedido esos tributos.

   Si bien es cierto que se han configurado todos los elementos establecidos en el Artículo 93 del Código Orgánico Tributario, no lo es meno que hubo una declaración por parte de la empresa que no reflejó la realidad de su situación fiscal, por lo que este tipo de conducta es igualmente sancionada en dicho Ordenamiento, con una multa inferior a la defraudación.

   Así el Artículo 89 eiusdem, expresa que la tentativa será sancionada con los penas correspondientes a la infracción consumada, rebajada de una tercera parte a la mitad y atendiendo al artículo 71 del citado Código, en concordancia con el Artículo 90 del Código Penal (…). Tenemos que hubo tentativa de defraudación, en virtud de la actuación de la empresa PIRELLI C.A, al suministrar información engañosa a la Administración, por lo que se hace acreedora de la multa establecida para la defraudación (de dos a cinco veces el monto del tributo omitido) rebajada de una tercera parte a la mitad.

   En consecuencia, esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, de conformidad con los artículos 71, 72, 84, 89, 95 del Código Orgánico Tributario y en uso de las atribuciones legales que le confiere la Resolución 31 de fecha 28/03/96, (…), sanciona a la contribuyente PIRELLI DE VENEZUELA, C. A, con una multa por TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 362.477.500,00)...

   (…)

   III

   ALEGATO DE LAS PARTES.

1. De la Contribuyente Recurrente.

   En su escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto, plantea las siguientes alegaciones:

   Nulidad de la Resolución de multa.

   1. Ausencia del procedimiento Sumario Administrativo:

      En el desarrollo de esta alegación, señala:

      Que se pretende imponer una multa por una supuesta tentativa de defraudación, “…sin haber iniciado el procedimiento sancionatorio exigido por el (sic) COT .Esto no sólo constituye una vía de hecho totalmente improcedente y violatoria de los artículos 142 y siguientes del COT, sino que además constituye una violación del derecho a la defensa consagrado en nuestra Constitución…”

      A continuación transcribe los artículos 142, 144, 146 y 148 del Código Orgánico Tributario de 1994, luego, expresa:

      Que “Como se evidencia de las normas citadas, la imposición de sanciones en materia tributaria debe estar precedida de un Sumario Administrativo, en donde no sólo se formulen las imputaciones que la Administración Tributaria considere, sino también donde se permita al contribuyente participar en dicho procedimiento investigativo, aportando los elementos de hecho y de derecho y las defensas que le favorezcan en cada caso.”

      Que “…resulta claro que en el caso de nuestra representada, la Gerencia Regional no cumplió con el procedimiento legalmente establecido en el COT, ya que no ordenó la apertura del Sumario y tampoco abrió el lapso para la presentación de los descargos y pruebas de nuestra representada.”

      Que ”La gravedad de la ausencia de procedimiento se acentúa en el presente caso, debido a que, como se ha señalado en los antecedentes, existen una serie de hechos anteriores a la emisión de la Resolución de Multa, como son las comunicaciones y solicitudes planteadas por nuestra representada ante la Gerencia Regional, que desvirtúan la

      existencia de una tentativa de defraudación o engaño al Fisco; que de haber sido oportunamente valoradas y analizadas por las autoridades tributarias no hubieren producido la Resolución de Multa.”

      Que “…en la Resolución de Multa se estableció la supuesta existencia de una conducta engañosa de parte de nuestra representada, por el hecho de que al momento de recibir los (sic) CERTS por Bs. 207.130.000, se suscribió una declaración de no haber utilizado previamente los créditos entregados. Sin embargo, la suscripción inadvertida de dicha declaración por parte de un tercero no empleado de la empresa, no puede configurar siquiera el ánimo de engaño contra el Fisco. Al contrario, de las múltiples comunicaciones enviadas por nuestra representada a la Administración Tributaria resulta evidente la clara intención de Pirelli de que el monto de CERTS que le entregaran se ajustara de acuerdo al monto de los créditos deducidos en su (sic) ICSVM.

      Que “…la no apertura del Sumario Administrativo no sólo impidió el

      conocimiento cierto de los hechos que pretenden imputarse, sino además impidió el cabal ejercicio a la defensa por parte de nuestra representada.”

      En refuerzo de este planteamiento, transcribe Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 17 de octubre de 1983, Sentencia de la Corte Primera de 10 Contencioso Administrativo de fecha 7 de julio de 1.988, en Revista de Derecho Público N° 35, Caracas, 1.988, p.91), cometarios doctrinarios del autor MEIER, Henrique. Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Edit. Jurídica Alva, Caracas, 1991, pág. 326). De la misma manera, transcribe el artículo 8°, aparte primero, de La Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José).

   2. Violación del principio de la actuación de oficio de la administración.

      En esta alegación comienza por el mencionar los artículos artículo 53 y 54 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procediendo a transcribir el 53. Luego, expone:

      Que “De acuerdo a la norma citada, es obligatorio que la autoridad administrativa que tenga a su cargo la decisión de un asunto, trate por todos los medios de preservar la verdad de las actuaciones, investigando hasta sus últimas consecuencias las distintas circunstancias que rodearon su ocurrencia.”

      Que “ como puede evidenciarse del presente escrito y de los anexos que lo

      acompañan, la Administración Tributaria (por Órgano de la Gerencia Regional) ha

      violado claramente los mencionados artículos de la (sic) LOPA, por pretender imputar a nuestra representada una supuesta tentativa de defraudación, cuando de las repetidas solicitudes, comunicaciones y peticiones enviadas tanto a esa dependencia del SENIAT, como a la Gerencia de Recaudación y a la Gerencia Jurídica Tributaria (…), se evidencia la ausencia de dolo o intención de engaño por parte de nuestra representada, y el fiel cumplimiento de las normas en materia de (sic) ICSVM.”

      Que “En materia tributaria, nuestro COT contempla esta forma de actuación en sus artículos 141 (en cuanto a la fase constitutiva del acto) y en los artículos 168 y 169 del mismo Código (en cuanto a la fase de revisión o procedimiento de segundo grado). En estos artículos claramente se faculta (o más bien se obliga) a la Administración Tributaria, a practicar todas las diligencias tendientes a esclarecer la verdad de las investigaciones realizadas en cuanto al cumplimiento de las obligaciones tributarias.”

      Que “ …si la Gerencia Regional hubiere a.y.v.t. las comunicaciones enviadas por nuestra representada, como la información referida al ICSVM de sus ejercicios octubre a diciembre de 1997 y enero de 1998, la conclusión acerca de un supuesto engaño al Fisco Nacional no hubiere existido. Lo que si existió a todas luces de parte de esa Administración Tributaria, fue la prescindencia total del procedimiento sancionatorio legalmente establecido, lo que constituyó una evidente violación del derecho a la defensa de nuestra representada y adicionalmente la ausencia deliberada de análisis y valoración de los elementos determinantes a efectos de desvirtuar la supuesta infracción tributaria, contenidos en as distintas comunicaciones que nuestra representada le enviara a la Gerencia Regional y demás dependencias del SENIAT, que demuestran claramente la diligencia en cuanto al proceso de reintegro que se estaba llevando a cabo.” (Subrayado en la transcripción)

      Que “…la Gerencia Regional actuó negligentemente al no valorar

      los antecedentes, pruebas y demás documentos que desvirtúan la supuesta tentativa de defraudación y al emitir de manera apresurada los Actos Impugnados, violentando normas y principios elementales en un Estado de Derecho.”

      Que “Es evidente que dicha autoridad tributaria no tornó en cuenta las comunicaciones que nuestra representada le envió en este sentido, primero notificándole cada deducción efectuada para que disminuyese el monto de los CERTS a entregar, después, una vez acordada la entrega de los CERTS por la totalidad, las comunicaciones mediante las cuales se solicitaba que se estableciera el mecanismo para devolver el exceso; lo que evidentemente violenta los principios que rigen la actuación administrativa de acuerdo a los artículos 53 y 54 de la (sic) LOPA y 141 del (sic) COT, entre otros, y así debe ser declarado por este Tribunal.”

   3. Falso supuesto.

      En este alegato, argumenta que la Resolución de multa se encuentra viciada de nulidad, por cuanto ha sido producto de un falso supuesto, lo cual explica en los siguientes términos:

      Que “…según se desprende tanto de la autorización para retirar los CERTS emitida por la Gerencia de Recaudación en fecha 5 de enero de 1998, cuya copia se acompaña como (…); como de la Constancia emitida por el SENIAT en fecha 19 de febrero de 1998 (…) y de la Certificación emanada de la División de Custodia y Administración de Valores del Banco Central de Venezuela en fecha 4 de marzo de 1998 (…), quien suscribió la autorización y declaró que los créditos cuyo reintegro se materializaba no habían sido objeto de cesión, compensación ni recuperación en forma alguna; no fue el ciudadano J.S.. como lo establece la Resolución de Multa. sino el ciudadano E.E.Z.”. (Subrayado en la transcripción)

      Que “En primer lugar, tal y como se evidencia de la autorización para proceder al retiro de los CERTS emanada de la Gerencia de Recaudación (véase Anexo 19) quien retiró la misma fue el ciudadano E.Z., cuya nombre en letra imprenta y número de cédula constan en la parte inferior derecha de dicha autorización.”

