Decisión nº 086-2007 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Mayo de 2007

Fecha de Resolución14 de Mayo de 2007
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AF49-U-2002-000027 Sentencia 086/2007

ASUNTO ANTIGUO: 1768 ACUMULADO AL 1898

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de Mayo de 2007

197º y 148º

En fechas cinco (05) de marzo del año dos mil dos (2001) y doce (12) de agosto del año dos mil dos (2002), P.O.M.O. y J.G.R.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.505 y 71.353, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil REPUESTOS Y PIEZAS DE ELECTRODOMESTICOS “REPELCA”, C.A., presentaron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), Recurso Contencioso Tributario, el primero de ellos contra la Resolución FEBSA-200-34 (Adjudicación al Fisco Nacional), de fecha 01 de octubre de 2001, Emanada del Ministerio de Finanzas, la cual resuelve adjudicar al Fisco Nacional la mercancía que se detalla a continuación:

PARTIDA MERCANCIA BULTOS BASE MINIMA Bs.

01 40 BICICLETAS DESARMADAS 14 1.024.706,53

02 COCINAS A GAS DE USO DOMESTICO 1.032 50.497.835,55

03 TELEVISORES A COLOR 8.700 79.407.898,02

04 TELA SEMISINTETICA 1.222 38.092.947,75

05 TELEVISORES A COLOR 336 153.339.389,28

06 TELA SIMISINTETICA 1.214 37.843.566,75

07 TELEVISORES 336 153.339.389,28

08 MERCANCIA VARIADA USO DEL HOGAR 1.258 12.743.369,10

y contra el acto administrativo de Abandono Legal y las consecuentes Actas de Reconocimiento de Mercancías a Rematar R-5 y Relación de Mercancías a Rematar 013-2001, dictadas por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), igualmente se impugna el expediente relativo al Remate 013-2001. El segundo de los Recursos contra la denegación tácita de las solicitudes de repetición de pago que realizó ante la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello ante la Intendencia Nacional de Aduanas y Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del Impuesto de Importación, Tasa por Servicios de Aduanas y otros derechos Recargo (Bs. 11.922.616,61) e Impuesto al Valor Agregado (Bs. 12.197.413,13), respectivamente, pagados indebidamente en la importación realizada ante la Aduana principal de Puerto Cabello en fecha 16 de julio de 2001, bajo el número de correlativo 315856-2001.

En fechas catorce (14) de marzo y veintitrés (23) de agosto del año dos mil dos (2002), el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Tribunal los Recursos Contencioso Tributarios.

En fecha veintidós (22) de marzo y dieciséis (16) de septiembre del año dos mil dos (2002), se le dio entrada a los Recursos Contencioso Tributarios, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha veintitrés (23) de septiembre del año dos mil dos (2002), el apoderado judicial de la recurrente solicita la acumulación de la causa número 1768 a la número 1898, de la nomenclatura llevada por este Tribunal.

En fecha veinticinco (25) de septiembre del año dos mil dos (2002), el Tribunal ordena la suspensión de la causa número 1768 hasta tanto la que sigue en el asunto 1898 llegue a la etapa procesal en que se encuentra el asunto 1768.

En fecha trece (13) de febrero del año dos mil tres (2003), se acuerda la acumulación solicitada y se ordena formar un solo expediente, para que en lo adelante se concluyan conjuntamente en la sustanciación y se decida en una misma sentencia.

En fecha dieciocho (18) de enero del año dos mil cuatro (2004), por múltiples razones, especialmente por la falta de pronunciamiento de la admisión del expediente acumulado, el Tribunal repone la causa al momento de las notificaciones de la acumulación, ordenando la notificación de las partes.

En fecha treinta y uno (31) de mayo del año dos mil seis (2006), el apoderado judicial de la recurrente A.V.B., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.225, presentó reforma del Recurso Contencioso Tributario y en virtud de la reforma se ordena notificar a las partes.

En fecha veintidós (22) de junio del año dos mil seis (2006), se consigna en autos la notificación de la Contraloría General de la República.

En fecha tres (03) de julio del año dos mil seis (2006), se consigna en autos la notificación del Fiscal General de la República.

En fecha once (11) de julio del año dos mil seis (2006), se consigna en autos la notificación de la Procuraduría General de la República.

En fecha diecisiete (17) de julio del año dos mil seis (2006), se consigna en autos la notificación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha veintiuno (21) de noviembre del año dos mil seis (2006), cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha veintidós (22) de noviembre del año dos mil seis (2006), se abre la causa a pruebas, haciendo uso de este derecho la parte recurrente únicamente.

En fecha veintiocho (28) de febrero del año dos mil siete (2007), siendo la oportunidad para presentar los Informes, no haciéndose uso de este derecho por las partes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Los apoderados judiciales de la recurrente señalan en su escrito recursorio:

Que el día 16 de julio de 2001 arribaron en el Buque Likes Condor al territorio Aduanero Nacional, a través de la Aduana Principal de Puerto Cabello mercancías consistentes en 1.032 cajas con cocinas a gas de uso doméstico marca Admiral contenidas en seis contenedores siglas APLU 988977-9, NEPU 960604-7, APLU 994677-6, TTNU 941112-4. APLU 980583-9 y APLU 99360-8, procedentes de Brasil, No. de BL SFS042001, consignadas a la sociedad mercantil Nuevo M.B.C., las cuales fueron renunciadas en fecha 26 de julio de 2.001 conforme el Artículo 32 de la Ley Orgánica de Aduanas a favor de la Sociedad Mercantil MAFECA 2.000, C.A., quien a su vez renunció en igual fecha a favor de la recurrente; todo conforme se desprende del Manifiesto de Importación No. de correlativo 315856-2.001 según nomenclatura de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Que en fecha 01 de agosto de 2001 fue presentado el manifiesto de Importación arriba identificado a la Unidad de Confrontación de Importación, Unidad Técnica de Reconocimiento 3, División de Operaciones de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Señalan que para la fecha no había vencido el plazo para el abandono legal previsto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que en fecha 16 de agosto de 2001, el funcionario A.C., Fiscal Nacional de Hacienda adscrito a la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), efectúa Reconocimiento de la mercancía conforme los artículos 49 y siguientes de la Ley Orgánica de Aduanas en concordancia con los artículos 155 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que en fecha 18 de septiembre de 2001, la recurrente a través de su Agente de Aduanas Servicios Aduaneros F.M. C.A., pagó el Impuesto de Importación y el Impuesto al Valor Agregado, así como la Tasa por Servicio de Aduanas y el mismo día la División de Recaudación de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) otorgó la ráfaga de Entréguese a la Planilla Forma C 80 No. 6922606.

Que en fecha 22 de agosto de 2001, el Área de Control de Almacenamiento de Bienes Adjudicados de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) elabora la Relación de Mercancías a Rematar (R-6) No. 013/2.001, la cual es suscrita por el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello y remitida a la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas, en la que se incluye en la Partida 02 las 1.032 Cocinas a Gas de Uso Doméstico referidas en el presente Recurso.

Que el día 05 de septiembre de 2001 la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante Acta de Abandono APPC/ACABA/2001 declara legalmente abandonada la mercancía mencionada en este Recurso. Posteriormente, en fecha 28 de septiembre de 2001 la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello dicta Acta de Reconocimiento de Mercancías a Rematar R-5.

Que el día 01 de octubre de 2001 la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas mediante acto administrativo signado con las siglas FBSA-200-34 decide adjudicar las mercancías en mención a favor del Fisco Nacional.

Que el mencionado acto administrativo, así como los anteriores a éste no le fue notificado a la recurrente, sino al contrario, el día 18 de diciembre de 2001, cuando quisieron retirar los contenedores que contenían las mercancías, el depósito Internacional Marítima INTERMARCA C.A., el cual funciona como Depósito Temporal, les informó que habían sido trasladadas al Almacén cuatro que le sirve de Almacén a la Aduana Principal de Puerto Cabello quien dispuso de la misma a favor de la Fundación P.S.. Ante esta situación, la recurrente el mismo día presentó escrito a la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello recibido bajo el No. de control interno 017947-2.001 donde manifestó su inconformidad y la voluntad que le fuera reintegrado el monto pagado por concepto de impuestos y tasa por servicio de Aduanas, e incluso le respondiera por el valor de la carga, habida cuenta que la misma había sido nacionalizada al pagar los derechos que adeudaba. Esta fecha ante la ausencia de notificación personal o de otra forma de notificación debe ser tomada como tal a tenor de lo dispuesto en el artículo 162 literal 1° del Código Orgánico Tributario.

