Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 26 de Junio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

JUECES DE APELACION:

J.A.R.

CLEMENCIA PALENCIA GARCIA

C.J.M.

N° 02

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

QUERELLADO: RODRIGUEZ DE APOSTOLO R.J..

QUERELLANTES: PETSCHNE WEBER CHRISTIAN y PETSCHNE WEBER GERHARD.

DEFENSORES: ABG. E.C. PARGAS. R.L.P. y R.R..

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua por sentencia dictada en fecha 06 de marzo de 2006, CONDENO a la ciudadana R.J.R.D.A., a cumplir la pena de tres (03) años de prisión y el pago de mil cien (1.100) Unidades Tributarias, por la comisión del delito de Difamación, en perjuicio de ciudadano PETSCHNE WEBER CHRISTIAN y PETSCHNE WEBER GERHARD.

Contra la referida decisión, el Abogado E.A.C.P. en su carácter de Defensor Público Suplente N° 2 de la acusada R.J.R.D.A., interpuso recurso de apelación, con base en los ordinales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por “Por falta de motivación en la sentencia”.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente al Abg. J.A.R..

En fecha 11-04-06, por escrito la ciudadana R.J.R. deA. exoneró como su defensor 2° Público al Abogado G.D.M. y en su defecto designa al Abogado E.A.C.P., quien acepto la defensa en fecha 18-04-06.

Por auto de fecha 24 de abril de 2006, se admitió el recurso de apelación, y se fijo la audiencia para el quinto (5°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 10:.00 horas de la mañana.

En fecha 15 de junio de 2006, se constituyó esta Corte de Apelaciones con los abogados J.A.R., CLEMENCIA PALENCIA GARCIA Y C.J.M. AGOSTINI.

El día 21 de junio de 2006, correspondía la celebración de la audiencia oral y pública para la vista del recurso, la cual fue declarada desierta por la inasistencia de las partes, acogiéndose la Corte al lapso legal previsto en el artículo 456 a los fines de dictar la sentencia correspondiente.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso para decidir, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito presentado en fecha 21 de julio de 2005, por ante el Juzgado de Control, los ciudadanos C.P.W. y GERAHRD PESTCCNER WEBER, de conformidad con el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, el auxilio judicial, en los siguientes términos:

…en fecha 14 de julio de 2005, fue publicado en el Diario “EL REGIONAL”, página número 23 denominada sucesos, un artículo de prensa o noticia que en su encabezado se lee textualmente lo siguiente: “Madre acusa a cuatro jóvenes de agresiones físicas contra su hijo”.

En dicho artículo de prensa aparece el nombre de C.A., como la periodista que recabó la información.

Asimismo, aparece en el referido artículo de prensa el nombre de la ciudadana R.R.D.A., como madre de un ciudadano GIACOMO APOSTOLO RODRIGUEZ, quien señala que su hijo fue agredido físicamente, y nos menciona a nosotros entre otras personas, tildándonos de “ZAGALETONES”, “MAL VIVIENTES”, “RACISTAS”, y que AMENAZAMOS A SU HIJO Y A TODO AQUEL QUE NOS CAIGA MAL”.

Ante tal situación ciudadano Juez, de conformidad con lo establecido en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos a Usted, que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar plenamente a la persona que nos esta (sic) exponiendo al desprecio y al odio público, ofendiendo nuestro honor y reputación a través de un medio de comunicación social, lo cual se encuentra penado en el artículo 442 y siguientes del Código Penal. Es oportuno destacar, que este tipo de delitos depende solamente de instancia privada y con la investigación solicitada, además de identificar al autor del delito, se quiere acreditar el hecho punible y recabar elementos de convicción.

En ese mismo orden, y tal como lo establece el particular d) del citado artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, no permitimos señalarle a este Tribunal las diligencias que solicitamos en la investigación preliminar, las cuales son:

1°) Que se investigue si la ciudadana R.R.D.A., es la persona que nos denunció públicamente en el Diario “EL REGIONAL”, cuyo artículo de prensa fue publicado el día 14 de julio de 2005, página 123 de sucesos.

2°) Que se identifique plenamente a la ciudadana R.R.D.A., con su cédula de identidad, profesión u oficio y domicilio.

3°) Que una vez identificada la ciudadana R.R.D.A., se le tome declaración sobre su autoría en la denuncia publicada en el Diario “EL REGIONAL”, el día 14 de julio del 2005, página 23 de sucesos, es decir, si fue ella la que acudió para que fuese publicada su declaración o denuncia en el Diario Regional.

4°) Que se identifique plenamente a la periodista C.A., que aparece señalada en el referido artículo de presa del Diario El Regional, de fecha 14 de julio del 2005.

5°) Que se le tome declaración a la periodista C.A., para que señale quien es la persona que nos denunció públicamente en el diario “EL REGIONAL”, cuyo artículo de prensa fue publicado el día 14 de julio de 2005.página 23 de sucesos.