      Que “Por otra parte, tal como se evidencia de la Constancia emitida por el SENIAT, el ciudadano E.E.Z., titular de la cédula de identidad N o 940.815, se presentó ante la Administración Tributaria y además de retirar la autorización de entrega de CERTS por Bs. 207.130.000, (véase Anexo 20), firmó inadvertidamente una constancia preimpresa emanada del SENIA T donde se indica que los créditos recibidos no han sido objeto de compensación o recuperación previa. Igualmente, se evidencia del documento emitido por el Banco Central de Venezuela al momento de entregar los CERTS (véase Anexo 13), que quien se presentó ante dicho ente a retirar los mencionados Certificados fue el mismo ciudadano E.E.Z..”

      Que “El ciudadano E.E.Z., es un representante de varias empresas del ramo cauchero en las gestiones realizadas ante el SENIA T y el Banco Central de Venezuela para la tramitación y entrega de los CERTS. Sin embargo, dicha persona no es empleado de Pirelli, ni tampoco ocupa cargo alguno dentro de dicha empresa, por lo que se ncuentra ajeno a la situación tributaria de la empresa y su labor relacionada con esa empresa se limita a efectuar únicamente gestiones referidas a la tramitación y entrega de CERTS.”

      Que “Este hecho es relevante, no sólo por cuanto evidencia el falso supuesto en el que incurrió la Resolución de Multa, y que produce su nulidad de acuerdo al artículo 20 de la LOPA; sino por las consecuencias que se derivan, a los efectos de ratificar la ausencia de dolo o ánimo de engaño, que supuestamente configura la conducta sancionada en dicha Resolución.”

      Que “…resulta evidente que si la persona que suscribió la declaración de no utilización previa de los créditos, no es una persona que labora en la empresa, no tiene por qué estar al tanto de la situación tributaria de la empresa o del aprovechamiento de ciertos créditos fiscales del ICSVM, sino que se limitó a efectuar las gestiones y demás labores para las cuales fue designado. Por ello, mal podría el ciudadano E.E.Z., como tercero ajeno al manejo financiero de la empresa, estar en conocimiento de que nuestra representada si había procedido a la deducción parcial de los créditos solicitados, y que tal circunstancia había sido previamente informada a la Gerencia Regional.”

      Que “la persona que suscribió dicho documento no fue

      el Director de Finanzas de la compañía, como erradamente pretende determinar la Resolución de Multa, sino una persona independiente y ajena a la compañía, que únicamente se limitaba a efectuar las gestiones administrativas de reintegro ante el SENIAT y el Banco Central de Venezuela.”

      Que “Por otra parte, el falso supuesto presente en la Resolución de Multa ratifica que la Gerencia Regional no consideró las gestiones previamente realizadas por nuestra representada para evitar lo ocurrido y que, como se ha señalado, incluyen: (i) gestiones anteriores a la entrega misma de CERTS (…) y (ii) gestiones posteriores a dicha entrega, tanto ante la Gerencia de Recaudación corno ante la Gerencia Jurídica Tributaria (…). De dichas gestiones se evidencia claramente la ausencia de ánimo de engaño y la intención de nuestra representada de recibir justamente 10 que le correspondía.”

      Que “…tal corno se reconoce en la Resolución de Multa, en distintas oportunidades el ciudadano J.S.A., titular de la cédula de identidad N° 7.115.665, Director de Finanzas de Pirelli, manifestó la intención de devolver el monto de (sic) CERTS recibidos de más, tal y corno se informó a las distintas dependencias del SENIAT a la cual se le dirigieron comunicaciones y solicitudes al respecto. Sin embargo, en dicha Resolución no se hace mención a que, corno se señaló, incluso antes de recibir los (sic) CERTS se habían dirigido 4 comunicaciones a la propia Gerencia Regional (…), en donde expresamente Pirelli solicitaba se disminuyera el monto de (sic) CERTS a entregar, debido a las deducciones efectuadas.”

      Que “Entonces, ¿Cómo puede la Gerencia Regional reconocer en un mismo acto, que el contribuyente trató de engañar, pero a la vez ha tenido la intención de solucionar la situación derivada de la entrega excesiva de CERTS?, ¿Resulta lógico que se haya determinado la intención de engaño al Fisco, cuando la propia Administración Tributaria reconoce la intención del contribuyente de devolver los CERTS en exceso?, obviamente no.”

      Que “…resulta claro que la Gerencia Regional determinó erróneamente que el Director de Finanzas de nuestra representada había suscrito una declaración jurada (de no utilización previa de créditos) ante el Fisco, cuando de las pruebas presentadas (las cuales también se encuentran desde entonces en poder de la Administración Tributaria) se evidencia que fue una persona ajena a la compañía quien suscribió dicha declaración, lo cual a los efectos de este caso produce consecuencias totalmente distintas en la configuración de la supuesta conducta engañosa de tentativa de defraudación. “

   4. Inexistencia de la tentativa de defraudación.

      En el desarrollo de este planteamiento, expresa:

      (…)

      La Gerencia Regional impuso una multa a nuestra representada por la supuesta tentativa de defraudación contemplada en el artículo 89 del COT. Sin embargo, como se establecerá a continuación, los elementos configurativos de dicha infracción no se presentan en el caso de nuestra representada.

      En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal venezolano ("CP"), aplicable supletoriamente en materia tributaria, existe tentativa:

      " ... cuando con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad."

      Conforme al texto legal antes transcrito, surgen como elementos definitorios de la tentativa, en general:

      • La existencia o prueba del dolo o intención de realizar el hecho descrito en la ley como punible. Este extremo que define, en su esencia, la tentativa de delito, junto al comienzo de ejecución y la no consumación del hecho por causas ajenas a la voluntad del sujeto, supone que el autor se haya propuesto cometer el hecho delictivo y consumarlo. El dolo no es otra cosa que la consciencia y voluntad del hecho ilícito, o la voluntad dirigida a realizar el hecho conocido como ilícito, con la convicción de su ilicitud. Supone, entonces, el conocer y querer todos los

      elementos del tipo con la consecuencia de su contrariedad de derecho, por lo cual el error del sujeto sobre alguno de los elementos del tipo o la actuación de buena fe

      del pretendido autor, excluirá el dolo. No habrá, pues, tentativa de delito, si no se demuestra que el autor del hecho actuó dolosamente, conociendo y queriendo el

      hecho descrito en la ley como punible, extremo, por lo demás, que debe constar en forma inequívoca para que podamos hablar de tentativa. En tal sentido, entre otros

      se pronuncia Majno con absoluta claridad, al comentar una n.d.C.Z. idéntica al artículo 80 de nuestro Código Penal:

      "En cuanto al primer extremo, esto es, en cuanto al elemento subjetivo del delito tentado importa sostener que siendo inherente al concepto de tentativa la dirección de la voluntad hacia la consecución de un fin, deriva de ello que para constituir su elemento moral no basta una genérica intención de delinquir sino que es necesario la intención dirigida a cometer un determinado delito" (Conf. Majno, Luigi, Commento al Codice Penal Italiano, vol. 1, U.T.E.T, Torino, 1915, pág. 179).

      Asimismo, Frías Caballero, en el mismo sentido, en referencia a una fórmula con características similares, en el Código Penal Argentino, asienta:

      "La fórmula general de la tentativa (artículo 42) tiene, en cambio, incrustada en la descripción, una referencia subjetiva de carácter muy particular contenida en la frase "el que con el fin de cometer un delito determinado", etc., cuyo sentido excluye, de legue lata y rigurosamente, todas las formas de culpabilidad que no sean el dolo directo. Mas concretamente aún, dicha referencia típica. (¿elemento subjetivo de lo injusto contenido en el tipo?) es equivalente a intención directa. Es cierto, pues, que la tentativa requiere, como la consumación, "el dolo de consumar", mas siempre que se entienda este como dolo directo, o más precisamente todavía, como intención directa de cometer el delito en cuestión" (Conf. J.F.C., El P.E.d.D., 3 a Edic., Livrosca, Caracas, 1996, pág. 122)

      Por otra parte, debe aclararse, en forma terminante, que el dolo, en nuestra legislación penal, no se presume, sin que, como lo observa A.A.S., se exige su demostración en el proceso.

      (…)

      A continuación transcribe exposición del mencionado autor, dictada en la conferencia: La Culpabilidad en la Teoría General del Hecho Imponible”, 2da. Edición U.C.V, Caracas, 1982, págs. 140 -143.

      (…)

      Posteriormente, sigue exponiendo:

      (…)

      • El comienzo de ejecución del hecho con medios apropiados. Además de la intención de realizar el hecho, la tentativa exige el comienzo de ejecución del comportamiento típico, ya que la mera intención no basta para constituir el hecho ilícito o el injusto penal tentado, ya que el simple pensamiento o el proceso interno no tiene importancia penal, según el aforismo del "cogitationis poenam nema patitur" (el pensamiento no delinque). Por lo tanto la ley penal sólo castiga la tentativa cuando el sujeto ha comenzado a realizar la acción punible, esto es, cuando ha penetrado en la esfera del tipo penal y ello lo ha hecho con medios apropiados o idóneos. Si no hay comienzo de ejecución, no hay incriminación por vía de tentativa, pero, tampoco, si se ha dado un pretendido comienzo de realización de la conducta típica con medios que no podrían conducir a la consumación, encontrándonos, entonces, en el ámbito de la tentativa inidónea o del delito imposible, esto es, del hecho que no puede subsistir ni ser incriminado, por cuanto los medios no eran aptos, in concreto, para realizar o consumar el hecho, tal como lo expresa Antolisei:

      " ... La idoneidad o inidoneidad de la acción no se juzga en abstracto, sino in concreto, esto es, tomando en cuenta todas las particularidades de cada caso" (Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale, 6ta. Ediz. Giuffre, Milano, 1969, pág. 38).