Luego de narrar los hechos, la recurrente en su escrito sostiene en relación al abandono:

Que considera importante señalar la primera parte del Artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual del siguiente tenor:

El abandono se producirá cuando el importador, consignatario, exportador o remitente no haya aceptado la consignación, o cuando no haya declarado o retirado la mercancía, según el caso, dentro de los treinta (30) días continuos a partir del vencimiento del plazo a que se refiere el artículo 30 o a partir de la fecha de reconocimiento....

Que la precisión anterior es necesaria, porque el abandono legal ocurre cuando el sujeto pasivo no haya aceptado la consignación porque no tenía el ánimus de importación o a cualquier otro destino aduanero dentro del lapso establecido por la presentarla o por cuanto no las declaró a la operación a la operación aduanera de Ley para las mercancías de nacionalidad extranjera que ingresan al territorio o en último caso que no haya retirado del Depósito Temporal las mercancías de exportación para su embarque con destino al extranjero. Por lo que llegan a una conclusión de la exacta congruencia de los artículos 30 y 67 de la Ley Orgánica de Aduanas para que ocurra el abandono legal

Que consideran conveniente señalar el artículo 67 de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual establece lo siguiente:

Las mercancías legalmente abandonadas deberán ser rematadas por el Ministerio de Hacienda a través del órgano competente dentro de los plazos y conforme al procedimiento que señale el reglamento. La base mínima de las posturas será el valor en Aduanas de las mercancías determinado en la fecha del reconocimiento con deducción de un 10%. Si en el acto de remate no surgieren posturas las mercancías serán adjudicadas al fisco nacional.

Parágrafo Unico: No serán objeto de remate y se adjudicarán al Fisco Nacional, las mercancías abandonadas que estén afectadas por prohibiciones, reservas y otras restricciones y requisitos arancelarios y legales, salvo que exista postores que cuenten con la posibilidad de realizar lícitamente la operación aduanera

.

Que igualmente hacen mención al Artículo 203 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, a los artículos 1 y 70 de la Ley Orgánica de Aduanas, el Artículo 5 del Código Orgánico Tributario, y el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que como se señaló en líneas anteriores, el día 16 de julio de 2001 arribó en el Buque Likes Condor al territorio Aduanero Nacional, a través de la Aduana Principal de Puerto Cabello mercancías consistentes en 1.032 cajas con cocinas a gas de uso doméstico marca Admiral contenidas en seis contenedores siglas APLU 988977-9, NEPU 960604-7, APLU 994677-6, TTNU 941112-4. APLU 980583-9 y APLU 99360-8, procedentes de Brasil, No. de BL SFS042001, consignadas a la Sociedad Mercantil Nuevo M.B.C., las cuales fueron renunciadas en fecha 26 de julio de 2001 conforme el Artículo 32 de la Ley Orgánica de Aduanas a favor de la Sociedad Mercantil MAFECA 2.000, C.A., quien a su vez renunció en igual fecha a favor de la recurrente; todo conforme se desprende del Manifiesto de Importación No. de correlativo 315856-2.001 según nomenclatura de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Que en fecha 01 de agosto de 2001 fue presentado el manifiesto de Importación arriba identificado a la Unidad de Confrontación de Importación, Unidad Técnica de Reconocimiento 3, División de Operaciones de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que para esta fecha respecto del día de llegada, sólo habían transcurrido los cinco (05) días hábiles para presentar la declaración y sólo nueve (09) días continuos de los treinta (30) para que se consumara al abandono legal.

Que en fecha 16 de agosto de 2001 el funcionario A.C., Fiscal Nacional de Hacienda adscrito a la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), efectúa Reconocimiento de la mercancía conforme los artículos 49 y siguientes de la ley Orgánica de Aduanas en concordancia con los artículos 155 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que por las razones antes expuestas, la mercancía descrita no se encontraba en Abandono Legal y la Gerencia de la Aduana principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) incurrió en Falso Supuesto del Artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas, lo que acarrearía el vicio de nulidad absoluta del Acta de Abandono de fecha 05 de septiembre de 2001, así como las subsecuentes Actas de Reconocimiento de Mercancías a Rematar R-5, de la Relación de Mercancías a Rematar y del acto administrativo que devino en la adjudicación al Fisco Nacional FBSA-200-34 de fecha 01 de octubre de 2001, dictado por la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas, pues no consideró que para la importación de mercancías el Abandono Legal se produce cuando el consignatario no haya aceptado la consignación o declarado las mercancías dentro de los treinta (30) días continuos a partir del vencimiento del plazo a que se refiere el Artículo 30 y para las exportaciones cuando el exportador o remitente no haya retirado para la exportación las mercancías dentro de los treinta días continuos a partir de la fecha de reconocimiento.

Que es evidente que no existió abandono de la mercancía ya que no se cumplieron los supuestos de los artículos 63 y 62 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que el Acta de Abandono y el Acta FBSA-200-34 carece de motivo, es decir incurrió en la inmotivación del acto administrativo que se le impuso a la recurrente como lo fue la declaratoria de abandono legal y la relación de mercancía para rematar.

Que la actuación de la Gerencia de la Aduana constituyó una violación a la condición de administrado de la recurrente y nunca se le dio alguna garantía que respetara su derecho a un debido proceso y a la defensa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución.

Con respecto al procedimiento de remate de mercancías en abandono legal sostiene:

Que el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas señala, aunque con el desfase respecto de la ley Orgánica de Aduanas de 1998, el Procedimiento de Remate cuya remisión hace para su desarrollo el Artículo 67 de la Ley Orgánica de Aduanas, y que no es más sino consecuencia de la aplicación de los artículos 30 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el procedimiento de remate tiene su fundamento en la necesidad en todo Estado de Derecho a que la Administración se someta al principio de la legalidad y al respeto de los derechos fundamentales que le sirva de sustento. Al afectar el Estado posibles intereses y derechos de terceros que pudieran reclamar la consignación de las mercancías caídas en abandono (Artículo 203 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas), debe seguir un procedimiento administrativo en donde se garantice el debido p.a., el derecho fundamental a la defensa mediante la publicación de los carteles de remate (artículos 193 y 194 del Reglamento eiusdem) y de la presunción de inocencia administrativa (que puede aplicarse en este caso en la consideración de la posible manifestación de voluntad por parte del consignatario de no tener el deseo de dejar abandonadas las mercancías y por lo tanto suspender el remate conforme el Artículo 203 eiusdem, todos garantizados en el Artículo 49 de la Constitución.

Que en el presente caso, la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a remitir a la Dirección de Servicios del Ministerio de Finanzas el día 22 de agosto de 2001 una Relación de Mercancías a Rematar (R-6) No. 013/2.001 donde se incluía en la partida 2 la renuncia a favor de la recurrente siendo que la misma no se había declarado legalmente abandonada, pues ello ocurre es con posterioridad el día 5 de septiembre de 2001, así como tampoco había sido reconocida y por lo tanto determinado la base mínima de remate, hecho este último que ocurre es el día 28 de septiembre de 2001, al dictarse el Acta de Reconocimiento de Mercancías a Rematar R-5.

Que el anterior procedimiento hace pensar que la intención de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello no era la de rematar las mercancías, sino la de adjudicarlas con la mayor celeridad al Fisco Nacional, en franca violación de la ley y Abuso de Poder.

Que se vulnera de esta manera el Artículo 191 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, que señala que solo serán rematadas por el Ministerio de Hacienda aquellas mercancías legalmente abandonadas, sostiene que igualmente se incurre en falso supuesto del mismo Artículo.

Que no se publican los carteles de remate de la forma que lo previene los artículos 193 y 194 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, por lo que se vulnera el Derecho a la Defensa y al Debido P.A. de la recurrente, quien ya había nacionalizado las mercancías previo cumplimiento de los trámites ante la Aduana el día 18 de septiembre de 2001, lo que acarrea la nulidad absoluta del Acta de Abandono, del Acta de Reconocimiento y de la Relación de Mercancías a Rematar, así como el acto administrativo de Adjudicación al Fisco Nacional FBSA-200-34 de fecha 01 de octubre de 2001, basados en los artículos 49 literales 1 y 3 de la Constitución, en concordancia con el Artículo 25 eiusdem y Artículo 19 literal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pide así se declare.

Que la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas incurrieron en una desviación del procedimiento de remate que produjo indefensión a la recurrente y, debe ser declarado con fundamento en el Artículo 19 literal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la administración no puede alegar en su defensa, que se resguardó el derecho al debido proceso del administrado, al dársele la oportunidad de ejercer el Recurso Jerárquico o Contencioso Tributario contra el acto que impuso el abandono legal de la mercancía, si ese acto no fue producto de un procedimiento contradictorio previo, tal como ocurrió en el caso de marras, por cuanto a la recurrente nunca le fue notificado de los cargos que se le imputaban antes de la imposición de la sanción, entendiendo que el abandono legal de la mercancía y su adjudicación posterior al Fisco, es una sanción por incumplimiento de normas legales aduaneras, que no es este caso, toda vez que la misma se impuso de manera intempestiva, mediante el levantamiento de un Acta que en modo alguno especifica las razones fácticas que justifiquen tal proceder, lo que necesariamente deviene en que el contribuyente no pudo ejercer su derecho a la defensa para evitar la aplicación de la misma, lo cuál a todas luces contradice el debido proceso y el derecho a la defensa.