6°) Que se verifique la autenticidad del ejemplar del Diario “El Regional”, de fecha 14 de julio de 2005, muy especialmente la página 23 de sucesos, que anexamos al presente escrito marcado con la letra “A”. (Folios 1 al 3 de la primera pieza del expediente)

Por auto de fecha 26 de julio de 2005, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, cursante a los folios 6 al 8 de la primera pieza del expediente, expresó y acordó lo siguiente:

UNICO: Revisadas como han sido las actas procesales presentadas por las pretendidas víctimas; este Juzgado Observa:

1.- Que el delito a perseguir, y por el cual hacen uso del auxilio judicial solicitado, efectivamente corresponde a un delito de acción privada o a instancia de parte. Que los hechos ocurrieron en fecha 14 de julio de 2005, tal como se desprende de la publicación de prensa en esta causa, la cual obra en original.

2.- Que en dicha fecha se producen los hechos que dan inicio a esta causa penal.

3.- Del Escrito de Solicitud de A.J., se determina que presuntamente se produjeron daños morales a las víctimas.

Considera este Juzgador, que existen elementos suficientes en las actas procesales de investigación para proceder a decretar en esta causa, el A.J., visto que la solicitud planteada en cuanto a la tipificación del delito, efectivamente la establece de conformidad con el artículo 442 del Código Penal, y que por cuanto corresponde a las víctimas el impulso procesal de dicha acción, se ordena a la representación del Ministerio Público que corresponda, proceder a la práctica de las diligencias expresamente solicitadas por quienes pretenden constituirse en acusadores privados en este asunto penal. En tal sentido, y por aplicación del contenido del artículo 403, del Código Orgánico Procesal Penal; es procedente el criterio (sic) de declarar EL A.J. EN ESTA CAUSA, EN VIRTUD DE ESTAR LLENOS LOS EXTREMOS DE LEY REQUERIDOS PARA EL MISMO…

Evacuado como fue el auxilio judicial solicitado, los querellantes ciudadanos C.P.W. y G.P.W., debidamente asistidos por el Abogado R.J.R.G., por escrito de fecha 12 de julio de 2005, formularon acusación privada contra la ciudadana R.J.R.D.A., por la comisión del delito de DIFAMACION, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal Vigente, de la siguiente manera:

DE LOS HECHOS

En fecha 14 de Julio del 2005, fue publicado en el Diario “EL REGIONAL”, pagina número 23 denominada sucesos, un artículo de prensa o noticia que en su encabezado se lee textualmente lo siguiente: “Madre acusa a cuatro jóvenes de agresiones físicas contra su hijo”.

En dicho artículo de prensa aparece el nombre de C.A., como la periodista que recabo la información.

Asimismo, aparece en el referido artículo de prensa el nombre de la ciudadana R.R.D.A. RODRIGUEZ, como madre de un ciudadano GIACOMO APOSTOLO RODRIGUEZ, quien señala que su hijo fue agredido físicamente y nos menciona a nosotros entre otras personas, tildándonos de “ZAGALETONES”, “MAL VIVIENTES”, “RACISTAS”, y que AMENAZAMOS A SU HIJO Y A TODO AQUEL QUE NOS CAIGA MAL…,

…Omissis…

OBSERVACIONES

Como se evidencia en la prueba que nos brinda el A.J., la ciudadana R.J.R.D.A., antes identificada, NUNCA HA SIDO OBJETO DE AGRESIONES, NI MALTRATOS, NI HA TENIDO PROBLEMAS CON NOSOTROS, es decir, NO ES VICTIMA DE NINGUN HECHO DELICTIVO DONDE ESTEMOS INVOLUCRADOS O SEAMOS IMPUTADOS, por lo tanto esta ciudadana NOS HA DIFAMADO PUBLICAMENTE, con un AGRAVANTE tan notorio como lo es la UTILIZACION DE UN MEDIO DE COMUNICACIÓN ESCRITO, lo cual no tiene ningún tipo de razón más aún cuando NO HEMOS COMETIDO NINGUN TIPO DE DELITO.

…Omissis…

Acompañamos marcado con la letra “A” la prueba fundamental de esta acción, que es el A.J., acordado y evacuado con la anuencia del Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante el cual se demuestra el delito de Difamación en que incurrió la ciudadana R.J.R.D.A., ya identificada, en nuestra contra.

Asimismo, acompañamos al presente escrito marcado con la letra “B”, legajo documental contentivo de C. deB.C. emitida por la Prefectura Civil del Municipio santa R.E.P.. Certificación de Registro de Productor Nro. 1812-0044573 emitida por el Ministerio de Agricultura y Tierras. Constancias de Créditos relacionados con nuestra actividad de Agricultura de los comercios siguientes: Agroisleña C:A. Iancarina C:A, DALAN C.A- Distribuidora Agrícola, Aseria C.A. Estación de Servicio S.R. C:A: IANCA, y referencias de los Bancos Banesco y Provincial, donde se demuestra claramente que somos personas trabajadoras y de buena conducta…”

Solicitando por último los querellantes que la acusación privada sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en todas y cada una de sus partes, valorándose los medios de pruebas acompañados a dicha acusación.