      • Que por circunstancias independientes de su voluntad, el sujeto no haya realizado todo lo necesario para consumar el hecho. Este extremo, finalmente, indica que la tentativa supone un proceso de ejecución del hecho delictivo que se inicia, pero que se ve paralizado por circunstancias ajenas a la voluntad del agente.

      Por tanto, sólo si el proceso se interrumpe por circunstancias ajenas al agente, habrá tentativa, pero si ello ocurre porque aquel desiste de su ejecución, queda excluida la incriminación por tentativa y no habrá sanción alguna, salvo que el hecho realizado sea constitutivo, de por sí, de delito o falta (artículo 81 del CP).

      Aplicadas estas exigencias a la defraudación tributaria, tomando como base la definición que de esta infracción se establece en el artículo 93 del Código Orgánico Tributario (COT), es posible señalar que habrá tentativa de defraudación tributaria cuando una persona. con la intención o el objeto de obtener un provecho indebido,a expensas del derecho del sujeto activo a la percepción del tributo, comienza a realizar una actividad engañosa con ese fin, no logrando el objetivo propuesto, por causas ajenas a su voluntad.

      De acuerdo a lo expresado, se impone señalar que la tentativa de defraudación tributaria supone la existencia de los siguientes elementos que deben estar plenamente acreditados:

      • La intención inequívoca de defraudar al Fisco Nacional, esto es, la consciencia y voluntad de engañar o de procurarle un perjuicio económico al Fisco, persiguiendo un provecho injusto o ilegítimo.

      • La realización de actos engañosos, simulados o fraudulentos, aptos para inducir en error al Fisco o a sus representantes;

      • La interrupción del proceso ejecutivo del hecho, esto es, de la actividad orientada a perjudicar al Fisco y obtener un provecho injusto, sin que se consigan estos fines por circunstancias ajenas a la voluntad del agente.

      Ahora bien, como podrá evidenciarse de seguidas, en el presente caso, no existe ninguno de los elementos típicos constitutivos de una pretendida defraudación tributaria, por lo cual, en razón del principio de legalidad y de estricta tipicidad, tal calificación debe ser absolutamente rechazada. En efecto:

      4.1) Ausencia de dolo o intención.

      De acuerdo con el CP y los principios antes analizados, para que se configure la tentativa de defraudación, sancionable según el artículo 93 del COT, en concordancia con el artículo 89 eiusdem debería quedar acreditada, en forma indubitable, la intención del agente de engañar al Fisco Nacional y obtener un provecho ilícito a su costa o expensas.

      (…)

      No bastando dichas comunicaciones, una vez que nuestra representada se percató de la entrega de dichos CERTS en una cantidad mayor a la que le correspondía, dirigió nuevas comunicaciones tanto a la Gerencia de Recaudación como a la Gerencia Jurídica Tributaria (…), solicitando de dichas dependencias información sobre la forma o mecanismo para proceder a devolver los Certificados entregados en exceso.

      Por tanto, no puede sostenerse la existencia de una pretendida tentativa de defraudación fiscal, siendo así que no existen pruebas acerca de su elemento o extremo esencial, como lo es la intencionalidad o la voluntad de algún representante de Pirelli dirigida a engañar al Fisco en provecho particular injusto.

      Encontrándonos en el ámbito de una hipótesis de tentativa de defraudación, el dolo debe abarcar necesariamente el conocimiento y la voluntad orientada hacia la puesta en marcha de un plan engañoso urdido sobre la base de manipulaciones, ocultamiento s o falseamientos de la verdad, todo lo cual no se compadece con las aclaratorias, comunicaciones y planteamientos formulados por nuestra representada y a los que antes hemos aludido, los cuales ponen de manifiesto la buena fe, absolutamente incompatible con el dolo exigido por el ilícito defraudatorio, que también, en su forma imperfecta de la tentativa condiciona la actuación del agente orientada específicamente, sin margen alguno de duda, hacia la obtención de un provecho ilícito con perjuicio para el Fisco.

      En consecuencia, queda claramente establecido que nuestra representada nunca tuvo ni ha tenido la intención o voluntad de engañar al Fisco Nacional, y ningún hecho, in concreto, contradice la buena fe y diligencia de nuestra representada por recibir el monto de CERTS que le correspondía, lo cual se desprende claramente de las pruebas que acompañan al presente escrito.

      Por tanto, no habiéndose configurado el elemento principal para que exista la tentativa de defraudación que la Gerencia Regional pretende imputar a nuestra representada, este Tribunal debe declarar la nulidad e improcedencia de la Resolución de Multa.

      4.2) Inexistencia de maniobras engañosas.

      La tentativa de defraudación exige, además de la intencionalidad, la puesta en marcha de procedimientos engañosos que expresan o traducen la voluntad del agente. Tales procedimientos no han tenido lugar.

      El único hecho en torno al cual la Gerencia Regional pretende fundamentar la imputación de defraudación se concreta en la suscripción de una declaración jurada preimpresa sobre la no utilización previa de los créditos reintegrados. Sin embargo, ya hemos dejado aclarado antes que este hecho aislado no puede adquirir la categoría de un hecho o de una maniobra engañosa que supone malicia, manipulación y manifiesta orientación hacia la inducción en error, en este caso, del sujeto activo a la percepción del tributo, por cuanto quien suscribió la declaración no estaba al tanto de la situación tributaria de la compañía, por ser una persona ajena a la misma y no podría dicha declaración desvirtuar el cúmulo de hechos ciertos y anteriores de los cuales se desprende inequívocamente que la Administración Tributaria había sido notificada, en repetidas oportunidades, sobre la reducción que debió hacerse en los créditos fiscales solicitados.

      Una vez más debe señalarse que la conducta o el comportamiento defraudatorio o de engaño que persigue un provecho injusto a expensas del Fisco no puede fundamentarse en un alegato de simple inadvertencia o de error, no punible, y que no puede, aisladamente, contradecir la buena fe y diligencia de nuestra representada por ¡recibir el monto de CERTS que le correspondía, 10 cual se desprende claramente de las pruebas que acompañan al presente escrito.

      Un comportamiento engañoso, si bien no implica necesariamente una mise en scéne, debe traducirse en una conducta que pone en evidencia una trampa tendida al sujeto pasivo del engaño, con la clara finalidad de obtener un beneficio injusto y ello lo expresa el COT claramente, cuando hace referencia a la simulación, ocultación, maniobra o cualquier otra forma de engaño, como medios que la ley enumera a los fines de ocasionar un perjuicio al Fisco y un beneficio indebido para el contribuyente.

      4.3) Inidoneidad de los medios para ocasionar perjuicio al Fisco:

      Para constituir o materializar la pretendida tentativa de defraudación al Fisco, no basta, según las reglas antes analizadas que rigen esta figura en el ámbito penal, que se tenga la intención inequívoca de realizar el hecho y que se inicie su ejecución por cualquier medio, sino que se exige la utilización de medios adecuados, idóneos o apropiados, esto es, que sean capaces de producir el resultado perseguido que, en el caso en comento, seria el perjuicio al Fisco Nacional y el beneficio o provecho injusto del sujeto obligado al tributo.

      Ahora bien, en el caso de nuestra representada, aún en el supuesto negado de dictaminarse que la suscripción de una declaración preimpresa de no utilización de créditos, es, por sí sola, determinante del comienzo típico de ejecución de una defraudación fiscal, resulta imperioso admitir que mediante ese acto no se podría materializar un perjuicio económico al Fisco Nacional, por cuanto las obligaciones tributarias discutidas se encuentran plenamente garantizadas mediante fianza suficiente.

      De acuerdo a la normativa que sanciona las conductas de defraudación fiscal, se infiere lógicamente que la ley se propone proteger la integridad del Fisco, y por ello, si no hay posibilidad alguna de lesionarlo, no hay hecho ilícito de defraudación consumada, ni en su forma imperfecta de tentativa.

      En tal sentido, la suscripción de una declaración de no utilización previa de créditos fiscales no puede ser considerado como un mecanismo idóneo para el logro de un perjuicio al Fisco, por cuanto todas las obligaciones derivadas de la solicitud de reintegro de créditos de exportador están garantizadas mediante la fianza constituida por el Citibank, N.A (…).

      En efecto, tal y como se detalla en los antecedentes de este recurso, la solicitud de reintegro de Bs. 207.130.000 fue debidamente afianzada hasta por el monto de dicha solicitud. Por tanto, la suscripción inadvertida de una declaración preimpresa de no utilización de créditos no puede producir el mencionado perjuicio, por cuanto los intereses del Fisco Nacional están plenamente salvaguardados mediante la fianza constituida al momento de la solicitud del reintegro por ante la Gerencia Regional.