Con respecto a la competencia en la adjudicación de mercancías señala:

Que de acuerdo al Artículo 192 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, la remisión que se hace de la relación de mercancías a rematar a la Dirección de Servicio del Ministerio de Finanzas es con la finalidad de que ésta señale las mercancías que deben ser adjudicadas al Fisco, por ser de evidente necesidad o interés social; competencia esta última de adjudicación que corresponde al Servicio nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al ser de acuerdo al Artículo 4 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) publicada en Gaceta Oficial número 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001, a quien corresponde administrar el sistema de los Tributos de la competencia del Poder Público Nacional, en concordancia con la política definida por el Ejecutivo Nacional por lo que al adjudicar las mercancías el Ministerio de Finanzas Dirección General de Servicios, incurrió en un vicio de incompetencia manifiesta que produce la nulidad absoluta del acto conforme el Artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos; pide que así sea declarado por el Tribunal.

También señala la existencia de abuso de poder por parte de la Gerencia de Aduanas, de los funcionarios actuantes de la Gerencia de Aduanas y de la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas, señalando:

Que ante la actuación realizada por los funcionarios actuantes, quienes incurrieron en responsabilidad individual, al haber declarado el abandono legal de una mercancía sin asidero jurídico alguno y de aquellos funcionarios que autorizaron la adjudicación a la Fundación del P.S., violando derechos y garantías constitucionales, actuando en forma subrepticia sin notificar ninguno de los actos administrativos que la Gerencia de Aduanas estaba dictando, por lo que considera que actuaron con Abuso de Poder y, por violación del Debido Proceso, consagrado en la Constitución, y en menoscabo a los derechos garantizados a la recurrente por la Carta Magna, sin que le sirvan de excusas ordenes superiores, dentro del mismo órgano o por imposición o petición de cualquier otro órgano del Poder Público.

Que se produjo abuso de poder por parte de los funcionarios de aduanas al aplicar falsamente un supuesto de hecho inexistente y que supuestamente que la recurrente había abandonado legalmente la mercancía, desconociendo tales funcionarios todas las actuaciones legales de la recurrente para que se nacionalizara y se desaduanara la mercancía. Que se cometió un abuso de poder y se violaron los derechos constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa de la recurrente. Así solicita se declare.

Que en conclusión existe Vicio en la Causa y Falso Supuesto por violación del Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y el Derecho a ser Oído; Inmotivación del acta de abandono en forma subsidiaria; Violación al Procedimiento Legalmente Establecido; y Vicio de Abuso de Poder.

Adicionalmente solicita el reintegro de lo pagado indebidamente, invocando:

Que por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, de donde se desprende el haber efectuado la recurrente un pago indebido de tributos para nacionalizar a consumo una mercancía de la cual ya no pudo ni puede disponer, habida cuenta la adjudicación que de la misma se hizo a favor del Fisco Nacional y posterior entrega a la Fundación P.S., es que solicita en fecha 28 de mayo de 2002, bajo en número de registro 12634, en nombre de la recurrente, para ante la Intendencia Nacional de Aduanas, la Repetición o Reintegro de la cantidad de Bs. 11.922.616,61, tal y como se desprende del Recurso acumulado, desglosado en las siguientes cantidades y por los conceptos que se exponen:

IMPUESTO DE IMPORTACION ORDINARIA Bs. 11.494.125,20

TASA POR SERVICIOS DE ADUANAS Bs. 359.191,41

OTROS DERECHOS, RECARGOS Bs. 69.300,00

TOTAL A REINTEGRAR Bs. 11.922.616,61

Que asimismo, en igual fecha bajo el número de registro 12635 solicitó el reintegro por ante la Aduana Principal de Puerto Cabello, para ante la Gerencia Jurídico Tributaria, de la cantidad de Bs. 12.197.413,13, por concepto de Impuesto al Valor Agregado.

Que en vista de haber transcurrido el plazo que prevé el Artículo 197 del Código Orgánico Tributario para decidir las solicitudes interpuestas, sin que haya habido respuesta al respecto, por aplicación del mismo Artículo y del Artículo 199 eiusdem, consideran decididas negativamente (denegatoria tácita) las mismas.

Que el 18 de diciembre de 2001, en el mismo día en que se pretendió retirar la mercancía del almacén temporal, se presentó escrito, recibido bajo el número 017947-2001, donde se manifiesta inconformidad con lo realizado por la Gerencia de Aduanas y, se solicita el reintegro de lo pagado por concepto de Impuesto y Tasa de Servicio Aduanero. Asimismo se solicita que la Gerencia de Aduana respondiera por el valor de la carga, ya que esta había sido nacionalizada al pagarse todos los derechos que se adeudaban.

Que el 28 de mayo de 2002, se presentó escrito ante la Intendencia Nacional de Aduanas, para solicitar el reintegro por la cantidad de Bs. 11.922.616,61, la repetición de lo pagado no fue respondida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quedando registrada la solicitud bajo el número 12634.

Que en la misma fecha anterior se presentó escrito ante la Gerencia de la Aduana de Puerto cabello, solicitando la repetición de lo pagado por concepto de Impuesto al Valor Agregado y que alcanza la suma de Bs. 12.197.413,13, quedando registrada la solicitud bajo el número 12635.

Que por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicita a este Tribunal que el Recurso Contencioso Tributario sea decidido con lugar en la definitiva y se sirva declarar en la nulidad absoluta de los actos recurridos.

Que igualmente solicita con fundamento en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial número 4.727 Extraordinario de fecha 27 de mayo de 1994, aplicable por estar vigente para la fecha en la cual se efectuó el pago indebido, se calcule y ordene pagar en la sentencia, a raíz de la nulidad del silencio administrativo negativo, además de los montos expresados, por los conceptos ya señalados, los intereses de mora y la actualización monetaria generado de los mismos conforme el Artículo 60 eiusdem; cálculo este para el cual se dispone de la oportunidad señalada en el Artículo 276 del Código Orgánico, de un auto para mejor proveer.

Por último solicita en la reforma del escrito contencioso tributario la indemnización por daños y perjuicios conforme al Artículo 140 de la Constitución, los cuales se estiman preliminarmente en Dólares por la cantidad de $ 468.087,76, que equivalente a bolívares a la fecha de la presentación del escrito de Reforma del Recurso Contencioso Tributario y a la tasa oficial de cambio para esa fecha de Bs. 2.150,00, la demanda se estima en la cantidad de Bs. 1.006.388.684,00.

Por otra parte, si bien se repuso la causa al estado de admisión en espera de notificaciones no realizadas, ya para la fecha la Administración Tributaria había presentado informes a través de V.Á., titular de la cédula de identidad número 11.893.566, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.546, los cuales este Tribunal aprecia cuando se señala:

Que existe en nuestra legislación dos tipos de abandono, el legal y el voluntario, el primero de ellos se configura una vez que no se ha hecho la declaración respectiva dentro de los 30 días a que hace referencia la Ley Orgánica de Aduanas, pudiendo adjudicarse estas mercancías al Fisco Nacional conforme a la letra del Artículo 71 eiusdem.

Sostiene que en fecha 18 de septiembre de 2001, fue que la agencia de aduanas de la recurrente pagó el impuesto de importación y el impuesto al valor agregado, así como la tasa de aduanas, estos es, 56 días posteriores al vencimiento del plazo a que se refiere el Artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que conforme a la Ley las mercancías legalmente abandonadas deberán ser rematadas dentro de los plazos y conforme señale el Reglamento y que el Artículo 71 de la Ley Orgánica de Aduanas, que cuando estas sean de evidente necesidad o interés social, el Ministerio de Hacienda (hoy Finanzas), previa decisión motivada ordenará la adjudicación al Fisco Nacional.

Que por disposición legal y reglamentaria el Ministerio de Finanzas deberá iniciar el proceso de adjudicación, lo cual hizo dictando la Resolución FBSA-200-34 del 01 de octubre de 2001.

Con relación a la falta de notificación, sostiene que debe observarse que el lapso establecido en el Artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas es un lapso de caducidad y que en consecuencia no requiere de su notificación y en cuanto al supuesto incumplimiento del debido proceso previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se debe concluir que se cumplió con el exacto significado de los artículo 66, 71 y 30 de la Ley Orgánica de Aduanas y 98 literal “a” de su Reglamento.

