Decisión nº PJ0562012000010 de Tribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 23 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución23 de Mayo de 2012
EmisorTribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteRosa Isabel Reyes
ProcedimientoCumplimiento De Regimen De Convivencia Familiar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

202º y 153º

ASUNTO:

AP51-R-2009-018278

ASUNTO PRINCIPAL:

AP51-V-2007-021209

MOTIVO:

CUMPLIMIENTO DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

PARTE ACTORA RECURRIDA:

M.A.G.C., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-11.478.058.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.V.M., F.V.H. y J.A.V.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 36.931, 26.040 y 70.584, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

L.P.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.521.261.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.C. y B.M., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 77.427 y 52.145, respectivamente.

SENTENCIA APELADA

De fecha 20 de octubre de 2009, dictada por la Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 9 de Protección de este Circuito Judicial (Hoy Tribunal Sexto de Mediación, Sustanciación y Ejecución).

I

Se recibió el presente asunto, con motivo de apelación interpuesta por el abogado J.V.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 70.584, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.A.G.C., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-11.478.058, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2009, por la Sala de Juicio, Jueza Unipersonal N° 9 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, (Hoy Tribunal Sexto de Mediación, Sustanciación y Ejecución), en el asunto principal signado con la nomenclatura AP51-V-2007-021209, que versa sobre el juicio de Cumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesto por la prenombrada ciudadana, en contra del ciudadano L.P.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.521.261, en beneficio del adolescente (se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de trece (13) y diez (10) años de edad, respectivamente.

Cumplidas como fueron las formalidades de ley, este Tribunal Superior Primero en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha 20 de octubre de 2009, el a quo, dictó sentencia definitiva de Cumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, mediante la cual declaró en su parte dispositiva lo siguiente:

…declara CON LUGAR la presente demanda de CUMPLIMIENTO DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR que incoara la ciudadana M.A.G.C., a favor de los niños (se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), debidamente asistida por los profesionales del derecho, los abogados: F.V.M., F.V.H., J.A.V.A., plenamente identificados. En consecuencia se establece el siguiente Régimen de Convivencia Familiar. Fin de Semana: Los niños tendrán derecho a compartir con su padre dos fines de semana al mes, de la siguiente manera: Los deberá retirar del hogar materno un familiar cercano es decir (abuelos, tíos paternos) que previamente será seleccionado por ambos padres para tal tarea, quien se encontrará presente por lo menos los primeros seis meses, contados desde la notificación del presente fallo, en el desarrollo del Régimen, el mismo tendrá la facultad de velar por el adecuado desenvolvimiento de la actividad, ejecutándose en el siguiente horario: Sábados desde las nueve (09:00 a.m.) hasta el domingo a las seis (06:00 p.m.) Fiestas Nacionales: Las fechas catalogadas como de fiesta nacional específicamente, Carnavales, Semana Santa, Navidad y Año Nuevo: Los niños tendrán derecho a compartir con su padre bajo la misma modalidad supervisada, las mencionadas fechas serán disfrutadas de manera alterna con cada uno de los progenitores, de cuerdo (sic) a las actividades planificadas, por ambos, las cuales deberán ser notificadas al otro progenitor con antelación. Vacaciones Escolares: Serán disfrutadas en igual números de días del total estipulado para dicho periodo, con cada uno de los progenitores, de común acuerdo. El día del padre y cumpleaños de éste: Los niños compartirán con éste, en el horario comprendido entre las doce (12:00 m) y las seis (06:00 p.m.). Cumpleaños de los niños: Compartirán de forma alterna con cada uno de los padres…

. ((Folios del 308 al 317 de las copias certificadas del asunto principal).

CON RESPECTO A LA ACUMULACION DEL RECURSO AP51-R-2009-016262

En fecha 11 de agosto de 2009, el abogado J.A.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó ante el a quo, las siguientes Medidas Cautelares:

…1.- Fije un Régimen de Convivencia Provisional Supervisado dentro de un horario que sea conveniente para los menores, en la sede del Tribunal o en la residencia de los menores, bajo la supervisión de la madre, sin derecho a que los menores pernocten (sic) con el padre, ni que se trasladen con el padre fuera del Estado Miranda;

2.- ordene la práctica de un Examen Sicológico (sic) por parte del Equipo Multidisciplinario del Área Metropolitana de Caracas; y otro Examen Sicológico/Siquiátrica (sic) por parte de un experto privado, a los fines de ser considerados en la definitiva, tomando en cuenta la solicitud EXPRESA del demandado de acudir voluntariamente a Caracas a someterse a dichos exámenes, según consta en autos;

3.- Ordene la práctica aleatoria de Exámenes Toxicológicos en instituciones especializadas de Caracas, inmediatamente antes o después de compartir con los menores, para determinar la posible presencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas (sic) en el organismo de L.P., hasta tanto no se dicte sentencia definitiva en la presente causa que incluya el análisis de tales resultados;

4.- Suspenda el dictamen de la sentencia definitiva en la presente causa hasta tanto no disponga de todos los exámenes…

. (Folio 271 de las copias certificadas del asunto principal).

En fecha 25 de septiembre de septiembre de 2009, el Tribunal a quo dictó auto en los siguientes términos:

…Asimismo, vista la diligencia de fecha 18 de septiembre de 2009, suscrita por el Abogado anteriormente identificado, y en atención a su contenido este tribunal niega las Medidas Cautelares solicitadas por cuanto el presente caso se trata de una Revisión y no de una Fijación de Convivencia Familiar.

. (Resaltado de Alzada).

En fecha 1 de octubre de 2009, compareció el abogado J.A.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y apela del auto dictado por el Tribunal a quo en fecha 25 de septiembre de 2009, en relación a las Medidas Cautelares. Asimismo, en fecha 26 de octubre de 2009, apela de la sentencia dictada en fecha 20/10/2009, alegando lo siguiente:

Que la sentencia recurrida, si bien fue declarada con lugar, consideraron que el régimen Supervisado ordenado, no elimina en la forma, espacio y en el tiempo, el riesgo del daño causado y que pueda ser causado (sic) a los menores por parte del padre; que con ocasión a la diligencia del 14 de octubre del 2009, de la abogada I.C., respecto a la salida del país de su representada, hizo del conocimiento que efectivamente su representada partió a España el 8 de octubre de 2009, por cuanto su padre sufrió un accidente cerebro vascular (ACV), lo que lamentablemente le causo la muerte el 13 de octubre, procediendo a su entierro el 14 de octubre; que su representada no se pudo llevar a sus hijos para que vieran a su abuelo, como ha sido solicitado en otros asuntos, por cuanto el padre no autoriza sus viajes al exterior, y el sistema judicial no tiene capacidad de respuesta eficiente para permitir su viaje repentinamente; que el padre de los niños continúa con sus agresiones directas e indirectas, y con su manipulación, al igual que como lo hicieron saber en su escrito de solicitud de medidas preventivas, el cual causó una apelación. (Folios 288, 289 y del 327 al 329 de las copias certificadas del asunto principal).

El presente juicio se inició por demanda de Cumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, incoada en fecha 23 de noviembre de 2007, por la ciudadana M.A.G.C., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-11.478.058, en su carácter de progenitora del adolescente (se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actualmente de trece (13) y diez (10) años de edad, respectivamente, asistida para ese momento por la abogada K.B.M., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 10.549, quien expuso: Que en fecha 30 de enero de 2007, la Sala de Juicio II del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, sentenció la solicitud de Divorcio fundamentada en el artículo 185-A, en la cual se acordó todo lo relativo al Régimen de Convivencia Familiar, de la siguiente manera: “…el padre tendrá un régimen de visita abierto por lo que el padre podrá visitar a los niños en el hogar donde estos residen y la madre tiene la obligación de facilitar y permitir visitas...”. Que el ciudadano L.P.C. ha incumplido con el mismo, cuando vivía en Coro con el adolescente y la niña, llegaba a deshoras, interrumpía los horarios de estudio de sus hijos y llegaban totalmente transformados, con rabia y malacrianza hacia su persona, con amenazas de irse a vivir con su papá, por por estar incapacitada de darles todos los gustos y caprichos, que el ciudadano L.P.C., les daría. Que sus hijos y ella, vivían en un permanente estado de zozobra, debido a que llamaba constantemente, sobre todo a (se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para ponerlo en su contra, enviándole mensajes subliminales de amenazas, con el fin de perjudicarla emocionalmente. Que Leonardo, se ha dado a la tarea de deslumbrar a (se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) con regalos costosos y cuando regresa de casa de su padre, viene no solo agresivo, sino malcriado y grosero, con mala conducta. Que tal fue el acoso y maltrato de que fue víctima, que se vio en la obligación de trasladarse a Caracas, para vivir en paz con sus hijos, teniendo la posibilidad de rehacer su vida, sin amenazas y torturas, de las que fue victima con sus hijos y procedió a solicitar el Cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, tomando en consideración las razones expuestas. (Folios del 5 al 13 de las copias certificadas del asunto principal).

PUNTO PREVIO

PRIMERO

En virtud que el presente recurso se encuentra en Régimen procesal transitorio, se deja constancia que el mismo se decidirá conforme a lo establecido en el literal “c” del artículo 681 y 682 de la Ley Orgánica Pasa la Protección Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que cabe destacar el artículo 681 eiusdem que establece:

… Todas las demás causas que se han estado tramitando conforme a cualquier procedimiento, en doce se haya contestado al fondo de la demanda y esté vencido o por vencerse el termino probatorio, se continuarán tramitando hasta la sentencia de primera instancia, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de la presente Ley, o el Código de Procedimiento Civil, según corresponda…..

Destacado del Superior.

SEGUNDO

El Tribunal deja constancia que en fecha 07 de diciembre de 2009, se acordó acumular el recurso signado con el N° AP51-R-2009-016262 referente a la negativa del a quo a decretar las medidas cautelares solicitadas por el recurrente al AP51-R-2009-018278.

TERCERO

En el libelo de demanda la actora solicitó Cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar y Revisión de manera tacita al expresar que: “… RAZON POR LA CUAL, MI REPRESENTADA M.A.G. PROPONE UN REGIMEN DE VISITAS SUPERVISADO, admitiendo el a quo en fecha 30 de noviembre de 2007, como demanda de régimen de convivencia familiar, auto éste que quedó firme, dado que no fue apelado por la actora, en consecuencia se hace necesario dejar sentado que esta Superioridad, respecto al no pronunciamiento sobre aquellas acciones que siendo solicitadas por la parte actora en su libelo de demanda y que aun cuando no hayan sido admitidas por el Juez de la causa, se hayan tramitado y sustanciado en el iter procesal, las partes hayan esgrimido sus argumentos y alegatos, hayan ejercido su respectivo derecho a la defensa con los aportes probatorios pertinentes, este Tribunal Superior Primero en aplicación de la hermenéutica jurídica, la doctrina de protección integral, partiendo de uno de sus principios básicos como es el Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes, pasará a revisar el contexto legal de las dos acciones como son el cumplimiento y la revisión del Régimen de Convivencia Familiar, y así se establece.

ESTE TRIBUNAL PASA A DECIDIR EL PRESENTE RECURSO Y PARA HACERLO REALIZA LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

Concluida la narración de los pasos en la sustanciación de la causa, y señalados los fundamentos esenciales que se deben considerar para dictar sentencia, lo relevante es constatar si en realidad, el Tribunal a quo, actuó ajustado a derecho conforme a las normas especiales y las supletorias.

PRIMERO

En razón a lo anterior, cabe destacar que principio iura novit curia le permite al sentenciador en todos los procesos, indicar cuál es el Derecho aplicable para la correcta decisión de la controversia, sin necesidad de estar sujeto a los argumentos de derecho alegados por las partes contendientes, lo que supone siempre la interpretación de las normas jurídicas, alegadas o no por las partes, para concluir cuál de ellas es la aplicable, con la indispensable motivación, en virtud de ello se evidencia del libelo de demanda incoada por la ciudadana M.A.G.C., a favor de sus hijos (se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que se trata de una demanda de CUMPLIMIENTO DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR y al final de su libelo propone que el Régimen de Convivencia Familiar fijado sea supervisado y de los recaudos consignados por la parte actora recurrente, consta a los folios 21 y 22, sentencia de divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con Sede en Coro y donde entre otras cosas se acordó el Régimen de Convivencia Familiar a favor del mencionado adolescente y niña, donde estableció: “…En cuanto al Régimen de Visitas, el padre tendrá régimen de visita abierto por lo que el padre podrá visitar a los niños en el hogar donde estos residen y la madre tiene la obligación de facilitar y permitir visitas..”. Ahora bien se evidenció de las actas procesales que el a quo admitió la demanda de cumplimiento de revisión de la convivencia familiar conforme a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, para aplicar el Procedimiento de la ejecución de la sentencia de Divorcio 185-A del Código Civil, que indicó como se llevaría, para aquel entonces, el Régimen de Visitas, (hoy, Régimen de Convivencia familiar), siendo éste procedimiento incorrecto, ya que cabe destacar que la Ley Especial en su artículo 451 remitía la aplicación como norma supletoria en primer término, al Código de Procedimiento Civil, y luego el Código Civil, en todo aquello que no esté expresamente regulado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, que rige esta jurisdicción, normas que deben ser aplicadas para el presente caso, por encontrarse en régimen procesal transitorio, en tal sentido, la ley especial no establece el procedimiento para la ejecución de la sentencia antes señalada, en el incumplimiento de régimen convivencia familiar, la cual adquirió Autoridad de Cosa Juzgada, y en consecuencia fuerza ejecutiva, es por ello, que se debe tomar como ley supletoria el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el Titulo IV, Libro Segundo, de la ejecución de la sentencia, artículos 523 y siguientes. Ahora bien, en caso que se aporten elementos suficientes, de los cuales se pueda inferir que la parte demandada ha cumplido con el Régimen de Visitas (Hoy Régimen de Convivencia Familiar), se procederá aperturar una articulación probatoria, de conformidad con el artículo 607 de la Ley Adjetiva, a los fines de comprobar los hechos y para que las partes tengan derecho a demostrar lo que estimen conducente.

SEGUNDO

Con relación a la solicitud que se estableciera un régimen de convivencia supervisado debió el a quo indicarle a la parte que dicha Revisión de Régimen de Convivencia Familiar, tiene un carácter autónomo y debe intentarse por separado, por existir incompatibilidad de procedimientos, en virtud que estaba en presencia de una ejecución de sentencia, procedimiento a seguir por el Código de Procedimiento Civil por ser régimen transitorio y una revisión del régimen de convivencia familiar, procedimiento establecido en los artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para ese entonces, y así se declara.

TERCERO

En el recurso acumulado signado con el N° AP51-R-2009-016262, la parte actora recurrente, solicitó medidas cautelares que fueron negadas por el a quo aduciendo que se trataba de una Revisión y no de una fijación de Convivencia Familiar. Evidenciándose de las actas procesales del expediente y tal como se indicó en el particular primero que la misma se trata de una ejecución de sentencia y el a quo estaba en la obligación de igual forma de motivar su negativa y no negarla pura y simplemente y al respecto este Tribunal Superior indica lo que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 00058 de fecha 19/02/2009 al respecto:

“….una vez solicitadas las medidas, el juez acordará o negará las mismas mediante “decreto”, el cual obligatoriamente debe ser motivado, pues de lo contrario, este no pudiera ser impugnado con la oposición, por lo que la adecuada motivación del decreto cautelar es lo que permite a los justiciables el ejercicio de las defensas con conciencia y seguridad, constituyendo ello la razón de ser de tal exigencia, siendo que con esta se garantiza el derecho a la defensa de las partes…”. Destacado del Superior.

Acogiéndome al Criterio sostenido por la jurisprudencia Ut supra mencionada de nuestro m.T., considera este Tribunal Superior Primero que el a quo debe emitir pronunciamiento motivado sobre la medida solicitada, a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva de los justiciables, y así se declara.

CUARTO

En la sentencia definitiva dictada por la el a quo en fecha 20 de octubre de 2009, se dicta la sentencia de fondo, haciendo pronunciamiento a un Cumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar y a su vez realizó una revisión del mismo estableciendo uno nuevo, evidenciándose que no se llevó a cabo el procedimiento adecuado ut supra señalado; por lo que resulta oportuno destacar lo que al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de julio de 2011, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA de MERCHAN en la cual estableció lo siguiente:

“…estima la Sala oportuno citar su doctrina respecto al cumplimiento y vigencia de los regímenes de convivencia familiar y la obligación de los particulares y los órganos del estado de velar porque las relaciones familiares sean lo más estrechas y saludables posible. En efecto, esta Sala señaló en su sentencia Núm. 1046/2009 lo siguiente:

…el hecho de que las decisiones en las que una parte procesal resulte favorecida no se ejecuten según lo resuelto dista del ideal de justicia perseguido por la Constitución de la República, por este Alto Tribunal y por el resto de los órganos de administración de justicia. Las decisiones judiciales son la expresión de la voluntad de la Ley que resuelven un conflicto de intereses, y en ocasiones, implican una medida asegurativa, aunque las mismas no sean definitivas, y tengan carácter temporal. La intención del juez al dictar las decisiones es resolver un punto controvertido y procurar que la ejecución de lo decidido sea inmediata.

Tal afirmación se vincula con el principio de tutela judicial efectiva, cuyo amplio contenido comprende el derecho a la ejecución de la sentencia y se encuentra contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 26 establece:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

.

De donde se sigue que la justicia que se administre debe regirse por los principios a que se refiere la norma, y para que sea realmente eficaz lo decidido, en función de garantizar su idoneidad y efectividad, es preciso que las sentencias se ejecuten, y además que ello se haga oportunamente.

Respecto a la tutela judicial efectiva ha dicho la Sala, en sentencia n° 345 del 31 de marzo de 2005 (caso: Funeraria Memorial, C.A.) cuanto sigue:

(La) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

Todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

El señalado artículo 26 Constitucional que consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva -conocido también como la garantía jurisdiccional-, encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados…’ (Resaltado de este fallo)

Especial referencia merece la materia relacionada con niños, niñas y adolescentes, cuyo régimen recursivo se aparta del derecho común, vista la entidad de los sujetos y la materia que protege, toda vez que en los casos relacionados con las instituciones familiares las apelaciones se escuchan siempre en un solo efecto, es decir, sólo en el efecto devolutivo, de suerte que nunca se suspende la ejecución del fallo aun cuando haya mediado el recuso de apelación; situación que resultaba así con la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que se mantiene incólume en la actual Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De ello se colige la importancia que dio el Legislador a la ejecución inmediata de las resoluciones judiciales dictadas en esta materia, e igualmente la diligencia y prontitud que deben prestar los jueces especializados en la aplicación de la referida Ley Orgánica, quienes se encuentran conminados y habilitados para ejercer las facultades conferidas por la Ley para velar por el mejor cumplimiento de las sentencias que se dicten en esta materia.

QUINTO

Con relación a la Revisión del Régimen de Convivencia Familiar el a quo debió indicarle a la parte actora que este constituye un procedimiento autónomo que debía ser presentado mediante demanda de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, por ser incompatibles entre si la ejecución del cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar y la Revisión. Evidenciando de las actas procesales que el a quo no lo hizo e incurrió en el error de realizar pronunciamiento del mismo en el dispositivo de la su sentencia al establecer un nuevo régimen de convivencia familiar.

Por lo que es menester para este Superior Primero, destacar que los Jueces tenemos el deber de garantizar la Tutela Judicial efectiva y en ella está contenida el debido proceso y este persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos y que sean relevantes dentro del proceso. En el entendido, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación con una de las partes intervinientes en el proceso, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso.

En nuestro sistema judicial, la actividad de la Jueza o el Juez se encuentra reglada por la Ley, y éste no puede separarse bajo ningún respecto de los lineamientos que ésta le da, por ello, cuando se desvía de dicho proceder se rompe la estructura procesal que la Ley le impone.

Ahora bien, es importante destacar que el orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento obligatorio, que no pueden ser derogadas por las partes y en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, respetando los lapsos que establezca la ley y la jurisprudencia vinculante con respecto al debido proceso y al derecho de la defensa, y en conexión la Sala Constitucional a expresado lo siguiente:

Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se prohíbe realizar actividades probatorias…

. ( S.C. Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001). Destacado del Tribunal Superior Primero.

Por otro lado, en cuanto a la finalidad del debido proceso estableció:

La Sala considera conveniente aclarar que la garantía constitucional al debido proceso contempladas en el artículo 49 de la Constitución del a República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la Ley para la solución de un caso especifico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la Ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por tanto, sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión…

(S.C N° 1758 del 25-09-201. (Resaltado de Alzada).

Por todo lo expuesto, evidenció este Tribunal Superior Primero que el Tribunal a quo no se percató que el procedimiento de Cumplimiento de Régimen de Visitas (hoy Régimen de Convivencia Familiar), no fue admitido bajos los lineamientos establecidos en la ley supletoria, en este caso, el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el Titulo IV, Libro Segundo, de la ejecución de la sentencia, artículos 523 y siguientes, por ser este un régimen transitorio, negándose así el derecho a la parte demandada de tener una secuencia del procedimiento adecuado, con el fin que exista una igualdad jurídica entre las partes, ya que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, al juez le está vedado establecer o fijar lapsos distintos de los que ordena la Ley para la celebración de una actuación procesal

Ahora bien, en atención al anterior razonamiento y en aras de una tutela judicial efectiva y al debido proceso, principios consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y de conformidad con los artículos 243, ordinal 5to y 244 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con los artículos 206, 208 y 211 eiusdem, esta Alzada decreta la NULIDAD de la sentencia apelada y como consecuencia de ello, la reposición de la causa de la presente demanda, y así se decide.

En mérito de las anteriores consideraciones, esta JUEZ SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE LO SIGUIENTE: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación incoada por el abogado J.A.V.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 70.584, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.A.G.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.478.058; SEGUNDO: SE ANULA la sentencia dictada en fecha veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009), por la Juez de la extinta Sala de Juicio VI, hoy, Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, por los vicios de incongruencia negativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 243, ordinal 5to y 244 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: SE REPONE la causa al estado de renovación del acto írrito, y de esta forma, el Tribunal a quo, proceda a la ejecución de la sentencia de fecha 30 de enero de 2007, dictada por la Sala de Juicio Segunda del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, de acuerdo a lo establecido en la ley supletoria, en este caso, el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el Titulo IV, Libro Segundo, de la ejecución de la sentencia, artículos 523 y siguientes, por encontrarse el presente caso, en régimen procesal transitorio. Y en consecuencia se declaran nulas todas las actuaciones, de conformidad con los artículos 206, 208 y 211 eiusdem. CUARTO: El a quo deberá pronunciarse sobre las medidas solicitadas por el apoderado judicial de la parte recurrente abogado J.V., con su debida motivación.

Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y Regístrese

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA

R.I.R.R.

LA SECRETARIA,

N.G.M.

En la misma fecha, se publicó, registró la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,

N.G.M.

AP51-R-2009-018278

RIRR/NMG/Nelly Gedler M.

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