      Se requeriría, en todo caso, la existencia de mecanismos idóneos adicionales mediante los cuales se perfeccionase un perjuicio patrimonial al Fisco Nacional, bien sea por la ausencia de una garantía suficiente o mediante cualquier otra operación que dejase en entredicho las obligaciones demandadas de la tramitación del reintegro tributario, cosa que en ningún momento pudo llevarse a cabo con la sola suscripción de la mencionada declaración de no utilización previa de créditos. Por tanto, tampoco existen los mecanismos idóneos para materializar la defraudación fiscal pretendida en la Resolución de Multa, por lo que este Tribunal debe declarar la nulidad de dicho acto y la improcedencia de la multa.

      4.4 Imposibilidad de causar un perjuicio al Fisco por la actuación de nuestra representada.

      La tentativa de un hecho punible, a tenor de lo dispuesto por nuestra legislación penal, exige, no sólo la intención inequívocamente dirigida a cometer un hecho determinado, sancionado por la ley, unido al comienzo de ejecución de la conducta incriminada, por medios idóneos, sino que, además, supone que el agente que ha expresado su voluntad antijurídica no llegue a consumar el hecho por impedimento proveniente de causas ajenas a su voluntad. En otras palabras, en la tentativa, el hecho no se consuma y no se completa su proceso ejecutivo, no porque el agente así lo haya dispuesto, ya que él se propone su consumación, sino por cuanto otros factores, ajenos a él, se lo impiden.

      Ahora bien, en el caso de los hechos imputados a nuestra representada, resulta manifiesto, de una parte, que no hubo perjuicio al Fisco; y, de la otra, que la contribuyente había expresado al Fisco su voluntad de devolver los CERTS, de los cuales no hizo uso. Y el reconocimiento de estos hechos emana de la propiaResolución de Multa por tentativa de defraudación emanada de la Gerencia Regional del SENIA T, en contra de Pirelli.

      Por lo tanto, siendo ello así, no puede plantearse hipótesis alguna de tentativa de defraudación, ya que esta forma de incriminación supone que el proceso ejecutivo del hecho, en este caso, de la defraudación, no se haya completado por la intervención de una causa ajena a la voluntad del sujeto. Pero si es el propio agente quien desiste o quien impide la culminación del proceso ejecutivo de la infracción, descartando un provecho injusto, se excluye la posibilidad de sancionar el hecho como tentativa, subsistiendo sólo la posibilidad de castigar por lo realizado, si los actos llevados a cabo, de por sí, son constitutivos de una infracción específica, todo ello, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 81 del CP que, a la letra, señala:

      "Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas".

      Entonces, definitivamente, la lógica jurídica indica que la Gerencia Regional conocía de antemano que la buena fe y la diligencia demostrada por nuestra representada no podría constituir infracción alguna, y que la imposición de una multa de Bs. 362,477.500 por la supuesta tentativa de defraudación constituye un elemento amenazador y un mecanismo de presión injustificada para evitar que nuestra representada aproveche los CERTS que legalmente le corresponden, y en vez de proceder a devolver el monto de dichos Certificados recibidos en exceso, se despoje de la totalidad de dichos créditos, lo cual, dicho sea de paso, constituye una orden de imposible cumplimiento, como se señalará mas adelante.

      (…)

      Vicios de la Resolución de anulación.

      Al impugnar la Resolución La Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR- 099/98 de fecha 27 de agosto de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se anula la Resolución de Reconocimiento de Créditos del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor distinguida con las letras y números CRTI–RCE–DR –AD-96 de fecha 15 de octubre de 1997, con la cual se le habían reconocidos créditos fiscales a la contribuyente, en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 207.130.000,00, por su actividad exportadora en los períodos de imposición octubre, noviembre y diciembre de 1996, plantea las siguientes alegaciones:

      Prescindencia total y absoluta del procedimiento y violación del derecho a la defensa.

      En el desarrollo de este alegato, expone:

      Que “la potestad de autotute la revisora que tiene la administración, debe estar precedida de un procedimiento que en el caso de la Resolución de Anulación no se siguió”.

      Que “…la Gerencia Regional pretende anular la Resolución de Reconocimiento de Créditos del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (GRTI-RCE- DR-AD-96), dictada por esa misma Gerencia Regional en fecha 15 de octubre de 1997, según la cual se acordó la procedencia del reintegro de Bs. 207.130.000 mediante CERTS. Esta decisión fue adoptada, de conformidad con lo establecido en el artículo 162 del (sic) COT…” A continuación, trasncribe el mencionado artículo, luego, señala:

      Que “…en el presente caso, la Gerencia Regional pretende anular un acto que generó derechos subjetivos a nuestra representada, sin siquiera haber abierto un procedimiento en el cual se hubiere demostrado la nulidad absoluta del acto que pretendía anularse. En ese procedimiento se han debido presentar las razones y circunstancias que motivaban la anulación del mencionado acto, brindando igualmente la oportunidad a nuestra representada de ejercer su derecho a la defensa, mas aún si mediante esa decisión se pretendía dejar sin efecto el derecho a utilizar los créditos fiscales acordados y reintegrados a nuestra representada.”

      En refuerzote este planteamiento, transcribe criterio doctrinario de J.A.J.: Principios Generales de Derecho Administrativo Formal. Editorial Vahadle Hnos. Editores, valencia, 1989, pág.284.

      Más adelante, señala:

      Que “…resulta claro que la Gerencia Regional pretende anular un acto

      administrativo sin haber determinado el presupuesto para que opere la potestad

      revocatoria de la administración, esto es, sin que se determinara la nulidad absoluta

      del acto.”

      Que “La única razón esgrimida por la Gerencia Regional para anular un acto emanado de ella misma, es la existencia de un supuesto engaño en contra del Fisco, engaño este que pretende ser imputado mediante un procedimiento nulo, por obviar el levantamiento del Acta y la presentación de los descargos por parte de nuestra representada, como se señaló.”

      Que “…ante la ausencia del procedimiento mediante el cual se hayan detectado vicios de nulidad en el otorgamiento de los CERTS a nuestra representada, la Gerencia Regional obvió el requisito previo para proceder a la mencionada anulación, ' constituyendo la Resolución de Anulación una vía de hecho, anárquica y alejada de los principios fundamentales de la actuación administrativa, por cuanto desconoce los derechos creados en cabeza de Pirelli como destinatario del acto que pretende anularse, y omite el procedimiento en el cual han debido presentarse las razones y fundamentos, así como los alegatos y defensas de dicha compañía en torno a la supuesta anulación.”

      Que “…la ausencia total y absoluta de procedimiento impide a nuestra representada el cabal ejercicio de su derecho a la defensa, de consagratoria constitucional y necesaria observancia en los actos tributarios. “

      Que “… la Gerencia Regional no sólo violó el artículo 162 del COT, al abusar de la potestad revocatoria conferida en dicha norma y pretender anular un acto sin la previa declaratoria de algún vicio de nulidad absoluta y violentar los derechos subjetivos que dicho acto ha creado en cabeza de nuestra representada, sino además por violar el derecho a la defensa de nuestra representada, contenido en el artículo (sic) 168 de la Constitución de la República, todo lo cual produce la nulidad absoluta de la Resolución de Anulación…”

      Imposibilidad de revocar un acto que ha generado derechos a la contribuyente.

      Al desarrollar esta alegación, argumenta:

      Que “La potestad revocatoria que tiene la Administración Tributaria está prevista en los artículos 161 y 162 del (sic) COT...”, los cuales trasncribe. Posteriormente, agrega:

      Que “…Estas normas son idénticas a las contenidas en los artículos 82 y 83 de la LOPA, que según la interpretación sobre su contenido y alcance desarrollado por nuestra doctrina y jurisprudencia, indican en este caso que la Gerencia Regional sólo puede revocar un acto que no haya creado derechos subjetivos a nuestra representada…”

      Que “…la Administración pretender revocar la Resolución donde se

      reconocieron Créditos de ICSVM, y entregaron CERTS por un monto de

      DOSCIENTOS SIETE MILLONES CIENTO TREINTA MIL BOLIV A.S.C. (Bs. 207.130.000,00). Dicho acto creó derechos a nuestra representada, derivado de la posibilidad de disponer de los CERTS por los créditos no utilizados...”

      Que “…el acto que pretende anularse creó derechos en favor de

      nuestra representada y no puede ser revocado por la Administración Tributaria, de

      conformidad con los artículos 161 del (sic) COT y 82 de la (sic) LOPA.

      Que “La jurisprudencia ha ratificado lo establecido en dichas normas.”

      Al respecto, transcribe Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 11 de agosto de 1993 con ponencia de la Magistrada Cecilia Sosa. Caso: A.V.O. vs. República.

      En refuerzo del mismo planteamiento, transcribe sentencia dictada por Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Caso: La General de Seguros,

      C.A. vs. RECADI), dónde la Administración pretendió revocar un acto creador de

      derechos. Luego, señala:

      Que “…mediante la Resolución de Anulación, la Gerencia Regional desconoce la existencia de este derecho subjetivo a favor de nuestra representada, y pretende ordenar la devolución de la totalidad de los créditos que le habían sido reintegrados.