II

MOTIVA

El presente asunto se contrae a decidir sobre la nulidad de los actos administrativos dictados en torno al abandono y adjudicación de la mercancía propiedad de la recurrente, la solicitud de reintegro y de los intereses moratorios y actualización monetaria, así como la solicitud de condena por daños imputables a la Administración Aduanera.

El primer punto, está referido fundamentalmente a la denuncia de una violación directa de lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 203 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con lo señalado en el Artículo 192 eiusdem, en razón de que la violación directa de la precitada normativa se traduce a su vez en la trasgresión de lo dispuesto en el Artículo 1° de la Ley Orgánica de Aduanas y el Artículo 70 del mismo cuerpo legal, así como del Artículo 5° del Código Orgánico Tributario, al declarar la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello mediante Acta de Abandono APPC/ACABA/2001, de fecha 05-09-01, y posteriormente la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas mediante acto administrativo FBSA-200-34 de fecha 01 de octubre de 2001, adjudicar las mercancías a favor del Fisco Nacional.

Tal y como se señaló la recurrente sostiene, que la Administración Aduanera incurre en un vicio de falso supuesto que afecta a los actos recurridos de nulidad absoluta, por cuanto la mercancía de su propiedad –cocinas a gas de uso doméstico- no se encontraba en Abandono Legal, pues no consideró que para la importación de mercancías el Abandono Legal se produce en los casos señalados en el Artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Este Tribunal observa, que Ley Orgánica de Aduanas en su Artículo 66 establece que el abandono legal se produce, en los casos de ingreso de mercancías a la zona primaria de una aduana habilitada para la operación aduanera de importación, por inactividad del consignatario o dueño de la mercancía, en un primer supuesto, al no haber aceptado la consignación o no haber realizado la declaración de aduanas dentro de los treinta (30) días continuos, contados a partir del vencimiento del plazo establecido para la declaración de las mercancías pautado en el Artículo 30 eiusdem y, en un segundo supuesto, ante el hecho de no haber procedido a retirar sus mercancías dentro de los treinta (30) días continuos computados a partir de la fecha en que concluyó el procedimiento de reconocimiento, posterior a la aceptación de la consignación o presentación de la declaración de aduanas.

La Ley Orgánica de Aduanas, le otorga a la institución del abandono legal la connotación de una renuncia presunta de la mercadería a favor de la República por parte del propietario o consignatario, sin perjuicio de la garantía constitucional del derecho a la propiedad, que tienen estos de reclamarla antes de efectuarse el remate, de acuerdo con lo establecido en los artículos 430 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 203 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

Es decir, el legislador reconoce el derecho de reclamo para aquellos dueños o consignatarios que, por diversas situaciones, no hubiesen retirado sus efectos de la aduana y estos se encuentren en estado de abandono legal, siempre y cuando lo ejerzan antes de efectuarse el remate.

Este Juzgador, considera necesario conceptuar lo que se entiende, a luz de lo previsto en la legislación aduanera, civil y mercantil, por consignatario y por dueño de la mercancía. A este respecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley Orgánica de Aduanas y 100 de su Reglamento general, será consignatario de las mercancías la persona natural o jurídica a cuyo nombre se encuentren destinados los bienes de importación y, como tal aparezca en el original del documento de transporte, específicamente en el recuadro respectivo del conocimiento de embarque, guía aérea o guía de encomienda, según sea el caso.

Por otra parte, con relación al dueño de las mercancías, es aquella persona natural o jurídica que puede demostrar ante la Gerencia de Aduana Principal o Subalterna, donde se realiza la operación aduanera de importación, que es el destinatario o propietario real de aquellas, es decir, atendiendo a la legislación civil y mercantil, es el adquirente que consta en la factura comercial definitiva, por cuanto la transmisión de la propiedad en el campo civil y mercantil sólo es constatable a través de los medios previstos en dicha normativa, siendo el contrato de venta el medio traslativo de la propiedad por excelencia.

Ahora bien, el dueño o consignatario que opte por efectuar ante el jefe de la oficina aduanera el reclamo de su mercancía caída en abandono legal, en todo caso, debe hacerlo antes de la fecha fijada en el cartel para la realización del acto de remate, por cuanto, es competencia del mencionado funcionario, conforme a la atribución que le ha sido conferida en el Artículo 203 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, calcular el crédito fiscal a los fines de su pago o garantía, en razón de que la República tiene privilegios preferentes sobre los bienes a rematar, para que le sean satisfechos cualesquiera impuestos, tasas, intereses moratorios, penas pecuniarias y otros derechos y cantidades que se hayan originado en virtud de lo establecido en las normas jurídicas aduaneras vigentes.

La precitada Ley Orgánica de Aduanas en su Artículo 67, dispone que las mercancías legalmente abandonadas deben ser rematadas por el Ministerio de Finanzas, dentro de los plazos y conforme al procedimiento que señale el Reglamento.

En este orden de ideas, el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas en referencia al procedimiento que debe seguirse para que las mercancías legalmente abandonadas sean rematadas, instituye que este acto de remate será realizado el último día jueves hábil de cada mes, para lo cual el citado Ministerio llevará un control diario de las mercancías en estado de abandono legal, a través de las oficinas aduaneras respectivas.

Así las cosas, el procedimiento legalmente establecido para el remate y subsecuente adjudicación de las mercancías abandonadas legalmente, pauta que las Gerencias de Aduanas, deben remitir una relación detallada de las mercancías que serán objeto de remate a la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas, con la finalidad de que dicho órgano señale mediante decisión motivada aquellas mercancías que deben ser adjudicadas a la República, por ser consideradas de evidente necesidad o interés social, de conformidad a lo establecido en los artículos 71 de la Ley Orgánica de Aduanas y 192 de su Reglamento general.

La realización del acto de remate, a los fines de su publicidad, debe anunciarse, en primer lugar, en la oficina aduanera mediante cartel fijado en un sitio público y visible, por lo menos con diez (10) días hábiles de anticipación y, en segundo lugar, mediante un aviso que debe publicar la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas en uno de los periódicos de mayor circulación nacional, con por lo menos cinco (5) días hábiles de antelación al acto en referencia.

Observa este juzgador, una vez analizadas las normas legales y reglamentarias que regulan esta especial institución aduanera, que el remate y la subsecuente adjudicación constituye un procedimiento solemne revestido de formalidades que deben ser cumplidas a los fines de su licitud. En tal sentido, una vez anunciada la realización del acto de remate a través de los medios de publicidad antes señalados, y efectuadas las ofertas por los postores interesados, la adjudicación de los efectos objeto de remate se otorgará a la propuesta más alta o a la República, según sea el caso.

De esta manera, las mercancías abandonadas legalmente sólo pueden ser adjudicadas a la República en el acto de remate, cuando ocurra alguno de los siguientes supuestos: a) Que en el acto de remate no surgieren posturas; b) Que las posturas no alcancen la base mínima fijada en el cartel. c) Que las mercancías estén afectadas por prohibiciones, reservas y otras restricciones y requisitos arancelarios y legales, salvo que existan postores que cuenten con la posibilidad de realizar lícitamente la operación aduanera; y, d) Que las mercancías abandonadas sean de evidente necesidad o interés social, en cuyos casos la norma exige la previa decisión motivada.

Destaca este Tribunal Superior, en cuanto a la adjudicación a la República de mercancías abandonadas legalmente, por ser de evidente necesidad o interés social, que la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas debe señalar las mercancías a ser adjudicadas mediante decisión motivada, es decir, indicando los fundamentos de hecho y de derecho que la originan. A este respecto, es importante resaltar que la palabra “señale”, a que hace referencia el Artículo 192 del Reglamento general, según su significado etimológico se corresponde con nombrar, distinguir, determinar o indicar, en este caso concreto las mercancías que deben ser adjudicadas a la República en el acto de remate, ya que el legislador estableció, inequívocamente, que las mismas deben ser rematadas, lo cual no imposibilita, de manera alguna, que se realice la adjudicación a la República, pero necesariamente esto debe ocurrir en dicho acto de remate, sin perjuicio del derecho de reclamo que tiene el dueño o consignatario, antes de efectuarse el prenombrado acto, en ejercicio del derecho de propiedad consagrado constitucionalmente.