II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

El abogado E.A.C.P., en su carácter de Defensor de la acusada R.J.R.D.A., interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dictada, en los siguientes términos:

…Omissis…

VICIOS DE FORMA

Se denuncia la violación del ordinal 2° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir “Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia… “ al no existir la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimo acreditado de conformidad con el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, al apreciarse la Inmotivación de los hechos dentro del derecho, pues se ha vulnerado el derecho a la defensa al no resolver sobre todos los puntos alegados, como la antijuricidad, por no haber dolo “animus difamando” , prescripción especial, al no razonar sobre la intención, el fin perseguido y el resultado de los hechos, da lugar; a) “Falta,… o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…”

Al no explicar o exponer el por que de la decisión, no analizando los elementos del delito de una manera incongruente e ininteligible al determinar la culpabilidad y responsabilidad penal de una forma ligera; arrastrando los vicios de admisibilidad de la querella, previstos en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, no tomando en consideración los puntos de hechos y de derecho alegados por la defensa, el jugador ha debido desarrollar los fundamentos y causas (razones de convencimiento) que condujeron a la decisión, es decir, paso por paso, y no decir que estaba comprobado el cuerpo del delito por no ser parte en un juicio donde hay una solicitud de sobreseimiento, que la responsabilidad penal quedo demostrada con la declaración de dos testigos las periodistas del Diario El Regional; no encontrándose fundamentación lógica y coherente a la parte motiva que nos pueda indicar que fue lo que quiso decir el juzgador.

…Omissis…

VICIOS DE FONDO

Se denuncia la violación del ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, “violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica”. El juzgador inobservó:

PRIMERA DENUNCIA

La aplicación del ordinal 2° del artículo 119 ejusdem sobre el derecho a las víctimas, al declarar sin lugar la prueba de la verdad (excptio veritatis), prevista en el ordinal 2° del artículo 443 del Código Penal, al ser la acusada madre del ciudadano GIACOMO APOSTOLO RODRIGUEZ, el cual es VICTIMA en juicio con los acusadores signado con el N° PP11-P-205-013833. Siendo que allí encontramos la inobservancia de esta norma procesal al no señalarle, menos aún analizarla, tal como se alego en la audiencia oral y pública por la defensa, y no señalar que la madre era víctima por no ser parte en este juicio sin explicar las razones de hecho y de derecho que excluyen a los padres de no ser víctimas cuando un hijo es agredido siendo mayor de edad, tal como lo preve el numeral 2° del artículo 119 ejusdem…

…Omissis…Por todo lo antes expuesto, solicito a los respetados magistrados que la presente apelación, ha de ser admitida y sustanciada con todos los pronunciamientos de ley, de conformidad con lo previsto en los 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es por ello que la excepción o prueba de la verdad alegada por la defensa, debe ser declarada con lugar, en virtud que no hubo pronunciamiento expreso en la motivación de la sentencia, configurándose un error de derecho que hace procedente la declaratoria con lugar de la apelación.

SEGUNDA DENUNCIA:

La errónea aplicación de una norma jurídica. El sentenciador infringió el Ordinal 5to del Artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber una decisión expresa sobre la condena, al declarar sin lugar la excepción de la verdad prevista en el artículo 443, ordinal 2° del Código Penal, e igualmente infringió el artículo 442 ejusdem, al fundamentar hechos genéricos y establecer una calificación jurídica no ajustada y en errada interpretación de la norma JUICIO PENDIENTE 2da según el Dr. H.G. Aveledo…

En el mismo orden incurrió en error de de derecho, en la aplicación del artículo 37 del Código Penal, al no tomar el término mínimo en la penalidades impuestas (Artículo 72 Código Penal) omitiendo derechos constitucionales y el control difuso de la constitución, alegado por la defensa, además de subvertir los artículos 442 y 422 ejusdem, en la parte motiva y dispositiva….

Por todo lo antes expuesto solicito a los respetables magistrados que la presente apelación, ha de ser admitida y sustanciada con todos los pronunciamientos de ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Por su parte los Abogados R.J.R.G. y R.L.P., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos; C.P.W. y G.P.W., dieron contestación al recurso de apelación, quienes entre otras cosas manifestaron:

…Omissis…

DE LO QUE SE DEDUCE EN JUICIO, EL HIJO DE LA ACUSADA NO ES MENOR DE EDAD, NI INCAPAZ, NI MUCHO MENOS ESTA MUIERTO.

Por lo tanto, R.J.R.D.A., NO ES VICTIMA EN NINGUN DELITO EN QUE PUDIERA ESTAR INVOLUCRADO SU HIJO MAYOR DE EDAD Y PLENO EN CAPACIDAD.

E) LA EXCEPCION ELAGADA por la acusada, fue decidida por el Juez de la causa, ya que en el supuesto juicio pendiente (exceptivo veritatis), la ciudadana R.J.R.D.A., NO ES PARTE, MUCHO MENOS VICTIMA.

F) Nadie tiene derecho, BAJO LA EXCUSA DEL DERECHO A COMUNICACIÓN SOCIAL A EXPONER A OTRO AL DESPRECIO PUBLICO EMITIENDO CONCEPTOS QUE OFENDEN MORALMENTE A OTROS MENOS AUN BASADO EN UNA SUPUESTA RENCILLA CALLEJERA, DONDE NO SE SABE, SI LA PERSONA ES VICTIMA O VICTIMARIO, O MANIPULADOR DE VERDADES. Es oportuno destacar que sobre los hechos que narra la acusada difamante, SOLO EXISTE UNA SOLICITUD DE SOBRESIMIENTO por parte del Fiscal Primero del Ministerio Público de este Circuito Penal, en u expediente donde ella NO ES PARTE.

G) Como podemos entender ciudadanos Magistrados, QUE UNA PERSONA ACUDA A UN MEDIO DE COMUNICACIÓN COMO LO ES UN DIARIO O PRENSA DE CIRCULACION NACIONAL, A SEÑALAR A OTRAS PERSONAS DE MAL VIVIENTES, RACISTAS, ZAGALETONES, PENDENCIEROS, entre otras cosas, y NO SE TENGA EL ANIMO DE DIFAMAR, O EXPONER AL ESCARNIO PUBLICO a las personas señaladas?. ¡NO SE PUEDE CREER¡ EL DAÑO ESTA HECHO Y LA DIFAMANTE LOGRO SU OBJETIVO.

.-.II.-

CONCLUSIONES

Por todo lo antes expuesto, y tratando de ajustarnos legalmente a lo alegado y probado en autos, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones de este Circuito Penal, que aprecie el presente escrito en su justa causa y declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte acusada, el cual no tiene ningún fundamento o basamento legal…

III

DE LA DECISION RECURRIDA

La sentencia recurrida declaró culpable a la acusada R.J.R.D.A., en la comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 422 del Código Penal, y multa de mil cien (1.100) Unidades Tributarias, más las penas accesorias de ley establecidas en el artículo 16 ejusdem. En tal sentido expresó:

…DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS ACREDITADOS:

Se recepcionaron durante el desarrollo del debate las siguientes pruebas:

G.B. VOIRIN…, y titular de la Cédula de Identidad N° 11.540.500, y se le puso de manifiesto una documental suscrita por la misma folio 15 y manifestó: “Este documento esta suscrito por mi persona, de la cual se desprende que la nota fue realizada por C.A. periodista del Regional Adscrita al Departamento de Redacción y que ella en calidad de periodista fue la que suscribió la nota de prensa, esta comunicación la dirigí al Fiscal Primero del Ministerio Público, me desempeñaba como Consultor Jurídico y Apoderada Judicial. Se les (sic) concedió el derecho de palabra al Apoderado de la parte querellante abg. R.L., quien no realizó preguntas, al igual que la defensa Abg. E.C. quien no realizó preguntas. A este testimonio se le da valor jurídico ya que ratifica el contenido de la comunicación suscrita por su persona dirigida al Fiscal Primero del Ministerio Público y en donde señala que la nota de prensa fue suscrita por la periodista C.A. adscrita al departamento de redacción del Diario el Regional.

LIGIA C.A. ZAVALA…, y titular de la Cédula de Identidad N° 15.215.419, y expuso entre otras cosas: Bueno esto fue una información que la señora fue a dar al periódico como es nuestro trabajo como periodista, se le tomó la declaración que luego fue publicada en el Diario al momento de recibir la información, yo directamente no me encontraba en el diario, la señora acababa de irse cuando yo llegue, ella la dejo con una periodista que trabaja en el Diario y luego yo la procese. Se le concedió la palabra a la parte Apoderada, tomando la palabra el abg. R.L.. Primera: Diga la publicación que usted tiene al frente es o contiene la nota que usted redactó? Contesto: si. Otra Diga el nombre de la persona que aparece como denunciante. Contestó: R.R. deA.. La defensa Abg. E.C. no hace preguntas. A este testimonio se le da valor jurídico y probatorio ya que deja constancia que su persona redactó la nota de prensa donde aparece como denunciante la ciudadana R.R. deA., por información que ella fue a dar el periódico, la información fue recogida por otra periodista y su persona la procesó.

Se procedió a dar lectura a las documentales, Primeramente al Ejemplar del Diario Regional, folio 28, en el cual se deja constancia del contenido de la publicación que señalan los acusadores como prueba del delito de difamación.

Se le dio lectura al Oficio suscrito por la Abg. G.B., el cual fue ratificado por su persona en la sala de audiencia.

Y en cuanto a los folios que corren desde el 33 al 47 las partes de común acuerdo prescindieron de la lectura de los mismos.

Por último y como punto previo solicitado por la defensa en su oportunidad de conformidad con el artículo 443 Ordinal 2° del Código Penal el Tribunal solicito copia certificada del expediente signado con el número PP11-P-2005-013833, nomenclatura del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, y al mismo se le dio lectura, donde se deja constancia que el Fiscal Primero del Ministerio Público solicitó el Sobreseimiento de la causa seguida a los acusadores, evidenciándose que no existe juicio pendiente entre la acusada ni los acusadores y que el acto conclusivo presentado por el Fiscal como titular de la acción penal es el sobreseimiento de la causa.

En conclusión los hechos que el Tribunal estima acreditados y probados son los siguientes:

El día 14 de Julio de 2005, salió publicada en el Diario el Regional de Acarigua, página 23, nota de prensa redactada por la periodista C.A., en donde se señala: la señora R.R. deA., madre del joven La Señora R.R.D.A., madre del joven GIACOMO APOSTOLO RODRIGUEZ, de 20 años de edad, denuncio públicamente la agresión física de la que fue objeto su hijo el pasado sábado en el Estacionamiento de una conocida discoteca del centro de Acarigua. Aseguro que los responsable de este hecho fueron los jóvenes CHRISTIAN PETSCHNER, GERHARD PETSCHNER, OVIMAR CASTELLANO Y D.A.Y., los dos primero residenciado en la población de Turén, mientras que el ultimo es hijo del propietario de la Zapatería LA CARMELO en Acarigua, a quienes tildo de “zagaletones y mal vivientes”. La disgustada Madre manifestó que los mencionados alegaron que la pelea comenzó cuando su hijo, al salir del local, lanzo un vaso, cosa que fue desmentida por el joven agredido, sin embargo, afirmo que de haber sido así no era para atacarlo de esa forma. Indico que esto no puede estar pasando, “los zagaletones” siempre han amenazado a mi hijo y a todo aquel que le caiga mal, por cuanto dicen que “son racistas”, que todo los negros huelen mal y que son la comida del futuro”. Sin embargo, aseguro que la denuncia ya fue formulada ante la Fiscalía del Ministerio Público y demás organismo competente, además de manifestar que los vigilantes del Local vieron todo lo sucedido y “ni por humanidad” hicieron algo, mientras que los dueños se hacen de la vista gorda y permiten todo lo que a ellos le provoque hacer. Por ultimo, enfatizo que si algo le llegara a ocurrir a ella o sus tres hijos, los únicos responsables serian estos jóvenes. Siendo ratificado en el debate por la propia acusada que había ido al mencionado Diario a declarar, y que la mencionada nota de prensa fue redactada por la periodista adscrita a ese periódico C.A. quien señaló que la información fue procesada por ella en virtud de la información aportada por la ciudadana R.R. deA..

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

De conformidad con el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “las pruebas se apreciaran por el Tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”.

En este orden de ideas, la parte acusadora le atribuyó a la ciudadana R.J.R.D.A., la comisión del delito de DIFAMACION, previsto y sancionado en el artículo 422 del Código Penal, en perjuicio de C.P.W. y G.P.W.; ahora bien, en el desarrollo del debate y de las pruebas evacuadas y valoradas por este Tribunal quedó demostrada la comisión de dicho delito:

G.B. (TESTIGO): Se demostró que la nota de prensa de fecha 14 de Julio de 2005 fue redactada por la periodista C.A. quien se desempeña como periodista del Diario el Regional adscrita al departamento de redacción y que la redacción de dicha nota se hizo en base a las declaraciones ofrecidas por la ciudadana R.J.R.D.A., y que el oficio cursante al folio 15 fue suscrito por su persona.

C.A. (TESTIGO): Se demostró que la nota de prensa de fecha fue procesada por su persona por declaraciones que había rendido la ciudadana R.J.R.D.A., en la sede del Diario el Regional, y la nota fue publicada el día 14 de Julio de 2005.

Quienes demostraron que la ciudadana R.J.R.D.A., rindió declaraciones en la sede del Diario el Regional de Acarigua, siendo procesada la información por la periodista adscrita el departamento de redacción C.A. por la declaraciones que había rendido. Con lo cual tenemos que la ciudadana R.J.R.D.A. en su declaración ratificó haber emitido esas declaraciones para que se haga justicia, que le llegara a las autoridades, si algo le pasaba a sus hijos quedará plasmado allí, y que buscaba que se llegara a la reflexión, pero en ningún momento negó haber emitido esas declaraciones total o parcialmente, por que tenemos que la mencionada ciudadana señaló un hecho determinado como lo fue plasmado por la mencionada nota periodística, siendo la misma al ser leída en la sala de audiencias ofensivas al honor y reputación de los acusadores atribuyéndoseles un hecho determinado al describir en la mencionada declaración periodística los calificativos de zagaletones, malvivientes, racistas, que siempre andan amenazando a su hijo y a todo aquel que les caiga mal porque son racistas, que todo negro huele mal y que son la comida del futuro, por lo tanto así se tiene configurado el delito de difamación al haber atribuido el hecho de ser racistas, zagaletones, malvivientes y de haber tenido una pelea con su hijo, lo cual los expone evidentemente a los acusadores al escarnio o desprecio público ofendiéndoles en su honor y reputación, sin embargo, la acusada y su defensa alega la existencia de un juicio pendiente a lo que solicitó la excepción de la verdad prevista en el artículo 443, ordinal 2 del Código Penal, pero al observar de la lectura dada a la copia certificada emanada del tribunal de control No. 2 de este Circuito Judicial Penal causa No. PP11-P-2005-013833, este Tribunal constató la inexistencia de Juicio entre la acusada y los acusadores, ya que se trata de una solicitud de sobreseimiento presentada por el Fiscal Primero del Ministerio Público como titular de la acción penal y que en uso de sus atribuciones solicitó ese acto conclusivo a favor de los acusadores C.P.W. y G.P.W., es decir que no puede existir juicio en primer lugar por el acto conclusivo presentado y en segundo lugar porque la ciudadana R.J.R.D.A. no es parte en la mencionada causa donde se solicitó el mencionado sobreseimiento, razón por la cual quedó desestimada la excepción alegada, ahora bien, quedando demostrado en consecuencia el cuerpo del delito de difamación, por otro lado en lo que respecta a la responsabilidad penal de la acusada R.J.R.D.A., la misma quedó demostrada con la declaración de la ciudadana CAROLIJNA AGUILERA quien señaló que la mencionada nota periodística fue procesada en base a la información suministrada por la acusada, por último se tiene que conforme al primer aparte del artículo 442 del Código Penal, el delito se cometió con un medio de publicidad expuesto al público como lo es un diario de circulación regional (Diario el Regional de Acarigua) lo cual acarrea la aplicación de una agravante por el medio de comisión el cual conforme al parágrafo primero del mismo artículo señala que se tendrá como prueba del hecho punible y de su autoría el ejemplar del medio impreso, en este caso el ejemplar del Diario el Regional de Acarigua, de fecha 14 de Julio de 2005, específicamente la página 23. En consecuencia la sentencia ajustada a derecho en la presente causa debe ser condenatoria. Así se declara…

IV

NULIDAD DE OFICIO

Por cuanto de la revisión de la presente causa, esta Corte de Apelaciones, ha observado que en la tramitación de la misma se han incurrido en violaciones constitucionales, no subsanables, que ameritan la nulidad de oficio de todas las actuaciones, aunque no hayan sido señalada por el recurrente, que amerita la nulidad de todo lo actuado, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicta la siguiente decisión:

La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, al regular el derecho a la defensa como integrante del debido proceso, dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales (...), en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley

En ese mismo sentido, el Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 12. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

(...)

Conforme a las normas citadas, se evidencia que, por voluntad expresa del constituyente, el orden jurídico y el Estado se hallan en la obligación de asegurar a todas las personas, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, el derecho de defensa, que significa plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estimen favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. Con todo ello se quiere impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado.

El derecho a la defensa en materia penal la concebía el maestro L.L., en su ensayo ‘La Garantía de la defensa en la instrucción preliminar’,de la siguiente manera:

Cuando el Estado pretende invadir la esfera de valores y bienes reservados a nuestra libre e incondicionada disponibilidad, con el fin de restaurar el orden jurídico e imponer la sanción, es que aparece nuestra contrapretensión concreta dirigida a demostrar que la pretensión del Estado es ilegítima, total o parcialmente, y que su actitud es antijurídica. La defensa es la vía legal, el medio adecuado para poner en movimiento la contrapretensión individual. Si ella se negase, las normas que garantizan la libertad individual estarían desprovistas de sentido y vacías de energía creadora…” (Ensayos Jurídicos. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1987, Segunda Edición, p. 157)

Respecto a este cardinal derecho, Maier ha sostenido lo siguiente:

El derecho a la defensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él y la de llevar a cabo en él todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancias que la excluya o atenúe; con cierto simplismo, que en este tema no es recomendable sino tan solo para lograr una aproximación a él, esas actividades pueden sintetizarse en: la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su posición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal. (Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Segunda Edición, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, pp. 547).

La vulneración al derecho a la defensa se puede materializar a través del menoscabo del principio de audiencia, sobre el cual, Cordón Moreno, ha señalado:

“ Garantía básica de las partes en el proceso(de ‘elemental la califica la STC 69/1983, de 26 de julio...) es la de ser oídas. Según su formulación clásica, nadie puede ser condenado (y, en general, ser sometido a una resolución que le pueda perjudicar) sin darle oportunidad de ser oído en juicio, y su trascendencia ha sido resaltada por la LOPJ, que sanciona con la nulidad radical los actos judiciales realizados con violación de la misma. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español ha vinculado también esta garantía con la prohibición de la indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española: ‘El derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se pueda producir indefensión implica, entre otras cosas, la necesidad de ser oído –y, por ello, emplazado al efecto- en todos aquellos proceso cuyo fallo haya de afectar en cualquier sentido a los derechos e intereses en conflicto’(STC 185/1990, de 15 de noviembre...) (Cordón Moreno, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P., Segunda Edición, Navarra, Arazandi, 2002, pp.149).

Respecto de la vinculación del principio de audiencia con el derecho a la defensa, el mismo autor señala lo siguiente:

“En sentido estricto el principio de audiencia se agota con esta exigencia de dar conocimiento a la otra parte de la pendencia del proceso y cada una de sus fases y actuaciones, para que pueda hacerse oír en ellas, y se garantiza básicamente con los actos de comunicación procesal. Así entendido, difiere, aunque constituye un presupuesto necesario, del derecho de defensa, que ‘se traduce en la exigencia de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos’(STC 52/1984, de 2 de mayo), para cuya efectividad es preciso que cada parte tenga conocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho invocados por la contraria. En sentido estricto, pues, si bien toda violación del principio de audiencia constituye una lesión del derecho de defensa, no toda indefensión constituye infracción del principio de audiencia, sino sólo aquella que deriva de haber privado a la parte de ‘oportunidad suficiente de decir y hacer lo esencial para evitar una sentencia de condena o resolución perjudicial similar’ (Ibidem, pág. 151).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al comentar el derecho a la defensa y a ser oído en el proceso penal, ha expresado:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en el artículo 49, el debido proceso y en los numerales 1 y 3 señala:

‘1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (...)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad’.

Del citado artículo se infiere, que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto, y así lo estableció la Sala Constitucional de este M.T. al señalar:

‘...todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales..’ (Sentencia N° 1303. Ponente: Magistrado Doctor F.A.C.L.)

Por su parte la Sala de Casación Penal del M.T., ha establecido, en referencia al cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa que:

‘El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa’ (Sentencia N° 607 del 20/10/2005 con ponencia del Magistrado Doctor A.A.F.).

En relación al derecho a la defensa en la tramitación del ‘ auxilio judicial’, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 234 de fecha 14 de marzo de 2005, expediente N° 04-1515, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expresó:

“La figura del “ auxilio judicial” consagrada en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.

En dicha solicitud la víctima debe señalar: a) su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia, número de cédula de identidad y la justificación acerca de su condición de víctima; b) el delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; y c) el señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.

Si el Juez de Control estima que, efectivamente, los hechos configuran un delito de acción privada, y que es procedente la solicitud, ordenará al Ministerio Público la práctica de las diligencias expresamente señaladas. Una vez concluida la investigación preliminar, el Juez de Control entregará sus resultas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal.

El auxilio judicial contemplado en el señalado artículo 402, se inscribe dentro de los procedimientos preparatorios, los cuales se encuentra dispersos en distintas leyes procesales, tales como ocurre en el Código de Procedimiento Civil con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva (artículo 631), o con el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas (artículo 813), y como acontecía con la averiguación de nudo hecho prevista en el Código de Enjuiciamiento Criminal.

(...Omissis...)

Siendo la naturaleza del auxilio judicial investigativo (inquisitivo), las diligencias a practicarse son variadas, algunas dirigidas a identificar al futuro acusado o conocer su domicilio o residencia, mientras otras persiguen acreditar el hecho punible o conocer elementos de convicción.

Si se trata de los dos primeros supuestos, no es posible citar a quien no se conoce, o a quien no se sabe donde buscarlo, y esto convierte a las diligencias en verdaderas formas de investigación, donde no hay posibilidad alguna de contención.

Pero cuando quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por aplicación del artículo 49 Constitucional, lo lógico es que se le cite, al menos para que sepa que existe un procedimiento de auxilio en su contra.

No entra la Sala a calificar la naturaleza contenciosa o no del procedimiento, ya que el derecho de defensa, conforme al numeral 1 del artículo 49 citado es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, y en consecuencia tratándose de una investigación, si está identificado aquel contra quien va a obrar el auxilio judicial, debe citársele, al menos cuando se solicita el auxilio, a fin que pueda defenderse.

A juicio de la Sala, la necesidad de hacer saber al investigado que se van a recabar elementos de convicción en su contra, es obvia, en casos como el comentado.

Si bien la actuación del Juez de Control ante quien se formule la solicitud, está limitada a constatar, que el delito por el cual se pretende acusar es de acción privada, y que la solicitud es procedente, sin embargo, la resolución judicial que acuerde el auxilio judicial solicitado por la víctima del delito de acción privada, podría, en razón de los términos en los cuales se acordó, involucrar una investigación criminal, cuyas resultas, vinculadas con la actividad probatoria que luego ha de ser reconducida al debate en juicio, lograrían afectar la responsabilidad penal del posterior acusado, quien pudiera no controlar la admisibilidad del auxilio solicitado, que lo perjudica.

Por ende, el auxilio judicial ordenado a tales fines, puede constituir una subversión del procedimiento que, obviamente, comporta la actuación del órgano jurisdiccional fuera de los límites de su competencia, si mediante él se pretende suplir la carga probatoria que le corresponde a la víctima de un delito de acción privada, aun cuando el auxilio judicial le haya sido consagrado como garantía del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva en igualdad de condiciones que la víctima de un delito de acción pública, en cuyo caso la actividad probatoria corresponde al órgano encargado de la investigación penal.

En el presente caso, la Sala observa que, el Juzgado Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto del 14 de enero de 2004, acordó la solicitud de auxilio judicial formulada por el ciudadano R.E.L. y, en consecuencia, ordenó al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, designase un representante fiscal para la práctica de las diligencias solicitadas.

Ahora bien, del análisis de la solicitud en cuestión se evidencia que las diligencias preliminares cuya práctica se requirió van más allá del objeto del auxilio judicial en lo que respecta a la identificación del acusado. En efecto, el delito por el cual se pretende acusar –revelación del contenido de las comunicaciones obtenidas arbitraria, clandestina o fraudulentamente- se atribuyó cometido en razón de lo publicado por el periodista E.V. en su columna “Contra la Corriente” del Semanario Quinto Día, razón por la cual, era innegable la identidad del acusado, quien estando identificado y obrando en su contra el auxilio judicial, debió citársele, a fin de garantizarle su derecho a la defensa...”

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa que los ciudadanos C.P.W. y GERAHRD PESTCHNER WEBER, solicitaron en fecha 21 de julio de 2005, por ante el Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control, extensión Acarigua, el auxilio judicial previsto en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de:

1°) Que se investigue si la ciudadana R.R.D.A., es la persona que nos denunció públicamente en el Diario “EL REGIONAL”, cuyo artículo de prensa fue publicado el día 14 de julio de 2005, página 123 de sucesos.

2°) Que se identifique plenamente a la ciudadana R.R.D.A., con su cédula de identidad, profesión u oficio y domicilio.

3°) Que una vez identificada la ciudadana R.R.D.A., se le tome declaración sobre su autoría en la denuncia publicada en el Diario “EL REGIONAL”, el día 14 de julio del 2005, página 23 de sucesos, es decir, si fue ella la que acudió para que fuese publicada su declaración o denuncia en el Diario Regional.

4°) Que se identifique plenamente a la periodista C.A., que aparece señalada en el referido artículo de presa del Diario El Regional, de fecha 14 de julio del 2005.

5°) Que se le tome declaración a la periodista C.A., para que señale quien es la persona que nos denunció públicamente en el diario “EL REGIONAL”, cuyo artículo de prensa fue publicado el día 14 de julio de 2005.página 23 de sucesos.

6°) Que se verifique la autenticidad del ejemplar del Diario “El Regional”, de fecha 14 de julio de 2005, muy especialmente la página 23 de sucesos, que anexamos al presente escrito marcado con la letra “A”. (Folios 1 al 3 de la primera pieza del expediente)”

Todo ello, en virtud de la información publicada en el Diario “El Regional” en su edición de fecha 14 de julio de 2005, en la cual, según los solicitantes se lee textualmente: “Madre acusa a cuatro jóvenes de agresiones físicas contra su hijo”.; que “En dicho artículo de prensa aparece el nombre de C.A., como la periodista que recabó la información”; que, asimismo, “aparece en el referido artículo de prensa el nombre de la ciudadana R.R.D.A., como madre de un ciudadano GIACOMO APOSTOLO RODRIGUEZ, quien señala que su hijo fue agredido físicamente, y nos menciona a nosotros entre otras personas, tildándonos de “ZAGALETONES”, “MAL VIVIENTES”, “RACISTAS”, y que AMENAZAMOS A SU HIJO Y A TODO AQUEL QUE NOS CAIGA MAL”.

Ante dicha solicitud, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, extensión Acarigua, por auto de fecha 26 de julio de 2005, acordó

UNICO: Revisadas como han sido las actas procesales presentadas por las pretendidas víctimas; este Juzgado Observa:

1.- Que el delito a perseguir, y por el cual hacen uso del auxilio judicial solicitado, efectivamente corresponde a un delito de acción privada o a instancia de parte. Que los hechos ocurrieron en fecha 14 de julio de 2005, tal como se desprende de la publicación de prensa en esta causa, la cual obra en original.

2.- Que en dicha fecha se producen los hechos que dan inicio a esta causa penal.

3.- Del Escrito de Solicitud de A.J., se determina que presuntamente se produjeron daños morales a las víctimas.

Considera este Juzgador, que existen elementos suficientes en las actas procesales de investigación para proceder a decretar en esta causa, el A.J., visto que la solicitud planteada en cuanto a la tipificación del delito, efectivamente la establece de conformidad con el artículo 442 del Código Penal, y que por cuanto corresponde a las víctimas el impulso procesal de dicha acción, se ordena a la representación del Ministerio Público que corresponda, proceder a la práctica de las diligencias expresamente solicitadas por quienes pretenden constituirse en acusadores privados en este asunto penal. En tal sentido, y por aplicación del contenido del artículo 403, del Código Orgánico Procesal Penal; es procedente el criterio (sic) de declarar EL A.J. EN ESTA CAUSA, EN VIRTUD DE ESTAR LLENOS LOS EXTREMOS DE LEY REQUERIDOS PARA EL MISMO…

Del análisis tanto de la solicitud como del auto que acordó el auxilio judicial se desprende que la investigación a realizar por el Ministerio Público, conforme a lo acordado por el Juez de Control, van más allá de la identificación de la acusada, en razón de que, tanto en la publicación acompañada como en la solicitud del auxilio judicial, se identifica a la ciudadana R.R.D.A. como la persona que suministró la información al Diario El Regional que, según los acusadores, les tildó de “ZAGALETONES, MAL VIVIENTES, RACISTAS, y que AMENAZAMOS A SU HIJO Y A TODO AQUEL QUE NOS CAIGA MAL” razón por la cual, conforme al criterio de la Sala Constitucional en la sentencia citada “era innegable la identidad del acusado, quien estando identificado y obrando en su contra el auxilio judicial debió citársele, a fin de garantizarle su derecho a la defensa”. En consecuencia, al no citarse a la acusada R.R.D.A., a los fines de que conociera que existía un procedimiento de auxilio judicial en su contra, se violó flagrantemente el artículo 49.1 de la Constitución Nacional y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el derecho a la defensa de la acusada.

En consecuencia, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal se declara la nulidad de todo lo actuado, a partir de la tramitación del auxilio judicial. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: LA NULIDAD DE OFICIO de todo lo actuado en el presente proceso y se retrotrae al estado de que se tramite el auxilio judicial, previa la citación de la acusada a los fines de preservar su derecho a la defensa, todo de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Déjese copia, notifíquese a las partes, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil seis. AÑOS: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R..

Ponente

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

C.J.M.C.P.G.

El Secretario.

G.P.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario

Exp.-2774-06

JAR/jm.-