      Que “Este acto, además de violar las disposiciones señaladas y de desconocer los derechos creados a favor de Pirelli, es de imposible ejecución puesto que nuestra representada dispuso de parte de los CERTS que le correspondían, manteniendo en su poder únicamente la cantidad de Certificados representativos de los créditos ya deducidos en su ICSVM. “

      Que “…pretender la devolución total de los CERTS entregados a Pirelli no sólo implica el desconocimiento de los derechos subjetivos creados a favor de esa

      compañía, sino además constituye un motivo de nulidad absoluta de dicha orden, por cuanto su contenido es de imposible cumplimiento o ejecución por cuanto sólo existe la obligación de reintegrar al Fisco Nacional la porción de créditos que Pirelli ya había deducido de su ICSVM.”

      Que “En consecuencia, la Resolución de Anulación es inaplicable, por contradecir lo dispuesto en los artículos 161 del COT y 81 y 82 de la LOPA, y por contener un mandato de imposible ejecución, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3 del artículo 19 de la LOPA, y así debe ser declarado por este Tribunal. “

      Inmotivación y violación del derecho a la defensa.

      En el contexto de este alegato, expone:

      Que “La Administración está obligada a expresar formalmente los motivos que tuvo para dictar el acto, mediante la expresión de los hechos y de los fundamentos legales del acto, además de las razones que hubiere alegado el interesado.”

      Que “En el caso de los actos tributarios, el artículo 149 (ordinal 5) del COT establece como requisito de las resoluciones la obligación de precisar los fundamentos de la decisión en ellas contenidas.

      Que “…como podrá evidenciarse de la Resolución de Anulación (…) la Gerencia Regional no estableció en ningún momento las razones que a su juicio

      soportan la anulación de la Resolución de reconocimiento de créditos fiscales,

      limitándose a repetir las mismas razones que soportan la supuesta tentativa de

      defraudación y su consiguiente multa, las cuales nada tienen que ver con la

      posibilidad de la Administración Tributaria de anular un acto que ha generado

      derechos en cabeza de nuestra representada.”

      Que “Resulta claro, y así lo ha destacado la doctrina y la jurisprudencia, que para que opere la potestad de autotutela o revocatoria, es necesario que el acto que pretende anularse se encuentre viciado de nulidad absoluta o, en su defecto, no hubiere generado derechos subjetivos en los particulares (que no es el caso).

      Que “...la inmotivación de la Resolución de Anulación no sólo produce su nulidad por defectos de forma, sino que además evidencia que no está dado el supuesto de anulación del acto, por cuanto en ningún momento se ha evidenciado la existencia de un vicio de nulidad del acto que pretende anularse…”

      Que “…la Resolución de Anulación pretende, sin mayores

      consideraciones al respecto, despojar a nuestra representada no sólo de los CERTS por el monto de créditos fiscales previamente utilizados, sino además pretende rescatar la totalidad de los CERTS que le habían sido entregados a nuestra representada, y que de acuerdo con los resultados de las propias investigaciones de la Gerencia Regional, eran procedentes. Esta conducta arbitraria impide a nuestra representada conocer las razones que soportan dicha decisión, impidiéndole además el ejercicio de su derecho a la defensa, de rango constitucional y de necesaria observancia especialmente en el caso de actos determinativos de sanciones. “

      Que “…en el presente caso la inmotivación adquiere una importancia decisiva, por cuanto evidencia que la Gerencia Regional pretende ejercer la potestad de autotutela, sin que se haya hecho presente el requisito fundamental para su ejecución, establecido además en el artículo 162 del COT citado, cual es la existencia de vicios de nulidad absoluta del acto (en este caso de la resolución de reconocimiento de créditos fiscales a favor de nuestra representada); además de evidenciar la clara violación del derecho a la defensa de nuestra representada, consagrado en el artículo 68 de la Constitución.”

      Falso supuesto.

      En este alegato señala que la Resolución de Anulación incurre en un falso supuesto, al pretender que fue un empleado de la compañía y no un apoderado externo la persona que recibió los CERTS y que declaró no haber utilizado dichos créditos con anterioridad, con las consecuencias anteriormente explicadas.

      Al respecto, expresa que da por reproducidos todos los alegatos expuestos impugnar la resolución de multa.

2. De la Administración Tributaria.

   La representante judicial de la República, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto; y de las consideraciones, observaciones y alegaciones, señaladas por la representación judicial de la República, en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia, en tener que decir sobre a legalidad de:

   1. La Resolución distinguida con las letras y número la Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR- 099/98 de fecha 27 de agosto de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se anula la Resolución de Reconocimiento de Créditos del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, distinguida con las letras y números CRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1997, con la cual se le habían reconocidos créditos fiscales a la contribuyente, en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 207.130.000,00, por su actividad exportadora en los períodos de imposición octubre, noviembre y diciembre de 1996.

   2. La Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR-100/98 de fecha 27 de agosto de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se impone multa a la contribuyente, por tentativa de defraudación, por la cantidad de Bs. 362.477.500,00

      3 La planilla de liquidación de multa No. 000007 de fecha 27 de agosto, por la cantidad de Bs. 362.477.500,00.

   4. La Planilla pagar (forma 9), loa cantidad de Bs. 362.477,00

      Así determinada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

      De la Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR- 099/98 de fecha 27 de agosto de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se anula la Resolución de Reconocimiento de Créditos del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, distinguida con las letras y números CRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1997

      De acuerdo con el contenido de la Resolución MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR- 099/98 de fecha 27 de agosto de 1998 y lo expuesto por la representación judicial de la contribuyente, contra la misma, el Tribunal advierte que ante solicitud presentada por la contribuyente para que se le reconocieran créditos fiscales en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, a los cuales tenía derecho como consecuencia de su actividad exportadora durante los períodos de imposición octubre, noviembre y diciembre de 2006, la Administración Tributaria, con la Resolución distinguida con las letras y números CRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1997, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), reconoció a favor de la contribuyente créditos fiscales por la cantidad de Bs. 207.130.000,00.

      Posteriormente, en fecha 27 de agosto de 1998, con la Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR- 099/98 de fecha 27 de agosto de 1998 (acto recurrido), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la Administración Tributaria declara la nulidad de la Resolución CRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1997, reconocedora de los créditos fiscales provenientes de la actividad exportadora de la contribuyente en los períodos de imposición octubre, noviembre y diciembre de 1996, por la cantidad de Bs. 207.130.000,00.

      Como causa para la nulidad de la resolución reconocedora de los créditos fiscales, en la resolución recurrida, se indica:

      Que fecha 19-02-1998, el ciudadano J.S.A., titular de la Cédula de Identidad No. 7.115,665, actuando como representante legal de la empresa Pirelli, C,A , suscribió una constancia en la cual declara, bajo fe de juramento, (i) que su representada obtuvo el reconocimiento de los créditos fiscales mencionados en la Resolución emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de fecha 23 de diciembre de 1997, numero 36361; y (ii) que dichos créditos fiscales no habían sido objeto de compensación.

      Que de los recaudos presentados y de acuerdo con lo manifestado por el Director de Finanzas de Pirelli, C.A, en comunicación enviada en fecha 02 de abril de 1998 al Gerente de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), reconoce que la referida contribuyente, durante los meses de octubre, noviembre, diciembre de 1996 y enero de 1997, realizó compensación del impuesto correspondiente a dichos periodos con algunos de los créditos fiscales sobre los cuales previamente había requerido los certificados de reintegros tributarios y que, en la misma comunicación, solicita se le indique el procedimiento a seguir para la devolución de los Certificados de Reintegro Créditos Tributarios (CERTS), recibidos indebidamente.

      Luego, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Orgánico Tributario de 1994, la Administración Tributaria consideró que la suscripción de la referida comunicación de fecha 02 de abril de 1998, por el hecho de no ser cierto lo manifestado en ella acerca la falta de compensación de los créditos fiscales reconocidos, configuró un ánimo de engaño con el fin de obtener algún provecho por cuanto –según señala - de no haberse realizado dicha declaración, en modo alguno la empresa solicitante hubiese obtenido los certificados de reintegro tributario, por los montos que fueron emitidos.

      El Tribunal, a los fines de emitir su pronunciamiento sobre este aspecto de la controversia, se permite las siguientes observaciones y consideraciones.

      En primer lugar, observa el Tribunal que para la fecha 02 de abril de 1998, cuando el supuesto representante legal de la contribuyente recurrente suscribe la constancia a la que se hace referencia en el texto del acto recurrido, mediante la cual declara que su representada no había hecho compensación de los créditos fiscales cuyo reintegro tenía solicitados por la actividad exportadora de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1996, ya la Administración Tributaria, con Resolución distinguida con las letras y números CRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1997, publicada en la Gaceta Oficial de fecha 23 de diciembre de 1997, numero 36361, había reconocido a favor de la empresa Pirelli, C.A, el reintegro de los créditos fiscales por la cantidad de Bs. 207.130.000,00. De tal manera, la declaración expresada en la comunicación del 02 de abril de 1998, así lo aprecia el Tribunal, en nada influyó en el reconocimiento y expedición de los certificados de reintegro tributarios (CERT), previamente efectuada por la Administración Tributaria con la Resolución distinguida con las letras y números CRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1997, publicada en la Gaceta Oficial de fecha 23 de diciembre de 1997, numero 36361. Así se declara.