Consecuente con lo anterior, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su obligación de garantizar los derechos constitucionales del debido proceso y de propiedad, debe proceder en todos los casos de adjudicación a la República de mercancías en estado de abandono legal, ciñéndose estrictamente al procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Aduanas y en su Reglamento general, ampliamente desarrollado en la presente decisión y, en tal sentido, debe igualmente instruir a su nivel operativo, a los fines de evitar en lo sucesivo que se causen daños imputables al funcionamiento de la Administración Pública, ya que ésta persigue la satisfacción y tutela de los intereses colectivos; y si en el ejercicio de sus potestades –por órgano de autoridad legítima– causa un daño a un particular, éste no puede sufrir individualmente las cargas de la actividad dañosa de la Administración. Por tal razón, no debe, en función del colectivo, someterse a un miembro de éste a una situación más gravosa que la que soportan la generalidad de los que la conforman y, de ocurrir, el equilibrio debe restablecerse mediante la indemnización correspondiente. De esa manera, independientemente de que la actividad de la Administración fuese lícita o ilícita, con o sin culpa, siempre que ésta le haya causado un daño a un administrado, debe responder patrimonialmente.

En virtud a lo expuesto en líneas precedentes, considera este juzgador, que no debe confundirse la facultad atribuida al Ministerio de Finanzas por órgano de la Dirección General de Servicios, que consiste en señalar cuales son las mercancías contenidas en la relación detallada de efectos a rematar, que deben ser adjudicadas a la República en el acto de remate, con la adjudicación propiamente dicha, que deriva de la realización del remate, al cumplirse alguno de los supuestos previstos en el Reglamento general de la Ley Orgánica de Aduanas, es decir: Adjudicación a quien haya obtenido la buena pro por haber realizado la oferta más alta en sobre cerrado (Artículo 197); adjudicación a la República cuando no surjan posturas o las mismas no llegaren a la base mínima fijada en el cartel (Artículo 199); o, adjudicación al Fisco Nacional por evidente necesidad o interés social (Artículo 207).

En relación a los particulares bajo análisis, el autor patrio C.A.S. en su texto Derecho Aduanero, Imprenta Nacional, Caracas, Venezuela 1.997, Pág. 18, expresa lo siguiente:

...Tratamiento separado requiere el caso del abandono legal, es decir, de aquél que se consuma en virtud del transcurso del tiempo estipulado en la Ley sin que las mercancías sean extraídas de la zona de almacenamiento. Transcurrido el lapso de tiempo establecido para ello, las mercancías caen en estado de abandono y deben ser rematadas...

. (Resaltado y subrayado añadido)

En razón a lo expresado en líneas que anteceden, este Tribunal Superior, observa que ha sido costumbre contra legem reiterada, por parte de la Administración y, de ello no escapa la presente causa, vulnerar el derecho de reclamo que tiene el dueño o consignatario de las mercancías abandonadas legalmente, en primer lugar, negando el Gerente de la Aduana la suspensión del remate requerida en tiempo hábil, esto es, antes de producirse el acto, declarándose incompetente en dicho procedimiento y, en segundo lugar, adjudicando a la República las mercaderías abandonadas, a través de decisiones emanadas de la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas, violando con ello el procedimiento legalmente establecido, por cuanto se dispone de los bienes sin que haya mediado el acto de remate.

En este mismo orden de ideas, consta en autos, como fuere probado en la etapa procesal correspondiente, que la recurrente realizó tramites para retirar la mercancía que se encontraba en estado de abandono legal, antes de la realización del acto de remate, en base a lo pautado en el Artículo 203 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Aduanas, mediante el pago en la Oficina Recaudadora de Fondos Nacionales del Banco Caracas, Sucursal de Puerto Cabello, de las cantidades por concepto de gravámenes y tributos establecidas en el Formulario de Determinación de Derechos de Importación e Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, Forma C 80 N° 6922606 (folio 113), es decir, ha sido alegado y demostrado que la recurrente pagó a satisfacción de la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello todo lo que por cualquier respecto adeudare la mercancía, razón por la cual la precitada Gerencia de Aduana Principal en fecha 18 de septiembre de 2001 autorizó el “entréguese” a la mercancía importada.

Igualmente observa este juzgador del expediente, que también antes de efectuarse el remate, mediante Resolución No. FBSA-200-34 de fecha 01 de Octubre de 2001, elaborada y suscrita por el Director General de Servicios (E) actuando por delegación del Ministro de Finanzas, se resuelve adjudicar a la República, la mercancía caída en estado de abandono legal (folios 23 y 24).

A este respecto, resulta importante destacar que en la Resolución No. FBSA-200-34 de fecha 01 de Octubre de 2001, elaborada y suscrita por el Director General de Servicios (E) por delegación del Ministro de Finanzas, mediante la cual se decidió la adjudicación a la República de la mercancía consistente en contiene entre otras, las cocinas a gas de uso doméstico y se expresa que el motivo del abandono legal de la mercancía se fundamenta en que “…no se cumplieron las formalidades y requisitos previstos en los artículos 30 y 86 de la Ley Orgánica de Aduanas y 98 letra “a” de su Reglamento”, es decir, expresa que el consignatario o propietario no presentó a través de un agente de aduanas su declaración de importación acompañada de la documentación legalmente exigible, en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a su ingreso a las zonas de almacenamiento debidamente autorizadas.

Esta afirmación, efectuada por parte de la precitada Dirección General, resulta totalmente equívoca, tal como fuere demostrado por la recurrente en la etapa procesal correspondiente, mediante la promoción del Formulario de Determinación de Derechos de Importación e Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, Forma C 80 N° 6922606 (folio 113), en el cual se observa que la fecha de arribo del buque “LIKES CONDOR” fue el día 16 de julio de 2001, y que la declaración de aduanas para la importación fue presentada por el Agente de Aduanas F.M. C.A. en fecha 01 de agosto de 2001, según Forma 87 DAV N° 1372652 de la Aduana Principal de Puerto Cabello, antes de los treinta (30) días a que hace referencia la norma.

Sin embargo, observa este Juzgador que si bien no se configura el abandono por los supuestos establecidos en el acto, el abandono se configuró luego de que transcurrieron 30 días continuos, sin que se pagase la respectiva planilla y sin que se retirase la mercancía de la aduana.

En lo que respecta a la violación del debido proceso, se debe recordar que este constituye una garantía inherente a la persona humana y, en consecuencia, aplicable a cualquier clase de procedimiento, judicial o administrativo; igualmente ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, otorgándoles el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas.

Tal como ha sido analizado ampliamente en párrafos precedentes, las mercancías de importación caídas en estado de abandono legal por cualquiera de la causales establecidas en la Ley Orgánica de Aduanas, pueden ser adjudicadas a la República, ya sea por resultar de evidente necesidad o por considerarse de interés social, esto ocurrirá en toda oportunidad en que la Administración se adecue al procedimiento legalmente establecido, es decir, en primer lugar las mercancías sean señaladas por la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas, mediante la emisión de un acto administrativo motivado en el cual se expongan las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta que la adjudicación en el acto de remate debe efectuarse a favor de la República; en segundo lugar, que no se haya formalizado por parte del consignatario o propietario de la mercancía una solicitud de reclamo para su nacionalización, ya que, conforme a disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables, esta situación obliga ipso iure a la Administración a excluir dicha mercancía del cartel de remate; y, en tercer lugar, que la adjudicación de la mercancía a favor de la República, al oponer el monto de su crédito por concepto de gravámenes aduaneros y otros tributos, se efectúe por imperativo legal en el acto de remate. En consecuencia, que aseverar que las mercancías abandonadas que sean de evidente necesidad o interés social no serán objeto de remate y tampoco podrán ser entregadas a los dueños o consignatarios, resulta contrario no sólo al procedimiento legalmente establecido, sino al orden constitucional, específicamente a lo dispuesto en los artículos 115 y 116.

En este sentido este juzgador observa, que la recurrente demostró fehacientemente haber tenido interés en retirar las mercancías, no obstante, la Administración incumpliendo el procedimiento legalmente establecido, decidió adjudicar dichos bienes a la República, sin haberse verificado el remate de las mismas, situación que obliga a concluir forzosamente que los bienes nunca dejaron de pertenecerle a la contribuyente, y así se evidencia de autos, por lo que resulta inconstitucional e ilegal la adjudicación efectuada previa al acto de remate y en consecuencia se anula la Resolución e Adjudicación al Fisco Nacional FBSA-200-34 de fecha 01 de octubre de 2001, en lo que respecta a los bienes propiedad de la recurrente, los cuales consisten en cocinas a gas de uso doméstico. Así se declara.

En segundo lugar, en cuanto a la denuncia del apoderado judicial de la recurrente, relativa a que el Acta de Abandono de fecha 05 de septiembre de 2001, así como las subsecuentes Actas de Reconocimiento de Mercancías a Rematar R-5, de la Relación de Mercancías a Rematar y del acto administrativo que devino en la adjudicación al Fisco Nacional FBSA-200-34 de fecha 01 de octubre de 2001, dictado por la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas, se encuentran afectadas del vicio de falso supuesto, por cuanto, a su juicio, no se consideró que para la importación de mercancías el Abandono Legal se produce cuando el consignatario no haya aceptado la consignación o declarado las mercancías dentro de los treinta (30) días continuos a partir del vencimiento del plazo a que se refiere el Artículo 30 y para las exportaciones cuando el exportador o remitente no haya retirado para la exportación las mercancías dentro de los treinta días continuos a partir de la fecha de reconocimiento.

Este Tribunal observa, que la denuncia trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrearía su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo recurrido se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente, de manera que guarde la debida congruencia con el supuesto previsto en la normativa legal que regula el procedimiento administrativo de remate de mercancías.

Este Tribunal, consecuente con lo declarado en párrafos precedentes, reitera en cuanto a la adjudicación a la República de mercancías abandonadas legalmente, por ser de evidente necesidad o interés social, que la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas únicamente se encuentra facultada por ley para señalar las mercancías a ser adjudicadas a la República mediante la emisión de un acto administrativo motivado, es decir, indicando los fundamentos de hecho y de derecho que la originan, debido a que por mandato legal la adjudicación de mercancías, incluso a la República, solamente puede devenir de un acto de remate, quedando a salvo, antes de materializarse el acto de remate, el derecho de reclamo que tiene el dueño o consignatario, con la finalidad de nacionalizar o reexportar la mercancía, en ejercicio del derecho de propiedad consagrado constitucionalmente.

En virtud a lo expuesto en líneas que anteceden, considera este órgano jurisdiccional, que la Administración Aduanera para dictar el acto administrativo recurrido se ha fundamentado en hechos inexistentes e incluso que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por ese órgano administrativo, en consecuencia, no guardan la debida congruencia con el supuesto normativo que ha servido de base para ser emitido y, visto que en nuestro estado de derecho las actividades de la Administración contrarias al ordenamiento jurídico están sometidas al control de la jurisdicción, el acto recurrido resulta nulo de nulidad absoluta. Así se declara.

Comprobadas las violaciones o menoscabos de los derechos constitucionales a la propiedad y al debido proceso, consecuencia de la incorrecta aplicación del procedimiento de reclamo, remate y adjudicación de mercancías, por parte de la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello y Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas, este sentenciador considera en base al contenido del Artículo 25 constitucional que en el presente caso los actos administrativos recurridos son nulos de nulidad absoluta en lo que respecta a la mercancía propiedad de la recurrente, decisión esta ajustada al criterio jurisprudencial sentado en la sentencia N° 78 de fecha 10 de febrero de 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

En tercer lugar, solicita la representación judicial de la recurrente, con fundamento en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable por estar vigente para la fecha en la cual se efectuó el pago indebido, se ordene pagar en la sentencia definitiva, además de los montos antes señalados por concepto de reintegro, se calcule y ordene pagar los intereses de mora y la actualización monetaria generado de los mismos conforme al Artículo 60 eiusdem, igualmente solicita en la reforma del recurso la indemnización por daños y perjuicios.

Con respecto al reintegro se puede apreciar que la recurrente solicita a la Administración Tributaria, la repetición de lo pagado en virtud de que no pudo posteriormente retirar la mercancía, por haberla dispuesto la Administración Tributaria, razón por la cual este Tribunal considera que ante la imposibilidad de poder ejercer su derecho de reclamo y por cuanto se le ha despojado de su propiedad, este Tribunal observa que no se configuró los presupuestos legales para la procedencia del pago.

En efecto, para que se genere el pago de los impuestos de aduana, debe en primer lugar, debe arribar al territorio nacional aduanero mercancía extranjera con el objeto de nacionalizarla, luego de que se hace la declaración correspondiente y se reconocen los bienes dándose cumplimiento a la normativa aduanera, se procede al pago de los impuestos, tasas y demás derechos aplicables, una vez satisfechos se ordena el entréguese de la mercancía.

Todos los pasos anteriormente descritos se cumplieron, con excepción de la entrega de la mercancía, ya que esta se encontraba en abandono legal, ahora bien, en estos casos cuando se cumple con los procedimientos legalmente establecidos, cuando el consignatario o propietario de la mercancía puede reclamar tal mercancía y el pago hecho será imputable para satisfacer los derechos fiscales, lo cual trae como consecuencia que quien reclama recibe su mercancía.

En el caso de marras lo anteriormente señalado sufre una variación, estos es, el propietario de la mercancía no la recibió en virtud de que la Aduana dispuso de la misma, sin cumplir los pasos legales, lo cual trae como consecuencia una disminución por causas no imputables al propietario, de su patrimonio, causado por la Administración y que se traduce en un pago que sorprendió en la buena fe a la recurrente y que cuyo pago tiene que ser devuelto, al no cumplirse todos los requisitos para su procedencia. Así se declara.

Con respecto a los intereses de mora, mediante pacífica jurisprudencia hasta el año 2006, se ha señalado que los intereses moratorios se generan una vez que la deuda se encuentre líquida y exigible, esto es que se sepa su cuantía y no exista la pendencia de una decisión administrativa o judicial, este criterio incluso fue ratificado mediante sentencia de la Sala Plena de la otrora Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de diciembre de 1999, luego a partir del año 2006, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia consideró superado el criterio esbozado en el caso Madosa considerando que los intereses moratorios son exigibles a partir del momento en que venció el plazo para el pago de conformidad con la Ley.

Como quiera que la Administración Tributaria y la Aduanera se convierten en deudores tributarios en los casos de reintegro, debe precisarse el momento en que los intereses moratorios se generan, puesto que no le es aplicable el mismo supuesto de causación que a los particulares en virtud de la temporalidad del pago previsto en la norma tributaria, una vez que han transcurrido 60 días de su reclamación.

En efecto, por interpretación del Artículo 1 del Código Orgánico Tributario, y del alcance que se hace de la parte final del Artículo 67 del mismo texto orgánico, se puede apreciar que para que se generen intereses moratorios en contra de la Administración Tributaria o Aduanera, se debe realizar, previamente la solicitud ante ella, la cual en el presente caso se origina por la solicitud de reintegro que se deba hacer junto con los intereses moratorios en sede administrativa, por la estrecha relación que tiene una con otra por ser la primera la principal y la segunda su accesorio.

En segundo lugar el contenido del Artículo nos señala, que los intereses moratorios se causan también a partir de la notificación de la demanda, que en este caso se trata del Recurso Contencioso Tributario, en cuyas líneas se desprende la solicitud de reintegro y los intereses moratorios, supuesto distinto al primero, y que por aplicación del Artículo 259 constitucional, este Tribunal debe aplicar para restituir las situaciones jurídicas lesionadas.

Por lo tanto para que operen los intereses moratorios debe haberse previamente realizado una solicitud o en segundo lugar a través de la demanda que se plantee ante un Tribunal, situación esta que ocurrió en el presente caso.

Así en fecha 12 de agosto de 2002, fue recibido para su distribución por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial, el Recurso Contencioso Tributario, en virtud del silencio de la solicitud de reintegro, al cual se le asignó el número de expediente 1898 y que se acumuló a la presente causa con número 1768. En dicho escrito se solicita los intereses moratorios y la actualización monetaria, previamente solicitadas ante la Administración Tributaria, dicha acumulación fue debidamente notificada por este Tribunal, razón por la cual los intereses moratorios son procedentes de conformidad con el Artículo 66 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, luego de haber transcurrido 60 días de su reclamación, luego de los 2 meses que tiene la Administración Tributaria para resolver el reintegro de conformidad con el Artículo 197 y 67 del Código Orgánico Tributario.

Como quiera que la solicitud de reintegro se produjo en fecha 28 de mayo de 2002, la Administración Tributaria debía pronunciarse en fecha 29 de julio del mismo año (por ser domingo el 28 de julio) y los intereses moratorios comienzan a partir del 22 de octubre de 2002, luego de 60 días hábiles por mandato del Artículo 10 del Código Orgánico Tributario, los cuales deberán calcularse mediante experticia complementaria del fallo una vez firme la presente decisión. Así se declara.

Con respecto a la actualización monetaria, debe este Tribunal considerar que dicho concepto estaba previsto en el Código Orgánico Tributario de 1994, siendo anulado por la decisión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y que dicha norma no se encuentra prevista actualmente, ni para la época en que se hizo la solicitud de reintegro, por lo tanto la actualización monetaria es improcedente. Así se declara.

Sobre la solicitud formulada por la parte recurrente de que se condene a la República a indemnizarle por daños sufridos, debe señalarse que el Artículo 259 de la Constitución, aplicable a los Tribunales de lo Contencioso Tributario vista su naturaleza de tribunales contencioso administrativos especiales, dispone que estos Tribunales son competentes para condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración Pública.

Del mismo modo el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario autoriza a estos Tribunales para indicar en las sentencias que dicten, la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública.

Es importante destacar, que aunque el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario no existiese, este órgano jurisdiccional estaría obligado a emitir un pronunciamiento sobre la solicitud efectuada por la recurrente, de conformidad con lo pautado en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública.

Con base en lo expresado en párrafos que anteceden, pasa este Tribunal a continuación a determinar si procede o no una eventual condenatoria patrimonial en contra de la República, por los presuntos daños y perjuicios económicos invocados como sufridos por la parte recurrente.

En virtud de lo anterior, este Tribunal Superior considera pertinente en esta parte de la sentencia, hacer algunas consideraciones sobre el tratamiento que deben recibir las mercancías adjudicadas a la República, cuando el acto que acuerda esa adjudicación es recurrido ante la jurisdicción contencioso tributaria.

Es importante resaltar, que si la Administración ha dispuesto de la mercancía por cualquier vía, y posteriormente el acto de adjudicación fuere anulado, necesariamente debe indemnizar al propietario de la misma por el valor de esa mercancía; y, de ser procedente por un eventual daño emergente, lucro cesante y hasta posiblemente daño moral, si lo hubiere; por lo que, por haber dispuesto de unos bienes que eventualmente tendrían que retornar a su legitimo propietario y que, al no tenerlos, por disposición de ellos en cualquier forma, tendría que indemnizar al propietario de la mercancía el equivalente al valor de la misma en dinero. Admitir lo contrario, se traduciría en una evidente legitimación de una confiscación, lo cual resulta contrario a derecho conforme a lo dispuesto expresamente en los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de que por la disposición de los bienes por parte del órgano público, no pueda ponerse al propietario de la mercancía adjudicada mediante Resolución en posesión de los bienes, aún en calidad de depositario, ante una eventual anulación del acto de adjudicación, la Administración se vería constreñida a entregar el valor de la mercancía al propietario, pues lo contrario sería legitimar un acto confiscatorio, lo cual, como hemos señalado en párrafo precedente, es a todas luces inconstitucional. La solución a esta situación, se encuentra prevista en el Artículo 506 del Reglamento general de la Ley Orgánica de Aduanas, referido a los casos de comiso de mercancías, aplicable analógicamente a la adjudicación, el cual dispone que cuando el comiso haya sido declarado sin lugar, el Ministerio de Hacienda (hoy de Finanzas), mediante acta, devolverá al propietario los efectos que permanezcan aún en su poder, en el estado en que se encuentren, y, en caso de que se hubiere dispuesto de los mismos, conforme al Artículo 504 eiusdem, ordenará la entrega del producto de la enajenación; ello sin perjuicio de las acciones que pudiere ejercer el interesado por los daños y perjuicios que se le hubieren causado.

Resulta evidente, que si la Administración no ha dispuesto de la mercancía objeto de adjudicación para el momento en que el Tribunal ordena la entrega de la misma a su propietario, aún con el carácter de depositario, tendría forzosamente que entregar esa mercancía al interesado, consignatario o propietario.

De igual forma, y para el supuesto que aquí se examina, si la Administración decide disponer de cualquier otra forma de la mercancía adjudicada, por ejemplo, decide donarla, está corriendo el riesgo, ante una eventual anulación del acto de adjudicación, como es tener que responder ante el propietario por el valor de ella con su propio patrimonio; por lo que si la decisión de la Administración Aduanera es donar la mercancía, la prudencia exige que la Administración deba realizar los apartados presupuestarios necesarios, a los fines de responder ante el propietario de la mercancía, ante una posible anulación del acto de adjudicación.

Por otra parte, si el acto de adjudicación es confirmado, ya sea por la Administración en vía de revisión, o por el Tribunal en vía contenciosa, y el mismo deviene en definitivamente firme, la Administración, en ninguno de los supuestos indicados, tendría que responder patrimonialmente ante el propietario de la mercancía adjudicada; ya que, ello significaría que el actuar de la Administración Aduanera, al realizar la adjudicación de la mercancía, se encontró ajustado a derecho.

Aunado a lo anterior, este Tribunal Superior mediante la presente sentencia, declaró ut supra la nulidad absoluta de la Resolución FEBSA-200-34 (Adjudicación al Fisco Nacional), de fecha 01 de octubre de 2001, Emanada del Ministerio de Finanzas, suscrita por el Director General de Servicios (E) actuando por delegación del Ministro de Finanzas, en lo que se refiere a los bienes propiedad de la recurrente lo que significa, conforme a lo explicado anteriormente, que la República debe poner en posesión de la empresa recurrente la totalidad de la mercancía que fuese objeto de adjudicación; pero como la misma, fue dispuesta, dicha entrega resulta imposible.

Por supuesto, si la adjudicación a la República no hubiese sido declarada absolutamente nula, la administración no tendría que responder patrimonialmente por ningunos daños y perjuicios, cuestión que no es el caso.

En consecuencia, el Tribunal considera que los daños causados a la recurrente, son imputables al funcionamiento de la Administración Pública, en este caso la Administración Aduanera, específicamente la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello.

Se debe resaltar, que los daños se producen, por la falta de aplicación del procedimiento legalmente establecido y no en atención al hecho que la recurrente tuvo que hacer una inversión en dinero para adquirir su mercancía, o por gastos de inversión que no podrá recuperar, en virtud de que esa mercancía fue dispuesta por la Administración.

Ello lo fundamenta el Tribunal en virtud de las siguientes consideraciones:

El constituyente de 1999 consagró en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela una norma que prevé de manera expresa, y sin necesidad de recurrir a interpretación alguna, la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por los daños que sufran los administrados como consecuencia de su actividad. Dicha norma dispone:

Artículo 140.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública.

Con el Artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece el mandato obligatorio a los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, de la cual es subespecie la jurisdicción contencioso tributaria, de ordenar la indemnización de los daños sufridos por los particulares como consecuencia de la actividad de la Administración.

Dicha norma se encuentra, a su vez, complementada por disposiciones cuyo origen inmediato puede ser encontrado en la Constitución de 1961 y que el Constituyente de 1999 no dudó en incorporar al nuevo texto constitucional, dado su valor y alcance a la luz de los derechos de los ciudadanos. Tales disposiciones son: (1) el Artículo 259 de la Constitución actual (antiguo 206 de la Constitución de 1961) relativo a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para “…condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración…”, así como para “…conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos…” y (2) los artículos 21, 133 y 316 eiusdem (antiguos 61, 56 y 223, respectivamente, de la Constitución de 1961) en los cuales se fundamenta el Principio de igualdad o equilibrio ante las cargas públicas, conocido también como la Teoría de la Raya.

Como se expresó anteriormente, la responsabilidad extracontractual de la Administración encuentra fundamento expreso en la actualidad en el Principio de Igualdad o Equilibrio ante las cargas públicas. Este principio, se basa en que la Administración persigue la satisfacción y tutela de los intereses colectivos; y si ésta, en el ejercicio de sus potestades – por órgano de autoridad legítima – causa un daño a un particular, éste no puede sufrir individualmente las cargas de la actividad dañosa de la Administración. No debe, en función del colectivo, someterse a un miembro de éste a una situación más gravosa que la que soportan la generalidad de los que la conforman y, de ocurrir, el equilibrio debe restablecerse mediante la indemnización correspondiente. De esa manera, independientemente de que la actividad de la Administración fuese lícita o ilícita, con o sin culpa, siempre que ésta le haya causado un daño a un administrado, debe responder patrimonialmente.

Conforme a lo anterior, la Constitución vigente establece un régimen de responsabilidad administrativa de carácter objetivo, que comporta tanto la llamada Responsabilidad por sacrificio particular o sin falta, como el régimen de responsabilidad administrativa derivada del funcionamiento anormal del servicio público, según el cual los usuarios de los servicios públicos deben ser indemnizados por los daños que puedan surgir del mal funcionamiento de éstos. Al respecto, O.Á. ha sostenido recientemente:

Dentro de este correcto enfoque, y desde una perspectiva global que abarca a ambos regímenes de responsabilidad, la Administración responde objetivamente, es decir, que el fundamento general o unitario de todo el sistema o de los dos sistemas de responsabilidad administrativa es la integridad patrimonial. El criterio general de la responsabilidad administrativa es así la idea de la lesión, o sea, de la lesión antijurídica en el entendido de que el particular no tiene la obligación de soportar sin indemnización el daño sufrido. En este plano, la antijuricidad es un criterio objetivo, pues no se trata de que el autor de la lesión actúe de forma ilegal o ilícita –antijuricidad subjetiva –, sino de que la víctima que la sufre no tiene el deber jurídico de soportarla sin compensación – antijuricidad objetiva –. En este sentido, el centro de gravedad de la responsabilidad administrativa no recae sobre el autor del daño, sino sobre el patrimonio del sujeto afectado y en el derecho al restablecimiento de la integridad patrimonial.

Al respecto, observa este Tribunal Superior que la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al referirse al sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, señala expresamente que en ella se consagra “...la obligación directa del Estado de responder patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento, normal o anormal de los servicios públicos y por cualesquiera actividades públicas, administrativas, judiciales, legislativas, ciudadanas o electorales de los entes públicos o incluso de personas privadas en ejercicio de tales funciones”.

En otras palabras, el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado dispuesto en el Artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al referirse a la responsabilidad derivada del “funcionamiento” de la Administración, lo hace tanto respecto al funcionamiento normal como anormal, es decir, lo determinante, como se ha expuesto, es que los particulares no están obligados a soportar sin indemnización el daño sufrido, indistintamente si el daño ha sido causado por el funcionamiento normal o anormal, como se ha indicado, de la Administración.

Por otra parte, cabe destacar que del espíritu del constituyente se deriva la voluntad de consagrar un Sistema Integral de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que abarca todos los daños ocasionados por cualesquiera actividades derivadas del ejercicio de alguna de las funciones ejercidas por los órganos del Poder Público.

Establecido el amplio alcance del Sistema Integral de Responsabilidad Patrimonial del Estado plasmado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el caso sub iudice, se requiere determinar cuáles son los extremos necesarios para que ésta surja.

Por lo que respecta a la responsabilidad sin falta de la Administración, este Tribunal observa que, dado su eminente carácter objetivo, ésta surgirá cuando se encuentren presentes tres elementos o condiciones, los cuales son: (1) la existencia de un daño constituido por una afección a un bien o derecho tutelado por el ordenamiento jurídico o disminución patrimonial; (2) una actuación u omisión atribuible a la Administración; y, (3) la relación de causalidad entre tales elementos.

Respecto al primero de los elementos, vale decir, el daño, estima este Tribunal necesario hacer una consideración previa.

Se observa que la mayoría de los autores, al referirse a la responsabilidad sin falta de la Administración, se fundamentan en la obligación que tiene ésta, de restablecer el equilibrio económico de los particulares, que haya sido roto como consecuencia de su actividad, independientemente que ésta sea lícita o ilícita. De allí que, en la mayoría de los casos se haya entendido al daño como aquél producido en la esfera patrimonial económica o material de los administrados.

Ahora bien, el Artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció la responsabilidad de la Administración por los daños que “…sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos…”, sin referirse a un tipo de bienes o derechos en específico, por lo que es necesario asumir un concepto amplio de patrimonio en el que se trascienda la esfera estrictamente económica (bienes), y se abarquen los derechos inherentes a la persona. Con ello se asume la noción de patrimonio que comprende, tanto la esfera económica como la esfera moral del mismo.

Ello no significa que la Administración deba responder por los daños sufridos por cualquier bien o derecho de un particular sin importar la naturaleza lícita o ilícita de éste, pues sería contrario a la propia Constitución, por ejemplo, que la Administración indemnizara a los traficantes de drogas por los estupefacientes incinerados. El alcance de la responsabilidad de la Administración, por lo que a este asunto respecta, debe entenderse referido a los bienes y derechos jurídicamente protegidos, sea cual fuere su naturaleza. Así, siendo la esfera afectiva o espiritual de un individuo un derecho jurídicamente protegido por el ordenamiento jurídico.

Esa es la tesis que acoge el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, al disponer que el Tribunal puede ordenar en sus sentencias la reparación de por los daños que sufran los interesados, “…siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la administración tributaria.”

Todo lo anteriormente explicado, sólo tiene coherencia si se aplica al presente caso.

El acto recurrido y anulado, fue dictado por el Director General de Servicios (E) actuando por delegación del Ministro de Finanzas, en ejercicio de la potestad aduanera, el cual constituye un acto administrativo que no se puede desligar de la noción de servicio, ya que, con independencia que el mismo fuese nulo o no, en el se materializa la adjudicación a la República, sin que exista un procedimiento de remate, impidiendo de esta manera el derecho de reclamo a la contribuyente, garantizado constitucional y legalmente.

En efecto, el acto que fue dictado por el referido funcionario, lo dictó en su condición de funcionario público en ejercicio de un poder público que le otorga la Ley Orgánica de Aduanas.

Lo anterior significa que el actuar del ciudadano antes mencionado, no puede ser desligado de la noción de servicio; por lo tanto, se está en presencia de una falta de servicio, y los daños que produzca la Administración Pública por faltas del servicio, sólo son imputables a ésta, de conformidad con lo previsto en los artículos 30, 140 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, esta probado en el expediente, que la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello, dispuso de las cocinas a gas propiedad de la recurrente, los cuales se encontraban bajo su custodia por razón de sus atribuciones, siendo ello un hecho imposible de desligar del funcionamiento de la Administración Aduanera.

Conforme a las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior estima que debe declararse con lugar la solicitud efectuada por la recurrente, y en tal sentido, se condena a la República a reparar a la recurrente por los daños causados, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 140 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia a lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario y Artículo 506 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Aduanas, es decir, se condena a la República a pagar a la empresa recurrente REPUESTOS Y PIEZAS DE ELECTRODOMESTICOS, C.A., la cantidad de SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 60.497.835,55), suma ésta que representa el valor de la mercancía dispuesta por la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según el Acta de Reconocimiento de Mercancías a Rematar de fecha 27 de septiembre de 2001. Así se declara.

Con respecto al lucre cesante y daño emergente, el Tribunal los considera improcedentes, toda vez que si bien es cierto que no se le respetó el derecho de reclamo a la recurrente, también se debe observar que esta fue negligente en el retiro de la mercancía de la aduana, incluso fue negligente en el pago 18 de septiembre de 2001, al hacerlo un mes y dos días después de que se realizó el reconocimiento en fecha 16 de agosto de 2001, por lo tanto habían razones suficientes para decretar el abandono, no siendo esto imputable a la Administración Tributaria, el hecho de que haya transcurrido el plazo para el abandono. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente REPUESTOS Y PIEZAS DE ELECTRODOMESTICOS, C.A., contra la Resolución FEBSA-200-34 (Adjudicación al Fisco Nacional), de fecha 01 de octubre de 2001, Emanada del Ministerio de Finanzas, la cual resuelve adjudicar al Fisco Nacional cocinas a gas de la recurrente, así como contra el acto administrativo de Abandono Legal y las consecuentes Actas de Reconocimiento de Mercancías a Rematar R-5 y Relación de Mercancías a Rematar 013-2001, dictadas por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), igualmente el expediente relativo al Remate 013-2001; así como la repetición de pago que realizó ante la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello ante la Intendencia Nacional de Aduanas y Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del Impuesto de Importación, Tasa por Servicios de Aduanas y otros derechos Recargo (Bs. 11.922.616,61) e Impuesto al Valor Agregado (Bs. 12.197.413,13), respectivamente, pagados indebidamente en la importación realizada ante la Aduana principal de Puerto Cabello en fecha 16 de julio de 2001, bajo el número de correlativo 315856-2001.

Se ANULA la adjudicación a la República de la mercancía en lo que respecta a las cocinas a gas propiedad de la recurrente, que fuere acordada mediante la Resolución FEBSA-200-34 (Adjudicación al Fisco Nacional), de fecha 01 de octubre de 2001, elaborada y suscrita por el Director General de Servicios (E) por delegación del Ministro de Finanzas, así como el acto administrativo de Abandono Legal y las consecuentes Actas de Reconocimiento de Mercancías a Rematar R-5 y Relación de Mercancías a Rematar 013-2001, dictadas por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), también en lo que respecta a las mercancías objeto del presente caso.

Se CONDENA a la República a pagar a la sociedad mercantil recurrente REPUESTOS Y PIEZAS DE ELECTRODOMESTICOS, C.A., la cantidad de SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 60.497.835,55), suma ésta que representa el costo total de la mercancía dispuesta por la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según su reconocimiento.

Se declaran IMPROCEDENTES las solicitudes de actualización monetaria, lucro cesante y daño moral.

Se ORDENA el reintegro de la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES CIENTO VEINTE MIL VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 24.120.029,74), así como los intereses moratorios en los términos expuestos en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida en la presente instancia.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes en especial a la Procuradora y Contralor General de la República de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

El Juez,

R.G.M.B.. El Secretario,

F.J.I.P..

ASUNTO: AF49-U-2002-000027

ASUNTO ANTIGUO: 1768 acumulado al 1898

En horas de despacho del día de hoy, catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007), siendo las dos y trece minutos de la tarde (02:13 p.m.), bajo el número 086/2007, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.J.I.P..

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