      Entonces, sobre la base de la precedente declaratoria considera el Tribunal que la nulidad de la Resolución distinguida con las letras y números CRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1997, efectuada con la Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR- 099/98 de fecha 27 de agosto de 1998 (acto recurrido), parte de un falso supuesto de hecho consistente en considerar que la declaratoria de no haber efectuado compensación sobre los créditos fiscales, cuyo reintegro estaba solicitado, efectuada el 02 de abril de 1998, influyó en el reconocimiento de la procedencia de los créditos fiscales acordada el 15 de octubre de 1997 con la Resolución CRTI/RCE/DR/AD - 96 de esa misma fecha, publicada en la Gaceta Oficial de fecha 23 de diciembre de 1997, numero 36361.Así se declara

      En segundo lugar, observa el Tribunal que la Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR- 099/98 de fecha 27 de agosto de 1998 (acto recurrido), con la cual se anula la Resolución distinguida con las letras y números CRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1997, reconocedora del reintegro de créditos tributarios (CERT) a favor de la contribuyente recurrente, es emitida por la Administración Tributaria en ejercicio de la facultad revisora que tiene atribuida en el artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 1994; así lo extracta el Tribunal de la parte final de dicho resolución al señalarse en la misma: “… por lo que de conformidad con el artículo 162 del Código Orgánico Tributario se proceder a anular la Resolución de Reconocimiento de Créditos de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas la Mayor No. GRTI-RCE-DR-AD-96 de fecha 15/07/97…” Entonces, apreciando el Tribunal que la Administración Tributaria anuló la resolución CRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1997 haciendo uso de la revisión de oficio de los actos administrativos prevista en el artículo 162 eiusdem, se permite hacer las siguientes consideraciones:

      La potestad revocatoria de la Administración se encuentra inserta dentro de la potestad de autotutela revisora, la cual a su vez, constituye una categoría de la autotutela genérica. De esta forma, la potestad de autotutela se concretiza en tres categorías esenciales, a saber: a) la autotutela declarativa; b) la autotutela ejecutiva y; c) la autotutela revisora.

      En el supuesto que nos ocupa, la autotutela revisora es la que va a definir el ámbito de actuación de la Administración Tributaria al momento de “entrar” a revisar la sujeción a derecho de un acto administrativo de efectos particulares dictado con anterioridad por la propia Administración. En este sentido, en palabras de la Doctora H.R.d.S., la potestad revocatoria configura “una manifestación de autotutela administrativa, esto es, del principio en virtud del cual la Administración ha de cuidar de la legitimidad y conveniencia de sus actos, quedando facultada para eliminar los efectos de aquellos que sean contrarios al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación".( Rondón de Sansó, Hildegard, “Teoría General de la Actividad Administrativa”, Librería A.N., Caracas, 1995. p.45.)

      De esta manera, la Administración Tributaria en ejercicio de su potestad de autotutela revisora, puede revisar de oficio, o a instancia de parte sus propios actos para sujetarlos al principio de legalidad administrativa (revisión por razones de ilegitimidad) o por razones de oportunidad o conveniencia (razones de mérito y oportunidad). Así ha entendido la jurisprudencia venezolana la potestad de autotutela de la Administración al expresar que: “la Administración en general está facultada para privar de efectos a los actos administrativos dictados por ella, es decir tiene la posibilidad de revisar sus propias decisiones (...) de oficio (...), por razones de ilegitimidad, cuando el acto esté viciado y por tanto no pueda tener plena validez y eficacia; o, por razones de mérito o de oportunidad cuando las transformaciones de la realidad exigen la adopción de medidas distintas más apropiadas al interés público (...) en ejercicio de la potestad de autotutela”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 6 de junio de 1996. Caso: T.R.d.V..

      Entonces, la revisión de oficio de un acto administrativo de efectos particulares debe entenderse como “la acción de volver a ver el acto, contrastando de nuevo sus fundamentos de hecho y de derecho que conlleva como efecto propio su modificación o desaparición del ámbito jurídico” (Lavilla Alsina, Landelino, “La revisión de oficio de los actos administrativos”, Revista de la Administración Pública No. 34, Madrid, Enero-Abril de 1961, p. 54.)

      Entonces, se pude afirmar que la revisión de oficio, como manifestación de la potestad de autotutela revisora de la Administración, abarca a su vez, la noción de diversas potestades implícitas de la Administración, entre las cuáles se destacan: i) la potestad convalidatoria; ii) la potestad de rectificación de errores materiales o de cálculo; iii) la potestad anulatoria y finalmente; iiii) la potestad revocatoria.

      En este orden de ideas, es preciso señalar, que son múltiples los criterios que se han esgrimido pretendiendo diferenciar la potestad anulatoria de la potestad revocatoria, de esta forma, algunos autores han sostenido que la anulación del acto administrativo es la extinción del acto en vía jurisdiccional y la revocación alude a la extinción del acto administrativo por la propia Administración mediante otro acto administrativo. No obstante, otro importante sector de la doctrina establece la diferencia en cuanto a los vicios de los cuáles adolece el acto, si adolece de ilegitimidad será anulación, pero si adolece de vicios de anulabilidad, será revocación. (Rondón de Sansó, Hildegard, op. cit., pp. 99-103)

      Sin embargo, siempre se ha planteado que la potestad revocatoria de la Administración son dos, a saber: a) la revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia; y, b) la revocación o anulación de oficio por razones de ilegalidad, encontrándose el acto revocado viciado de nulidad absoluta.

      Estas modalidades de revocación o anulación –según la posición doctrinaria que se adopte- están consagradas en nuestro ordenamiento jurídico positivo en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los términos siguientes:

      Artículo 82: Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico

      .

      Artículo 83: La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.

      De la transcripción anterior se desprende, en principio, que le está vedada a la Administración la posibilidad de revocar actos administrativos que hayan creado derechos a favor de los particulares, siendo entonces que la posibilidad de revocación puede ser ejercitada mientras el acto administrativo no haya adquirido firmeza, puesto que la firmeza trae consigo la cosa juzgada administrativa. Este acto de ser revocado, sería nulo de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      En este orden de ideas, la jurisprudencia también ha delimitado en forma genérica el alcance de la potestad revocatoria de la Administración. Así la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 14 de mayo de 1985, Caso: F.M.R.P.V.. Unellez, dispuso

      (…)

      La Sala, luego de un examen interpretativo y concatenado de las normas pertinentes, estima que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que entró a regir el 1° de enero de 1982, por una parte, recoge los principios doctrinarios anteriormente expuestos, y por la otra, permite poner fin a las dubitaciones observadas en la jurisprudencia nacional en la materia que se examina. En efecto:

      1.- reconoce, como principio general, la potestad de autotutela de la Administración Pública según la cuál los órganos que la integran pueden revocar los actos que hayan producido con anterioridad (artículo 82);

      2.- precisa que esa revocatoria de oficio, o a solicitud de parte, procede en cualquier tiempo cuando sus actos se encuentren afectados de nulidad absoluta (artículo 83);

      3.- señala en forma clara, categórica y taxativa cuáles son los vicios que afectan de nulidad absoluta el acto administrativo (artículo 19)

      4.- determina que, fuera de esos indicados vicios específicos de nulidad absoluta, todas las otras irregularidades que presente el acto administrativo sólo lo afectan de nulidad relativa (anulabilidad) (artículo 20)

      5.- establece que esos actos viciados de nulidad relativa pueden ser también revocados en cualquier momento por la Administración (artículo 82)

      6.- exceptúa de esa posibilidad de revocatoria los actos administrativos afectados de nulidad relativa que hayan originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular (artículo 82) y

      7.- aclara que el acto administrativo, que tenga un vicio de nulidad relativa, es decir que sea anulable, si crea derechos a favor de los particulares y ha quedado firme (por haber vencido los lapsos para impugnarlo en sede administrativa o en vía jurisdiccional); es un acto en principio irrevocable por la Administración y esa revocación se produce el acto revocatorio estaría viciado de nulidad absoluta (artículo 11, 19 ordinal 2° y 82)…

      (…)

      En otra sentencia de fecha 14 de agosto de 1991, la misma Sala, en el caso: A.F.M., señaló: “...en Venezuela tanto los actos anulables como los nulos absolutamente, al igual que los que son válidos, tienen eficacia inmediata puesto que son ejecutorios (artículos 8 y 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Incluso los recursos administrativos y contencioso administrativos, que pueden ejercerse en su contra, están sujetos a lapsos de caducidad (artículos 85, 93, 94 y 95 euisdem y 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia) y, por ende, al no intentarse precluye el derecho a ejercerlos. Solo que por tratarse de vicios de nulidad absoluta el transcurso del tiempo no puede convalidarlos. Entonces, aun cuando hubieren precluído los diferentes recursos por otra vía, por ejemplo, la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta, en cualquier tiempo los particulares pueden lograr su anulación, en vía administrativa (artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) y de serles negada tal anulación pueden aún ejercer jurisdiccionalmente el correspondiente recurso de anulación...”

      Por otra parte, advierte el Tribunal que el artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 1994, en el que se fundamenta la Administración Tributaria para anular la Resolución distinguida con las letras y números CRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1997, publicada en la Gaceta Oficial de fecha 23 de diciembre de 1997, numero 36361, con la cual se le reconoce a la empresa Pirelli, C.A el reintegro de créditos fiscales, en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, aparece redactado de la manera siguiente:

      Articulo 162.-La Administración Tributaria podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.

      Luego, según aprecia el Tribunal, la primera deducción que se desprende de ese artículo es precisar si el acto que se anula esta afectado o tiene en su contenido un vicio de nulidad absoluta, en los términos previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual será objeto de análisis por parte de este Tribunal.

      A ese respecto, se observa que, según la Resolución precedentemente trascrita (MH/SENIAT/GRTI–RCE/DR-099/98), la Administración Tributaria fundamentó su decisión en el artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 1994, alegando que de los recaudos presentados y de acuerdo con lo manifestado por el Director de Finanzas de Pirelli, C.A, en comunicación de fecha 02 de abril de 1998, enviada al Gerente de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se reconoce que ella realizó compensación del impuesto en periodos de imposición octubre, noviembre, diciembre de 1996 y enero de 1997, con algunos de los créditos fiscales sobre los cuales previamente había requerido los certificados de reintegros tributarios; y que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Orgánico Tributario de 1994, la Administración, por considerar que no es cierto lo manifestado en ella acerca de la falta de compensación de los créditos fiscales reconocidos, estimó que se configuró un ánimo de engaño con el fin de obtener algún provecho. Concreta su apreciación indicando que de no haberse realizado dicha declaración, en modo alguno, la empresa solicitante hubiese obtenido los certificados de reintegro tributario, por los montos que fueron emitidos.

      También observa el Tribunal que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 162 del Código Orgánico Tributario de 1994, la Administración Tributaria se encuentra facultada para revisar de oficio o a instancia de parte sus propios actos para sujetarlos al principio de legalidad administrativa, es decir, que la misma cuenta con la potestad revocatoria que configura una manifestación de autotutela administrativa, estando, al mismo tiempo, facultada para eliminar los efectos de aquellos que sean contrarios al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Ahora bien, al impugnar la resolución anulatoria la contribuyente recurrente ha planteado la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso, en la cual -a decir de la recurrente- incurrió la Administración Tributaria al no abrir el procedimiento administrativo previo a la emisión del acto recurrido. Luego, aprecia el Tribunal que la empresa recurrente pretende la nulidad de la Resolución MH/SENIAT/GRTI–RCE/DR-099/98), mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la Resolución GRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1997, por incurrir en la prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido y por violación del derecho a la defensa de la recurrente.

      Sobre esa alegación planteada aprecia el Tribunal que la Resolución GRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1997, con la cual se le reconoce a la empresa Pirelli, C.A el derecho a recuperar créditos fiscales solicitados, en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 207.130.000,00, es un acto administrativo generador de derechos subjetivos a favor del contribuyente Pirelli, C.A; en consecuencia, la Administración Tributaria, por una parte, no podía a través de una revisión de oficio, por iniciativa propia, anular dicha resolución, salvo que la misma estuviera afectada de un vicio de nulidad absoluta; por la otra, estaba en la obligación de abrir y tramitar un procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad de la mencionada Resolución, a los fines de garantizar al contribuyente recurrente el ejercicio de sus derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en articulo 68 de la Constitución de 1961 y que ahora aparecen el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedimiento que no se desprende de los autos se haya cumplido.

      Siendo ello así, considera el Tribunal que la Administración Tributaria al revisar un acto administrativo generador de derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad. De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado.

      Por otra parte, también es criterio del Tribunal que el límite al poder de revocatoria de la Administración es el principio de irrevocabilidad de los actos administrativos que han creado derechos a favor de los administrados, por ello no puede dejarse de advertir que aun cuando la Administración Tributaria tiene a través de la potestad de autotutela, la facultad de revocatoria del acto administrativo, no puede desconocer un acto administrativo dictado por ella, sin atender a la limitante que el acto cuya revocatoria se pretenda no haya originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a un particular.

      Dicho de otra manera, la Administración Tributaria sólo puede revocar de oficio, en cualquier tiempo, los actos administrativos que han creado derechos subjetivos para los particulares, cuando estos se encuentran afectados de un vicio de nulidad absoluta. A estos casos de nulidad absoluta de los actos administrativos son a los que se refiere el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Así, en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se señala como causa de nulidad del acto administrativo el hecho de “Cuando así esté expresamente determinada por norma constitucional o legal.” Al respecto, advierte el Tribunal que el hecho señalado por el acto recurrido para anular la Resolución GRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1997, consistente en la manifestación que hace el representante legal de la contribuyente - advierte el Tribunal - en fecha posterior al reconocimiento del derecho a recuperar los créditos fiscales, de que su representada no había efectuado compensación de impuesto contra los créditos fiscales de los meses de octubre, noviembre y noviembre de 1996, cuyo reintegro había sido previamente solicitado, no constituye, en apreciación del Tribunal, un caso que esté expresamente determinada por norma constitucional o legal capaz de afectar de nulidad absoluta a la Resolución GRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1996.

      El segundo vicio de nulidad absoluta, establecido en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se configura cuando el acto administrativo resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley.

      El acto administrativo con el cual se le reconoce a la contribuyente el derecho a recuperar créditos fiscales provenientes de su actividad exportadora en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1996 (Resolución GRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1996), no resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que hubiese creado derechos particulares, por tanto, al no estar afectado de nulidad absoluta, por la preexistencia del supuesto a que se refiere la disposición 19.2 eiusdem, no puede ser objeto de anulación por parte del mismo organismo administrativo que lo había dictado.

      El tercer vicio de nulidad absoluta, establecido en el artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se configura cuando el contenido del acto es de imposible o ilegal ejecución, vicio que tampoco se evidencia en la Resolución GRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1996; así se desprende del texto de dicha resolución, al señalar: “De la revisión a la solicitud presentada por la Contribuyente se ha podido determinar que la misma se encuentra con los documentos necesarios exigidos por el procedimiento aplicable al caso…”; y más adelante, al expresar: “…Como consecuencia de lo expuesto esta Gerencia en uso de las atribuciones legales y de conformidad con el Artículo 37 literal A de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, y Artículo 58 del Reglamento eiusdem reconoce a PIRELLI DE VENEZUELA, CA, el derecho a recuperar los créditos solicitados…”, de lo cual se colige que el reconocimiento del derecho a recuperar los créditos fiscales, a favor de la contribuyente recurrente, se ejecutará de acuerdo a lo dispuesto por órgano administrativo correspondiente, por tanto, no se trata de un acto de imposible o ilegal ejecución.

      Finalmente, el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece como causal de nulidad absoluta que el acto administrativo hubiese sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. De la revisión de las probanzas de autos se observa que la Resolución GRTI/RCE/DR/AD - 96 de fecha 15 de octubre de 1996, fue dictada y firmada por el ciudadana Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien de acuerdo con la Resolución No. 3352 de fecha 11/04/1997, publicada en la Gaceta Oficial No. 36,186 de fecha 16 de abril de 1997, tenía competencia para emitir dicho acto y se adecuó al procedimiento legalmente establecido.

      Además de lo expuesto ut supra, se advierte que la jurisprudencia venezolana ha sido pacífica al reconocer que para que la Administración pueda declarar la nulidad de un acto administrativo o revocarlo válidamente, tiene que aperturar un procedimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de asegurarle al destinatario o destinatarios del acto que pudiesen verse afectados por la nulidad o revocatoria del mismo, el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa.

      Por ello, no resulta ajustado a derecho que la Administración Tributaria haya anulado –en franco menoscabo de los derechos constitucionales de contribuyente recurrente, sin duda, la Resolución distinguida con las letras y números CRTI–RCE–DR –AD-96 de fecha 15 de octubre de 1997, con la cual se le reconoce a la empresa Pirelli de Venezuela, C.A, el derecho a recuperar créditos fiscales del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, por la cantidad de Bs. 207.130.000,00, por su actividad exportadora en los períodos de imposición octubre, noviembre y diciembre de 1996. Así se declara.

      Conforme a lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para este Tribunal considerar improcedente la nulidad de la Resolución CRTI–RCE–DR –AD-96 de fecha 15 de octubre de 1997, declarada en la Resolución MH/SENIAT/GRTI–RCE/DR-099/98 de fecha 27 de agosto de 1998. De la misma manera, sobre la base de lo expuesto, el Tribunal deja sin efectos el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 27 de agosto de 1998 por el ciudadano C.M.V., en su carácter de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el cual se declaró la nulidad absoluta del acto que le reconoció a la contribuyente recurrente Pirelli de Venezuela, C.A, el derecho a recuperar créditos fiscales, en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, provenientes de su actividad exportadora en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1996, por la cantidad de Bs. 207.130.000,00. Así se declara.

      De la Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR-100/98 de fecha 27 de agosto de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se impone multa a la contribuyente, por tentativa de defraudación, por la cantidad de Bs. 362.477.500,00.

      Con esta resolución se sanciona a la empresa Pirelli de Venezuela, C.A, por tentativa de defraudación al considerar la Administración Tributaria que el Director de finanzas de la empresa, al manifestar en escrito presentado ante la Gerencia de Recaudación, el día 02 de abril de 1998, que su representada no había efectuado compensación de deudas respecto a los créditos fiscales cuya recuperación tenía solicitada, incurrió en un ánimo de engaño con el fin de obtener algún provecho. Estima la Administración que de no haber hecho la manifestación en los referidos términos la contribuyente, en modo alguno, hubiese obtenido los certificados de reintegro tributario, por los montos emitidos.

      Visto el contenido de este acto; los alegatos en su contra, expuestos por la representación judicial de la contribuyente, en el escrito recursivo; y las alegaciones y observaciones de la representación judicial de la Republica, expuestas en su escrito del acto de informe, el Tribunal para decidir sobre ese aspecto de la controversia, hace el siguiente análisis:

      Encuentra el Tribunal que el Código Orgánico Tributario de 1994, en relación con la defraudación tributaria, establecía

      Articulo 93.- Comete defraudación el que mediante simulación, ocultación, maniobra, o cualquier otra forma de engaño obtenga para sí o para un tercero, un provecho indebido a expensas del derecho del sujeto activo a la percepción del tributo.

      Artículo 94.- Se presume la intención de defraudar, salvo prueba en contrario, cuando ocurra alguna de las circunstancias siguientes:

      (…)

   3. Proporcionar informaciones falsas o emitir documentos falsos relacionados con cualesquiera de los elementos constitutivos del hecho imponible.

      (…)”

      Ahora bien, de acuerdo con el acto recurrido, el hecho con el cual la Administración Tributaria considera que la contribuyente incurrió en tentativa de defraudación, aparece señalado de la siguiente manera:

      Según el acto recurrido, el cual tiene fecha de emisión 27 de agosto de 1998 y fecha de notificación el 07 de septiembre de 1998, “…en fecha 19 de febrero de 1998, el apoderado de la empresa antes señalada, procedió a suscribir una constancia, en la cual, bajo fe de juramento, declara que su representada obtuvo el reconocimiento de los créditos fiscales mencionados en la Resolución emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de fecha 23 de diciembre de 1997, Número 36361 y que dichos créditos no habían sido objeto de compensación…”

      Que “…según se evidencia de los recaudos presentados y de acuerdo con lo manifestado por el Director de Finanzas de PIRELLI, C.A, en comunicación enviada al Gerente de Recaudación, en fecha 02 de abril del presente año, durante los meses de octubre, noviembre, diciembre de 1997 y enero de 1998, esa empresa reconoce haber compensado el impuesto correspondiente a esos períodos con algunos de los créditos sobre los cuales previamente había requerido los certificados de reintegros tributario…”

      En virtud de lo expuesto, el Tribunal se ve en la necesidad de hacer la siguiente exposición de los hechos, de acuerdo con los recaudos y comprobantes existentes en el expediente administrativo consignado durante este proceso, por parte de la representación judicial de la República.

      De la forma y manera como ocurrieron los hechos expuestos, el Tribunal advierte que para la fecha 19 de febrero de 1998, cuando el apoderado de la empresa recurrente, según el señalamiento del acto recurrido, procedió a suscribir una constancia, en la cual, bajo fe de juramento, declara que su representada obtuvo el reconocimiento de los créditos fiscales mencionados en la Resolución emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de fecha 23 de diciembre de 1997, Número 36361 y que dichos créditos no habían sido objeto de compensación, ya el reconocimiento del derecho a recuperar los créditos fiscales, por la actividad exportador de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1996, se había producido.

      En efecto, encuentra el Tribunal que la solicitud para recuperar los créditos fiscales de los referidos períodos de imposición (octubre, noviembre y diciembre de 1996) fue presentada el día 03 de septiembre de 1997, quedando identificada con el número 001858, por un monto de Bs. 207.138.192,00).

      En fecha 21 de noviembre de 1997 y 12 de diciembre de 1997, la contribuyente compensa impuesto por la cantidad de Bs. 21.663.529,00, de la declaración de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor No. H-97-07-1140438, contra el monto de los créditos fiscales solicitados en reintegro (207.138.192,00). Al mismo tiempo, la contribuyente participa a la Administración Tributaria de esta compensación a fin de que se rebajara la referida cantidad de la aquella solicitado como reintegro.

      En fecha 15 de diciembre de 1997, la contribuyente compensa impuesto por la cantidad de Bs. 245.579,00, de la declaración de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor No. H-97-07- 2038515, contra el monto de los créditos solicitados en recuperación. También en esta oportunidad la contribuyente participa a la Administración Tributaria para que se rebaje el monto del impuesto compensado del monto de los créditos requeridos en recuperación.

      Observa el Tribunal que esta dos compensación son participadas a la Administración Tributaria, antes de que se produjera el reconocimiento del derecho a recuperar los créditos fiscales requeridos con la solicitud de fecha 03 de septiembre de 1997, registrada con el No. 001858.

      En fecha 23 de diciembre de 1997, se publica en la Gaceta Oficial No. 36.361, la P.N.. 205, en la cual se señala:

      (…)

      Articulo1. “(…) se emite la Resolución No. GRTI-RCE-DR-AD-96 de fecha 15/10/97, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1996, autorizando la devolución de dichos créditos.

      Articulo 2.- A la empresa objeto del beneficio indicado en el artículo anterior, se le emitirán certificados especiales de créditos fiscales (CERT), por el monto que a continuación se detalla.

      (…)

      El monto que se reconoce es la cantidad de Bs. 207.130.00,00. Luego, agrega la mencionada Providencia:

      Artículo 3.- El Banco Central de Venezuela, hará entrega de los Certificados de Reintegro Tributaria (CERT) a los beneficiarios según las instrucciones que le imparta la Superintendencia Nacional Tributaria…

      (…)”

      En fecha 21 de febrero de 1998, la contribuyente compensa impuesto por la cantidad de Bs. 3.068.505,00 de la declaración de impuesto al consumo suntuario H-97-07-1140441, contra el monto de los créditos fiscales requeridos en recuperación, participando tal hecho a la Administración Tributaria.

      En fecha 09 de marzo de 1998, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ordenó al Banco Central de Venezuela, entregar Certificados de Reintegro Tributario (CERT), por la cantidad de Bs. 207.130.000,00, haciendo caso omiso a la comunicaciones de la contribuyente del monto solicitado aquellas cantidades que ya habían sido compensados contra dichos créditos.

      Luego, teniendo en cuenta todos estos hechos, aprecia el Tribunal que para la fecha 09 de marzo de 1998, cuando el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ordena al Banco Central entregarle a Pirelli de Venezuela, C.A, Certificados de Reintegro Tributario (CERT), por la cantidad de Bs.207.130.000,00, previamente, con anterioridad a esa fecha, la contribuyente había hecho del conocimiento del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) ( en las fechas 21 de noviembre de 1997, 12 de diciembre de 1997 y 15 de diciembre de 1997), las compensaciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor de los períodos de imposición octubre, noviembre, diciembre de 1997 y enero de 1998, por la cantidades de Bs. 21.663.529,00, Bs. 245.579,00 y Bs. 3.068.505,00.

      El Tribunal también advierte que con anterioridad a la fecha 09 de m.d.m.d. 1998, fecha en la cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ordena al Banco Central entregarle a Pirelli de Venezuela, C.A, Certificados de Reintegro Tributario (CERT), por la cantidad de Bs.207.130.000,00, ya la contribuyente había participado a la Administración Tributaria el haber efectuado compensación de impuesto contra los créditos fiscales cuya recuperación tenia solicitados, para que ésta procediera a rebajarlos de la cantidad que fuese acordar en reintegro.

      De tal manera, estima el Tribunal que tal conducta no entra dentro de la simulación, ocultación, maniobra o cualquier otra forma de engaño para obtener para si misma un provecho indebido a expensas de la Administración Tributaria. Tampoco puede entenderse como una forma de proporcionar información falsa relacionada con cualquiera de los elementos constitutivos de la defraudación.

      Así mismo, el Tribunal aprecia que la conducta desplegada por la contribuyente para devolver los Certificados de Reintegro Tributario, en su poder, denota una ausencia de conducta para obtener un provecho indebido a expensas de la Administración Tributaria.

      Por las razones expuestas, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta, por tentativa de defraudación, con la Resolución MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR-100/98 de fecha 27 de agosto de 1998, por la cantidad de Bs. 362.477.500,00. Así se declara.

      V

      DECISIÓN

      Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ciudadanos F.H.R. y J.B.I.G., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicios, titulares de las Cédulas de identidad números 5.544.003 y 11.225.779, inscritos en el Inpreabogado con los números 23.809 y 58.350, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de Pirelli de Venezuela, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 17 de octubre de 1990, bajo el No.63, Tomo 13-A-Pro: y, posteriormente, registrada en el Registro mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, el día 29 de junio de 1995, bajo el No, 8, Tomo 54-A; en contra de los siguientes actos administrativos: a) la Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR- 099/98 de fecha 27 de agosto de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se anula la Resolución de Reconocimiento de Créditos del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor distinguida con las letras y números CRTI–RCE–DR –AD-96 de fecha 15 de octubre de 1997, con la cual se le habían reconocidos créditos fiscales a la contribuyente, en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 207.130.000,00 (actualmente Bs. F 207.130,00), por su actividad exportadora en los períodos de imposición octubre, noviembre y diciembre de 1996; b) a Resolución distinguida con las letras y números MH/SENIAT/GRTI-RCE/DR-100/98 de fecha 27 de agosto de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se impone multa a la contribuyente, por tentativa de defraudación, por la cantidad de Bs. 362.477.500,00. (actualmente Bs. F 362.477,50)

      En consecuencia, se declara: