Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 28 de Enero de 2009

La recurrida, al establecer el hecho que dio por acreditado durante el debate oral y público, sostuvo:

“(Omissis)

Fundamenta la Juez Presidente este cambio de calificación jurídica, en que de lo debatido en el juicio oral y público, no quedó demostrado por parte del Representante de la Vindicta Pública, la intención de dar muerte por parte de los acusados P.W.G.T., A.R.V.G., ILINIO J.L.C. y ALIXANDER E.M.M., al ciudadano W.A.V.S., lo cual tampoco puede deducir este Tribunal, pues si bien es cierto, quedó demostrado que la mencionada víctima falleció a consecuencia de los golpes que le propinaron los funcionarios; también lo es que los mismos han podido hacer uso de sus armas de reglamento si su intención hubiese sido haberle dado muerte, por otra parte, tampoco quedó evidenciado que existiera una relación de enemistad entre los acusados y la víctima, para que este Tribunal pudiera inferir la intención de matar por parte de los acusados de autos, encuadrándose su conducta en el HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, pues se evidenció solamente la intención de lesionar a la víctima.

En efecto el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 412 en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal, señala:

El que con actos dirigidos a ocasionar una lesión personal, causare la muerte de alguno, será castigado con presidio de seis a ocho años, en el caso del Artículo 407; de ocho a doce años, en el caso de Artículo 408; y de siete a diez años, en el caso del Artículo 409.

Si la muerte no habría sobrevenido sin el concurso de circunstancias preexistentes desconocidas del culpable, o de causas imprevistas o independientes de su hecho, la pena será la de presidio de cuatro a seis años, en el caso del artículo 407; se (sic) seis a nueve años, en el caso del artículo 408; y de cinco a siete años, en el caso del artículo 409.

El Doctrinario J.R.L., en su texto Comentarios al Código Penal establece: “Para L.C., hay preintencional (sic), cuando el delito realizado, por circunstancias imprevistas, va más allá que el delito querido; tiene como particularidad el hecho de mediar un acto ilícito y el dolo, pero dirigidos en una dirección diversa. Es el caso del sujeto que, que, (sic) para vengar una ofensa, da de bofetadas a un sujeto el cual cae al suelo golpeándose la nuca contra la solera (sic), falleciendo a consecuencia del golpe. Para Carrara, el homicidio preintencional (sic) pertenece a la familia de los homicidios dolosos, porque se origina en el ánimo dirigido a lesionar a una persona; pero respecto a su gravedad, ocupa un lugar intermedio entre los dolosos y los culposos. El artículo que venimos comentando no hace señalamiento – como condiciones necesarias del homicidio preintencional (sic) – ni la previsión no la previsibilidad del resultado, tampoco establece como requisito indispensable el de la idoneidad del medio empleado para producir la muerte.

En nuestra legislación, al establecer la preintención (sic) respecto al homicidio, no se exige, aparte del más respecto a la intención, ningún otro requisito adicional (R.C.).

La preintencionalidad (sic) coloca al agente en una situación intermedia entre el dolo y la culpa y existe cuando el resultado punible excede a la intención del autor. El artículo 412 del Código Penal se refiere a una infracción calificada por el resultado y la realidad es que el Código Venezolano recoge ese racismo de sus funeste inspiradoras; pero, como no hay penas sin culpabilidad, siempre habrá de averiguarse el grado de culpabilidad del sujeto y para suavizar el rigor a que se llegaría en estos casos, ha sido (sic) y otros con mucha exactitud, al decir de J.d.A., hablan de una mezcla de dolo y culpa: dolo respecto de la lesión, culpa respecto de la muerte. El sujeto ha querido inferir un daño y lo ha inferido; no ha querido la muerte pero ésta ha sobrevenido a consecuencia de su imprevisión.

El único aparte del artículo en comentario, se ha repetido en orden del homicidio preintencional (sic), la norma del artículo 410 (v). con (sic) ello, mas que una referencia a la causalidad, se ha querido corregir – puntualiza R.C. – con la previsión, la cruel y anticuada forma de los delitos calificados por el resultado. En esta norma se tipifica el homicidio preintencional (sic) concausal, mientras que el artículo 410 se ha querido particularizar al homicidio concausal propiamente dicho. Según J.R.M., existe “homicidio concausal”, cuando se quiere matar a otro pero la muerte no es el resultado exclusivo de los medios puestos en práctica por el agente; este resultado sobreviene por la concurrencia de otra causa, denominada “concausa”, que Manzini define como “Toda condición preexistente o sobrevenida, interna o externa, independiente del hecho del culpable que hace letal la consecuencia de su acción u omisión por si misma insuficiente, sin que al producir tal resultado concurra tampoco la voluntad, o una acción suplementaria del culpable mismo”.

Ni el homicidio concausal preintencional (sic) ni el homicidio preintencional (sic) propiamente dicho, admiten los grado de tentativa ni frustración, por cuanto el agente no ha tenido la intención de matar al sujeto pasivo, si carece de tal intención, mal puede quedarse en grado de tentativa o frustración el proceso ejecutivo homicida.

En el caso de autos, quedo demostrado que el acusado P.W.G.T., tomó parte en causar las lesiones que desencadenaron la muerte del ciudadano W.A.V.S., lo cual se evidencia de las declaraciones de los ciudadanos ADNEDY DEL VALLE L.T., el cual manifiesta que realizo reconocimiento a un par de botas y a un casco el cual es hecho de material sintético y el cual puede ser utilizado como arma contundente lo cual todo queda a criterio del usuario; G.P.A.D.V., la cual manifiesta que se entero del hecho porque la llamaron para contarle que su esposo había sido detenido por la policía ya que el mismo no había querido pagar una cuenta, ya que la misma había salido alta para la cantidad de cerveza que había consumido, y que su esposo le manifiesto en el Hospital que unos funcionarios lo habían golpeado; HALMAR DE J.F., en donde señala que observó todo desde la ventana de su casa, que cuando la victima se cae, los funcionarios policiales, lo golpean dándole punta pie, y otro funcionario le pegaba por la cabeza con un casco, que no observo bien a los funcionario pero que si saben que son policías ya que observó los uniformes, también manifiesta que eran cuatro funcionarios que tres golpeando a la victima de autos hoy occiso, y un funcionario mirando; J.C.A.M., en donde señala que para el momento del hecho se encontraba laborando como portero, y que uno de los funcionarios policiales golpearon a la víctima con un casco que lo golpearon con punta pie, y con el casco, que dicho ciudadano se levanto y comenzó a defenderse con una cesta, y que después se fue hacía una casa en construcción, en donde los funcionarios policiales lo agarraron y se lo llevaron; LEADER J.D.S., en donde señala que el vigilante de los carros en el lugar del hecho, el mismo señala que los funcionarios que están en la sala golpearon a la víctima de autos que el Inspector trato de desenfundar el armamento, aunado a ello también señaló que el funcionario Argilio golpeo con el casco a la victima hoy occiso; J.C.S.R., en donde señala que estaba en su casa, que vio un alboroto, que observó cuando un ciudadano salió y estaba cerca de un camión, y que hay (sic) fue donde los funcionarios policiales comenzaron a golpearlo; YEHUDIN A.C.A., en donde señala que realizó inspección al cadáver de la víctima de autos, el cual manifiesta que se inspecciono (sic) el cadáver de una persona quien en vida respondiera al nombre de Wilfredo, en donde se lograba apreciar varios hematomas en el cuerpo, y realizó fijaciones fotográficas, al cadáver; N.A.V.S., en donde señala que estaba en el sitio del hecho con sus hermanos tomando unas cervezas que fue para el camión a buscar el dinero pero que comenzaron a llegar unos funcionarios, que no observó si habían golpeado a su hermano, que observó fue cuando tiraron a su hermano dentro de la patrulla y que les decía que no lo trataran como a un perro que no era ningún animal; Y.D.P.S.B., en donde señala que estaba en la casa con su esposo y desde la ventana observó que en el Bar La Garza Morena, había una pelea y observó que los funcionarios policiales del Estado Barinas, estaban golpeando a un ciudadano que se desesperó porque eran muchos policías golpeando a una sola persona, que lo golpeaban dándole punta pie, con las manos, que lo tiraron al suelo; R.A.G.Z., en donde señala que vivía frente al negocio La Garza Morena, y que se entero del hecho porque escucho una pelea, y que salieron unos ciudadanos manifestando que pagaran, que después llegaron unos policías motorizados, y comenzaron a discutir, y estos pidieron refuerzos, llegó una patrulla de jaula blanca, golpearon a la victima de autos, con puños, patadas, y con el casco, y que cuando pasaron un funcionario manifestó que así sería que le dio con el casco que lo partió; V.C.D.T., en donde señala que realizó la correspondiente autopsia a un cadáver de un varón de cuarenta años de edad, en donde presentaba escoriación en hemifrente derecha de 8 mms de diámetro, escasas escoriaciones por roce en pectoral derecho de 5x 5 cms, pequeño y leve hematoma con una escoriación punti-forme por debajo de la tetilla en una area (sic) de 40 por 15 mms (sic), un pequeño y leve hematoma en pared lateral derecho de tórax de 4 por 2 cms, extenso hematoma de 7 por 5 cms por debajo de la rodilla derecha, con escoriación sobre esta de 10 por 10 ms, extenso hematoma en borde antero interno tercio superior de muslo drecho (sic), hematoma en borde interno de mulso derecho de 7 por 4 cms, pequeña escoriación en borde externo tercio distal de antebrazo derecho por encima pequeño hematoma de 2 cms, escoriación lineal en dorso de mano derecha de 3 cms de longitud, leve hematoma en borde antero lateral de hemetorax izquierdo en un área de 5 por 5 cmos (sic), pequeño y leve hematoma de 10 ms (sic) de diámetro en borde antero interno de brazo izquierdo, escoriación lineal de 11, 5 cms en pared latero posterior izquierdo de tórax, hematoma y escoriación de 2, 5 por 8 mms (sic) en espalda derecha, escasas escoriaciones en región lumbar izquierda y ruptura de la vena aorta la cual produjo la muerte de la víctima; J.C.V.S., en donde señala que estaba con su hermano en el negocio La Garza Morena, que todo comenzó porque la cuenta de las cervezas que estaban consumiendo salió elevada, que llegaron unos funcionarios, que los funcionarios comenzaron a golpear a su hermano, que observó como le pegaban a su hermano y que el funcionario chiquito lo golpeo con el casco, que manifestó que se dio el lujo de partirle el casco por la cabeza; N.M.O., en donde señala que recibió llamada en donde le manifestaban de una riña, envió a los funcionarios a el Bar Garza Morena, y que de esa zona se encargaba el Inspector Mendoza, y que de esa llamada se entero que habían detenido a tres personas, razón por la cual existe a criterio de este Tribunal Mixto responsabilidad penal por parte de P.W.G.T., por lo que lo declara culpable, y en consecuencia lo CONDENA por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 412 en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal, en agravio de W.A.V.S., ya que no se logro determinar quien causó la lesión que produjo la muerte de la prenombrada víctima.

En cuanto al acusado A.R.V.G., igualmente se determina que tomó parte en causar las lesiones que desencadenaron la muerte del ciudadano W.A.V.S., lo cual se evidencia de las declaraciones de los ciudadanos ADNEDY DEL VALLE L.T., el cual manifiesta que realizo reconocimiento a un par de botas y a un casco el cual es hecho de material sintético y el cual puede ser utilizado como arma contundente lo cual todo queda a criterio del usuario; G.P.A.D.V., la cual manifiesta que se entero del hecho porque la llamaron para contarle que su esposo había sido detenido por la policía ya que el mismo no había querido pagar una cuenta, ya que la misma había salido alta para la cantidad de cerveza que había consumido, y que su esposo le manifiesto en el Hospital que unos funcionarios lo habían golpeado; HALMAR DE J.F., en donde señala que observó todo desde la ventana de su casa, que cuando la victima se cae, los funcionarios policiales, lo golpean dándole punta pie, y otro funcionario le pegaba por la cabeza con un casco, que no observo bien a los funcionario pero que si saben que son policías ya que observó los uniformes, también manifiesta que eran cuatro funcionarios que tres golpeando a la victima de autos hoy occiso, y un funcionario mirando; J.C.A.M., en donde señala que para el momento del hecho se encontraba laborando como portero, y que uno de los funcionarios policiales golpearon a la víctima con un casco que lo golpearon con punta pie, y con el casco, que dicho ciudadano se levanto y comenzó a defenderse con una cesta, y que después se fue hacía una casa en construcción, en donde los funcionarios policiales lo agarraron y se lo llevaron; LEADER J.D.S., en donde señala que el vigilante de los carros en el lugar del hecho, el mismo señala que los funcionarios que están en la sala golpearon a la víctima de autos que el Inspector trato de desenfundar el armamento, aunado a ello también señaló que el funcionario Argilio golpeo con el casco a la victima hoy occiso; J.C.S.R., en donde señala que estaba en su casa, que vio un alboroto, que observó cuando un ciudadano salió y estaba cerca de un camión, y que hay fue donde los funcionarios policiales comenzaron a golpearlo; YEHUDIN A.C.A., en donde señala que realizó inspección al cadáver de la victima de autos, el cual manifiesta que se inspecciono el cadáver de una persona quien en vida respondiera al nombre de Wilfredo, en donde se lograba apreciar varios hematomas en el cuerpo, y realizó fijaciones fotográficas, al cadáver; N.A.V.S., en donde señala que estaba en el sitio del hecho con sus hermanos tomando unas cervezas que fue para el camión a buscar el dinero pero que comenzaron a llegar unos funcionarios, que no observó si habían golpeado a su hermano, que observó fue cuando tiraron a su hermano dentro de la patrulla y que les decía que no lo trataran como a un perro que no era ningún animal; Y.D.P.S.B., en donde señala que estaba en la casa con su esposo y desde la ventana observó que en el Bar La Garza Morena, había una pelea y observó que los funcionarios policiales del Estado Barinas, estaban golpeando a un ciudadano que se desesperó porque eran muchos policías golpeando a una sola persona, que lo golpeaban dándole punta pie, con las manos, que lo tiraron al suelo; R.A.G.Z., en donde señala que vivía frente al negocio La Garza Morena, y que se entero del hecho porque escucho una pelea, y que salieron unos ciudadanos manifestando que pagaran, que después llegaron unos policías motorizados, y comenzaron a discutir, y estos pidieron refuerzos, llegó una patrulla de jaula blanca, golpearon a la victima de autos, con puños, patadas, y con el casco, y que cuando pasaron un funcionario manifestó que así sería que le dio con el casco que lo partió; V.C.D.T., en donde señala que realizó la correspondiente autopsia a un cadáver de un varón de cuarenta años de edad, en donde presentaba escoriación en hemifrente derecha de 8 mms de diámetro, escasas escoriaciones por roce en pectoral derecho de 5x 5 cms, pequeño y leve hematoma con una escoriación punti-forme por debajo de la tetilla en una area (sic) de 40 por 15 mms, un pequeño y leve hematoma en pared lateral derecho de tórax de 4 por 2 cms, extenso hematoma de 7 por 5 cms por debajo de la rodilla derecha, con escoriación sobre esta de 10 por 10 ms (sic), extenso hematoma en borde antero interno tercio superior de muslo drecho (sic), hematoma en borde interno de mulso derecho de 7 por 4 cms, pequeña escoriación en borde externo tercio distal de antebrazo derecho por encima pequeño hematoma de 2 cms, escoriación lineal en dorso de mano derecha de 3 cms de longitud, leve hematoma en borde antero lateral de hemetorax izquierdo en un área de 5 por 5 cmos (sic), pequeño y leve hematoma de 10 ms (sic) de diámetro en borde antero interno de brazo izquierdo, escoriación lineal de 11, 5 cms en pared latero posterior izquierdo de tórax, hematoma y escoriación de 2, 5 por 8 mms (sic) en espalda derecha, escasas escoriaciones en región lumbar izquierda y ruptura de la vena aorta la cual produjo la muerte de la víctima; J.C.V.S., en donde señala que estaba con su hermano en el negocio La Garza Morena, que todo comenzó porque la cuenta de las cervezas que estaban consumiendo salió elevada, que llegaron unos funcionarios, que los funcionarios comenzaron a golpear a su hermano, que observó como le pegaban a su hermano y que el funcionario chiquito lo golpeo con el casco, que manifestó que se dio el lujo de partirle el casco por la cabeza; N.M.O., en donde señala que recibió llamada en donde le manifestaban de una riña, envió a los funcionarios a el Bar Garza Morena, y que de esa zona se encargaba el Inspector Mendoza, y que de esa llamada se entero que habían detenido a tres personas, razón por la cual existe a criterio de este Tribunal Mixto responsabilidad penal por parte de A.R.V.G., por lo que lo declara culpable, y en consecuencia lo CONDENA por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 412 en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal, en agravio de W.A.V.S., ya que no se logro determinar quien causó la lesión que produjo la muerte de la prenombrada víctima.

En lo que se refiere al acusado ILINIO J.L.C., también quedó evidenciado que el mismo tomó parte en el hecho punible en cuestión, lo cual se deriva de las declaraciones de los ciudadanos ADNEDY DEL VALLE L.T., el cual manifiesta que realizo reconocimiento a un par de botas y a un casco el cual es hecho de material sintético y el cual puede ser utilizado como arma contundente lo cual todo queda a criterio del usuario; G.P.A.D.V., la cual manifiesta que se entero del hecho porque la llamaron para contarle que su esposo había sido detenido por la policía ya que el mismo no había querido pagar una cuenta, ya que la misma había salido alta para la cantidad de cerveza que había consumido, y que su esposo le manifiesto en el Hospital que unos funcionarios lo habían golpeado; HALMAR DE J.F., en donde señala que observó todo desde la ventana de su casa, que cuando la victima se cae, los funcionarios policiales, lo golpean dándole punta pie, y otro funcionario le pegaba por la cabeza con un casco, que no observo bien a los funcionario pero que si saben que son policías ya que observó los uniformes, también manifiesta que eran cuatro funcionarios que tres golpeando a la victima de autos hoy occiso, y un funcionario mirando; J.C.A.M., en donde señala que para el momento del hecho se encontraba laborando como portero, y que uno de los funcionarios policiales golpearon a la víctima con un casco que lo golpearon con punta pie, y con el casco, que dicho ciudadano se levanto y comenzó a defenderse con una cesta, y que después se fue hacía una casa en construcción, en donde los funcionarios policiales lo agarraron y se lo llevaron; LEADER J.D.S., en donde señala que el vigilante de los carros en el lugar del hecho, el mismo señala que los funcionarios que están en la sala golpearon a la víctima de autos que el Inspector trato de desenfundar el armamento, aunado a ello también señaló que el funcionario Argilio golpeo con el casco a la víctima hoy occiso; J.C.S.R., en donde señala que estaba en su casa, que vio un alboroto, que observó cuando un ciudadano salió y estaba cerca de un camión, y que hay fue donde los funcionarios policiales comenzaron a golpearlo; YEHUDIN A.C.A., en donde señala que realizó inspección al cadáver de la victima de autos, el cual manifiesta que se inspecciono el cadáver de una persona quien en vida respondiera al nombre de Wilfredo, en donde se lograba apreciar varios hematomas en el cuerpo, y realizó fijaciones fotográficas, al cadáver; N.A.V.S., en donde señala que estaba en el sitio del hecho con sus hermanos tomando unas cervezas que fue para el camión a buscar el dinero pero que comenzaron a llegar unos funcionarios, que no observó si habían golpeado a su hermano, que observó fue cuando tiraron a su hermano dentro de la patrulla y que les decía que no lo trataran como a un perro que no era ningún animal; Y.D.P.S.B., en donde señala que estaba en la casa con su esposo y desde la ventana observó que en el Bar La Garza Morena, había una pelea y observó que los funcionarios policiales del Estado Barinas, estaban golpeando a un ciudadano que se desesperó porque eran muchos policías golpeando a una sola persona, que lo golpeaban dándole punta pie, con las manos, que lo tiraron al suelo; R.A.G.Z., en donde señala que vivía frente al negocio La Garza Morena, y que se entero del hecho porque escucho una pelea, y que salieron unos ciudadanos manifestando que pagaran, que después llegaron unos policías motorizados, y comenzaron a discutir, y estos pidieron refuerzos, llegó una patrulla de jaula blanca, golpearon a la victima de autos, con puños, patadas, y con el casco, y que cuando pasaron un funcionario manifestó que así sería que le dio con el casco que lo partió; V.C.D.T., en donde señala que realizó la correspondiente autopsia a un cadáver de un varón de cuarenta años de edad, en donde presentaba escoriación en hemifrente derecha de 8 mms de diámetro, escasas escoriaciones por roce en pectoral derecho de 5x 5 cms, pequeño y leve hematoma con una escoriación punti-forme por debajo de la tetilla en una area (sic) de 40 por 15 mms, un pequeño y leve hematoma en pared lateral derecho de tórax de 4 por 2 cms, extenso hematoma de 7 por 5 cms por debajo de la rodilla derecha, con escoriación sobre esta de 10 por 10 ms (sic), extenso hematoma en borde antero interno tercio superior de muslo drecho (sic), hematoma en borde interno de mulso derecho de 7 por 4 cms, pequeña escoriación en borde externo tercio distal de antebrazo derecho por encima pequeño hematoma de 2 cms, escoriación lineal en dorso de mano derecha de 3 cms de longitud, leve hematoma en borde antero lateral de hemetorax izquierdo en un área de 5 por 5 cmos (sic), pequeño y leve hematoma de 10 ms (sic) de diámetro en borde antero interno de brazo izquierdo, escoriación lineal de 11, 5 cms en pared latero posterior izquierdo de tórax, hematoma y escoriación de 2, 5 por 8 mms (sic) en espalda derecha, escasas escoriaciones en región lumbar izquierda y ruptura de la vena aorta la cual produjo la muerte de la víctima; J.C.V.S., en donde señala que estaba con su hermano en el negocio La Garza Morena, que todo comenzó porque la cuenta de las cervezas que estaban consumiendo salió elevada, que llegaron unos funcionarios, que los funcionarios comenzaron a golpear a su hermano, que observó como le pegaban a su hermano y que el funcionario chiquito lo golpeo con el casco, que manifestó que se dio el lujo de partirle el casco por la cabeza; N.M.O., en donde señala que recibió llamada en donde le manifestaban de una riña, envió a los funcionarios a el Bar Garza Morena, y que de esa zona se encargaba el Inspector Mendoza, y que de esa llamada se entero que habían detenido a tres personas, razón por la cual existe a criterio de este Tribunal Mixto responsabilidad penal por parte de A.R.V.G., por lo que lo declara culpable, y en consecuencia lo CONDENA por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 412 en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal, en agravio de W.A.V.S., ya que no se logro determinar quien causó la lesión que produjo la muerte de la prenombrada víctima.

Ahora bien, en lo que respecta a ALIXANDER E.M.M., el Tribunal considera que esta incurso como COMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 412 en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° y 426, todos del Código Penal, en agravio de W.A.V.S..

En efecto el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal, señala:

Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en el hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

1.- Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

2.- Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3.- Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.

La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho

.

El doctrinario J.R.L. en su texto Comentarios al Código Penal Venezolano, establece: “La conducta del Cómplice consiste en excitar o reforzar la resolución de perpetrar el hecho punible. Se entiende por excitar; incitar o intensificar una pasión, sentimiento o actividad. En este caso, lo que se incita es la resolución criminal, ya deliberada y aceptada en el fuero interno del agente pero reforzada por el cómplice lo cual suma nuevos estímulos a los que ya estaban en la mente del ejecutor, venciendo cualquier duda que éste pudiera tener en orden a la perpetración del hecho criminoso. Por otra parte, es también cómplice aquél que promete asistencia y ayuda al agente para después de perpetrado el hecho punible de manera que pueda evadir la acción de la justicia, infundiéndole así un sentimiento de impunidad y librándolo del temor a la autoridad, reforzando su resolución delictiva. No hay que confundir esta modalidad de participación con el encubrimiento, el cual constituye en delito autónomo (artículo 255 Código Penal), en este último no existe promesa previa ni relación causal alguna con la ejecución del hecho.

El cómplice necesario o cooperador inmediato es aquel sujeto sin cuya intervención no se hubiese podido perpetrar el delito consumado”.Es importante destacar, la definición de cómplice que el autor G. Cabanellas, nos señala en el Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, página 437:“El que, sin ser autor, coopera a la ejecución de un hecho delictivo por actos anteriores o simultáneos. La participación del cómplice en el hecho delictivo es accesoria, secundaria; la complicidad exige la participación en un delito, pero no cometido por el cómplice, sino por otra persona, además de un conocimiento de causa”.

En el caso in examine, observamos que el acusado de autos, se presto para que se lograra perpetrar el hecho punible, en el cual se originó la muerte de la victima de autos, se observa que en las declaraciones valoradas en el acervo probatorio se demuestra que los funcionarios fueron quienes golpearon a la victima, y que en dicha declaración se evidencia que manifiestan que el Inspector no realizó nada en ningún momento para detener a los funcionarios de la golpiza que estaba recibiendo el occiso.

Ahora bien, analizados los elementos que integran la complicidad, quien aquí decide observa que el hecho descrito, se subsume dichos elementos puntuales ya en el caso hoy objeto de estudio, coinciden los mismos; es decir, complicidad, pues la víctima de autos resultó muerta por la golpiza recibida, y en la cual estaba presente el Inspector, el cual posee un mayor rango y podía dar ordenes de parar la golpiza, pero no manifestó nada al respecto, dejo que siguiera a tal punto que resultó lesionado la victima, por lo que se puede concluir que el mismo reforzó la conducta de P.W.G.T., A.R.V.G., ILINIO J.L.C., debiendo declararlo culpable y condenarlo por la comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 412 en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° y 426, todos del Código Penal, en agravio de Wilfredo A.V.S.”.

El recurrente denuncia la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, particularmente de normas sustantivas penales, aduciendo que el cambio de calificación realizado por la Juez a quo, es aceptado por esa representación Fiscal respecto al homicidio preterintencional, sin embargo, respecto a los grados de participación de los acusados P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINIO J.L.C., no comparte el grado de complicidad correspectiva; y que respecto del grado de participación del acusado A.E.M.M., no comparte el grado de participación de cómplice no necesario en el delito de homicidio preterintencional y que mucho menos el grado de complicidad correspectiva.

Señala el recurrente, que de los hechos suscitados en horas de la noche del 31 de enero de 2001, se observa que el hoy occiso en compañía de los ciudadanos J.C.V., N.A.V. y W.V.S., se encontraban en el Bar “LA Garza Morena” ubicada en la calle N.B.d.B.S.J.d.B.; que allí consumieron bebidas alcohólicas y que al solicitar la cuenta de consumo, estas personas no estaban de acuerdo con ese monto, razón por la que se negaron a pagarla y es allí cuando con motivo de llamada realizada por el encargado del negocio, arriba al sitio una comisión de funcionario policiales integrada por P.W.G.T., A.R.V.G.T., L.J.L.C., al mando del Sub-inspector A.E.M.M., interviniendo policialmente a tres de estos sujetos y uno de ellos (Wilfredo A.V.S.) huyó del lugar, iniciando estos funcionarios policiales su persecución, dándole alcance, surgiendo un forcejeo entre estos funcionarios y esta persona, arremetiendo en presencia de su superior jerárquico de grado y jefe de la comisión en ese procedimiento, de manera desproporcionada tres de los efectivos policiales contra la humanidad del hoy occiso quien falleció producto de diversos traumatismos.

Expresa igualmente el recurrente, que la aplicación de la “Complicidad Correspectiva”, procede cuando no se puede determinar con certeza el autor o autores del delito; que mas sin embargo en el presente caso quedó perfectamente demostrado que fueron cuatro los funcionarios policiales los partícipes en ese hecho, de los cuales tres de ellos participaron de manera directa sobre la humanidad del hoy occiso W.A.V.S., al momento de someterlo y golpearlo en diversas partes del cuerpo ante la mirada de su superior jerárquico Sub-inspector A.E.M.M., quien no hizo absolutamente nada para evitar tan abominable hecho, donde perdiera la vida la víctima.

Respecto el grado de participación de “Cómplice No Necesario” atribuido por el Tribunal a quo en la conducta del acusado A.E.M.M., expresa el recurrente, que no debe tenerse en cuenta, toda vez que del contenido del debate desarrollado en el juicio, se determinó que el acusado Sub-Inspector A.E.M.M., estuvo presente como jefe de la comisión policial al momento de los hechos, es decir, conjuntamente con los coautores materiales pero ejerciendo una conducta omisiva, como lo fue presenciar la actuación violenta de los funcionarios policiales a su mando, sin hacer nada para evitar que siguieran golpeando a la víctima, pudiendo haber impedido la actuación agresiva de sus subalternos en razón a su jerarquía sobre aquellos y a la obediencia que éstos le deben.

Asimismo, el recurrente expuso en la audiencia de fecha 26 de Enero de 2009, lo siguiente:

"En este estado la Juez Presidente, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona de la Fiscal del Ministerio Público abogado G.B., quien ratificó el escrito de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, alegando que existe violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto considera que los acusados de autos, todos funcionarios policiales, actuaron de manera alevosa y esto no fue valorado por la juez de instancia, tampoco fue considerada por la juez a quo la calificación de homicidio calificado por la que inicialmente acusó el Ministerio Público; por ello solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, se dicte sentencia donde se corrija o rectifiquen lo yerros en que incurrió la juez de juicio y en su lugar se declare a los ciudadanos P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINIO J.L.C., como COAUTORES en la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia con los artículos 406 ordinal primero y 83, todos del Código Penal, en perjuicio de W.A.V.S.; y en cuanto a la participación del ciudadano A.E.M.M., sea declarado por esta Corte como CÓMPLICE NECESARIO en la ejecución delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia con el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 ordinal 3, no siendo acreedor de la rebaja establecida en el artículo 84 del Código Penal”.

Por su parte la defensa en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto expresó, que el grado de participación atribuido a sus representados como lo es la complicidad correspectiva, el artículo 426 del Código Penal establece que: “Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad”.

Al respecto señala la defensa, que durante el desarrollo de la audiencia de juicio, no logró demostrar el representante del Ministerio Público, fuera de toda duda razonable, que sus defendidos fueran las personas que causaron las lesiones que trajeron como consecuencia la muerte de la víctima; que no existió una ilación entre la tesis mantenida inicialmente por el Ministerio Público y la que pretende ver en esta oportunidad, valiéndose de premisas que nunca existieron y que lejos de toda realidad tan solo se busca obtener una condena que no se corresponde con la realidad de los hechos; que para ello es necesario indicar que el supuesto de hecho en la complicidad correspectiva, según Grisanti Aveledo (2002) radica en que varias personas, físicas e imputables, han tomado parte en la perpetración de un delito de homicidio o de lesiones personales, más no puede descubrirse quien es el autor; que en este punto debe reconocer el Ministerio Público y así quedó demostrado con las pruebas testimoniales, que la intervención de los funcionarios policiales en el bar la “Garza Morena”, se dio luego de haberse suscitado una trifulca en la parte interna del establecimiento comercial antes mencionado y que fue esto lo que originó la presencia de los funcionarios policiales y no la negativa del pago de una factura como lo quiere reflejar el Ministerio Público; que fue precisamente con el testimonio de ese cúmulo de testigos promovidos por el ente Fiscal, que se logró acercar a la realidad de los hechos suscitados en dicho bar.

En cuanto a lo señalado por el representante Fiscal respecto a no compartir el grado de participación del acusado E.M.M., como cómplice no necesario en el delito de homicidio preterintencional y mucho menos el grado de complicidad correspectiva, señala la defensa al respecto lo siguiente:

“... no cabe duda de la interpretación acomodaticia que efectúa el representante fiscal a la norma establecida en el artículo 84 del Código Penal Venezolano, con la intención de inducir en error a esta Honorable Corte, pretendiendo hacer ver el hecho dependió de la conducta inactiva del funcionario A.E.M.M., y que de no haber sido por este, no se habría realizado el hecho. ¿Pero es que acaso el representante fiscal no estuvo presente durante el desarrollo de las audiencias? Fue allí Ciudadanos Magistrados, donde en base al Principio de Inmediación, se llegó a la conclusión que la participación de este funcionario fue de cómplice no necesario, ya que como bien lo narró el ciudadano fiscal, al momento de la llegada de la comisión policial, uno de los sujetos que se encontraba formando parte de la golpiza en la parte interna del Bar la Garza Morena, al ver la presencia de la comisión, “huyo (sic) del lugar, iniciando estos funcionarios policiales se (sic) persecución, dándole alcance, surgiendo un forcejeo entre estos funcionarios y esta persona, arremetiendo en presencia de su superior jerárquico de grado y jefe de la comisión en ese procedimiento, de manera desproporcionada tres de los efectivos policiales contra la humanidad del hoy occiso quien falleció producto de diversos traumatismos, tal como consta en la Autopsia practicada por la Médico Patólogo Virginia Tabares” (Subrayado y negritas de la defensa). Llama la atención a esta defensa como la representación fiscal luego de haber precisado los hechos suscitados en el Bar La Garza Morena y narrados anteriormente, pretende atribuir responsabilidad directa al ciudadano A.E.M.M. por mantener este una conducta presuntamente omisiva frente al actuar de tres (03) de los agentes policiales que formaban parte de la comisión, cuando en palabras del propio ministerio (sic) público (sic) refiere que este ciudadano huyó del sitio al presenciar la comisión policial y como es sabido este ciudadano fue aprehendido a una cuadra y medida del lugar donde se encontraba al momento de la llegada de la comisión policial. Cabría aquí una interrogante para el ministerio (sic) público (sic), ¿Pudo estar el funcionario A.E.M.M. en dos sitios al mismo tiempo? Del relato fiscal se comprende fácilmente que mientras que tres (03) de los funcionarios se trasladaron a aprender a uno de los sujetos, el Sub Inspector Mendoza se encontraba junto a los otros ciudadanos que habían originado la pelea en el establecimiento comercial y que habían acatado las órdenes de la comisión policial. De igual manera como un sofisma, pretende hacer ver la representación fiscal que la causa de la muerte de esta persona se originó producto de diversos traumatismos, cuando no es eso lo que señala el informe anatomopatológico y lo que quedó evidenciado a través del testimonio de esta experto quien entre otras cosas indicó, que la causa de la muerte se originó por una hemorragia interna y schock hipovolémico producto de la perforación de la aorta abdominal. En este mismo sentido narra el representante fiscal en su escrito de apelación, que la víctima muere a las pocas horas de la detención, cuando en realidad quedó establecido tanto por la clínica como por la médico patólogo, que el deceso del ciudadano W.V.S. ocurrió al día siguiente de su detención a la seis (06) de la tarde aproximadamente, dejando ello en evidencia la incongruencia en lo alegado en el escrito de apelación”.

Asimismo, la defensa expuso en la audiencia de fecha 26 de Enero de 2009, lo siguiente:

A continuación se le concedió el derecho de palabra a la defensa, haciendo uso del mismo, el abogado J.O.A.C., quien ratifico en el escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto en la presente causa, señalando que considera que en el escrito de apelación no expresó de manera concreta y separada, los motivos en que se fundamenta, señala igualmente que la juzgadora a quo anuncio en el desarrollo del juicio oral y público el cambio de calificación por la cual resultaron condenados sus representados, por ello solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal y se confirme la sentencia dictada por la a quo, toda vez que la misma contiene una perfecta adecuación con lo alegado y probado durante el debate oral y público. No hubo replica ni contrarréplica

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y de la defensa, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

El apelante alega violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, con fundamento en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal a quo al momento de cambiar de calificación el día 07 de Agosto de 2008, y dictar la sentencia condenatoria respectiva, con base a las nuevas calificaciones jurídicas estimadas en esa instancia, condenó a los acusados P.W.G.T., A.R.V.G., e ILINIO J.L.C., por la comisión del delito de COAUTORES DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 412 del Código Penal vigente, para el momento de los hechos, en concordancia con el articulo 83 ejusdem; y respecto al acusado A.E.M.M., por la comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo412 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en concordancia con los artículos 84 numeral 1 y 426 ejusdem.

Manifestando el recurrente que disiente de la recurrida en lo siguiente:

1. En cuanto a los ciudadanos P.W.G.T., A.R.V.G., e ILINIO J.L.C., esa representación fiscal, está de acuerdo con el cambio de calificación en cuanto al tipo subsumido, el cual corresponde al delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, sin embargo discrepa en canto a los grados de participación de estos acusados por cuanto no comparte el grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA atribuido por el Tribunal a quo.

2. En cuanto al acusado A.E.M.M., discrepa del grado de participación como COMPLICE NO NECESARIO DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, y tampoco está de acuerdo en el GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.

Ahora bien, en la audiencia de fecha 26 de Enero de 2009, el recurrente además de ratificar su pedimento escrito, procedió a exponer lo siguiente:

…alegando que existe violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto considera que los acusados de autos, todos funcionarios policiales, actuaron de manera alevosa y esto no fue valorado por la juez de instancia, tampoco fue considerada por la juez a quo la calificación de homicidio calificado por la que inicialmente acusó el Ministerio Público; por ello solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, se dicte sentencia donde se corrija o rectifiquen lo yerros en que incurrió la juez de juicio y en su lugar se declare a los ciudadanos P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINIO J.L.C., como COAUTORES en la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia con los artículos 406 ordinal primero y 83, todos del Código Penal, en perjuicio de W.A.V.S.; y en cuanto a la participación del ciudadano A.E.M.M., sea declarado por esta Corte como CÓMPLICE NECESARIO en la ejecución delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia con el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 ordinal 3,no siendo acreedor de la rebaja establecida en el artículo 84 del Código Penal

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Con lo cual plantea una modificación del petitum expuesto en su escrito original, por cuanto en el mismo, manifestó expresamente lo siguiente: “Tal cambio de calificación es aceptado por esta representación fiscal, respecto al Homicidio Preterintencional”, donde aparentemente pretende obtener un pronunciamiento referido al tipo penal ya manifestando previamente estar de acuerdo.

Asimismo, en su exposición oral alega que “existe violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, cuando en su escrito se refiere únicamente al segundo de los supuestos del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el error en la aplicación o la falsa aplicación.

Al respecto la Corte en salvaguarda del debido proceso, y con el ánimo de tutelar el derecho del recurrente, aplicando la justicia libre de formalismos innecesarios, a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asume que el thema decidendum se refiere a la denuncia de violación de ley por errónea aplicación de norma jurídica sustantiva en cuanto al grado de participación que fue acreditado por la recurrida a cada uno de los condenados, para lo cual es pertinente el siguiente análisis.

En el presente caso, el apelante fundamenta sus denuncias en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece lo siguiente:

El recurso solo podrá fundarse en:

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica.

Ahora bien, por cuanto el accionante ha denunciado errónea aplicación de una norma jurídica, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran pertinente indicar la opinión de la doctrina en cuanto a este supuesto de denuncia de una norma se refiere, en tal sentido se señala:

Consiste en un error de derecho en el que se incurre al interpretar erróneamente una norma o por inobservancia de la misma. Como, por ejemplo, cuando se incurre en error de derecho al calificar el hecho como delito no siendo punible; o cuando al delito que se da por probado se le atribuye una calificación jurídica impropia; o cuando se incurre en error de derecho en la calificación de las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad penal

(MORENO BRANT;2002;575).

Sobre esta causal prevista en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la doctrina ha sido uniforme en señalar que existe errónea aplicación de una norma, cuando se aplica la norma a una situación fáctica diferente de la prevista, en tal sentido se cita al autor J.R.M.R., en su obra “EL NUEVO PROCESO PENAL Y LOS DERECHOS DEL CIUDADANO” (2002;365):

Se da cuando se aplica una ley a una situación fáctica no contemplada en la norma. En este caso, el sentenciador al subsumir los hechos en la norma aplicable, desnaturaliza el verdadero sentido de la norma. También puede darse el caso de que la ley aplicable como fundamento de la decisión, aún cuando contempla el supuesto de hecho de la norma, se le ha dado una interpretación distinta a la que realmente tiene. Se desnaturaliza el contenido de la norma y se desconoce el significado, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido, se ha errado en su interpretación…

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En este mismo sentido el conocido doctrinario E.L.P.S., en su texto “COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL” (2008;549) señala:

El numeral 4 del articulo 452, se refiere a situaciones de error en la aplicación de tal o cual norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida, o bien por falta de aplicación, o por ambas razones...

Asimismo, es pertinente indicar la opinión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la errónea aplicación o interpretación de una norma jurídica, siendo ésta:

Se entiende por errónea interpretación de la ley cuando el Juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Mientras que la inobservancia es cuando el Juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma, y la errónea aplicación, es cuando el juez al aplicar la misma lo hace equivocadamente.

. (Sentencia Nº 819 de fecha 13 de Noviembre de 2001, Exp. N° 01-0200).

En efecto, tal como ha sostenido ésta Corte, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la misma Sala de Casación Penal, mediante Sentencia Nº 256 del 26 de Mayo de 2005, sostuvo:

…la Sala Penal ha establecido con reiteración que la Corte de Apelaciones no establece los hechos pues esa actividad le corresponde al juez de juicio, quien sí presenció el debate probatorio; y que sólo cuando declaran con lugar el recurso de apelación por los motivos del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es que las C.d.A. dictan un fallo propio, pero sobre las comprobaciones de hecho ya realizadas por el juez de juicio…

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Ahora bien, en el orden de dar respuesta al recurso intentado, la Corte discierne en razón de los distintos pedimentos formulados, en el siguiente orden:

1. En cuanto a los ciudadanos P.W.G.T., A.R.V.G., e ILINIO J.L.C., la representación fiscal, está de acuerdo con el cambio de calificación en cuanto al tipo subsumido, el cual corresponde al delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, sin embargo discrepa en cuanto a los grados de participación de estos acusados por cuanto no comparte el grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA atribuido por el Tribunal a quo.

   Tal como analizó el Tribunal a quo en su Sentencia, conforme se desprende de las conclusiones obtenidas, en cuanto a los ciudadanos P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., quedó demostrada su responsabilidad en la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 412 en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal (actualmente artículos 410 y 424), en agravio de W.A.V.S., con las diferentes pruebas recepcionadas en audiencia.

   Dejando asentado ésta Corte, que el análisis que se realiza a continuación, no pretende asumir un rol que sólo compete al Tribunal de Instancia en v.d.P.d.I., sino que se realiza en consonancia con lo establecido y acreditado por el mismo Tribunal a quo, que deriva de sus propias valoraciones y conclusiones, expuestas en la Sentencia recurrida.

   Advertencia previa que es pertinente en razón de que a ésta Corte no le corresponde el análisis de los diferentes elementos probatorios para la determinación de los hechos, ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, al Tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del asunto, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, señalando al efecto el artículo 457, que la Corte dictará una decisión propia sobre la base de las comprobaciones de hechos ya fijados por la recurrida (Ver TSJ-SCP, Sentencia Nº 069, del 20 de Febrero de 2003, Exp. 03-0021)

   En este sentido, ha quedado establecido en jurisprudencia reiterada, que a las C.d.A. no les corresponde el análisis y comparación de los elementos probatorios, y menos aún acreditar hechos.

   Lo cual no obsta para que la alzada pueda ejercer un control acerca de la racionalidad y coherencia del fallo sometido a su revisión, y si, llegado el caso, advierten vicios o infracciones en el juicio oral referentes a los hechos establecidos o a las pruebas, pueden declarar la nulidad de la sentencia recurrida y ordenar la realización de un nuevo juicio ante un Tribunal distinto, debido a que en principio, no pueden apreciar las pruebas ya rechazadas por el Tribunal de Instancia, desechar las apreciadas o modificar el resultado probatorio, es decir, las conclusiones ya asumidas por la recurrida. Puesto que se trata de un conocimiento indirecto y mediato, que se debe limitar a los hechos ya establecidos por el Tribunal de Instancia. (Ver TSJ-SCP, Sentencia Nº 303, del 29 de Junio de 2006, Exp. 02-0498)

   Ahora bien, visto el pedimento formulado por el recurrente, el cual se fundamenta en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose a la Violación de la Ley por errónea aplicación de normas jurídicas, tratándose específicamente de normas sustantivas penales, tal como se ha analizado previamente, la Corte de Apelaciones sólo puede dictar una decisión propia para resolver el recurso, con base en los hechos establecidos por el Tribunal a quo en la recurrida por disposición del segundo aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción por ante un Juez distinto al que ya sentenció.

   Según el criterio de la Sala de Casación Penal, se ha sustentado reiteradamente, que cuando se alega error de derecho por indebida o falta de aplicación de una norma sustantiva, se deben respetar los hechos dados por probados, pues si se cuestiona el establecimiento de los hechos mal podría alegarse error de derecho en la calificación del delito. (Ver TSJ-SCP, Sentencia Nº 576, del 29 de Septiembre de 2005, Exp. 05-0289)

   En atención a tales considerandos, esta Corte observa que la recurrida hace análisis individualizado de cada uno de los acusados P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C. para determinar cuáles son los elementos probatorios que permiten establecer su respectiva participación en los hechos, y por consiguiente, su responsabilidad en los mismos.

   Esta Sala, realizando un estudio de los argumentos expuestos por la recurrida, se aprecia que en cuanto a los ciudadanos P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., la recurrida considera que tomaron parte en el hecho de causar las lesiones que desencadenaron la muerte del ciudadano W.A.V.S., para lo cual asume la evidencia que surge de las declaraciones de los ciudadanos ADNEDY DEL VALLE L.T., el cual manifestó que realizó el reconocimiento a un par de botas y a un casco el cual es hecho de material sintético y el cual puede ser utilizado como arma contundente quedando a criterio del usuario; G.P.A.D.V., quien manifestó que se enteró del hecho porque la llamaron para contarle que su esposo había sido detenido por la policía ya que el mismo no había querido pagar una cuenta, debido a que había salido muy alta en comparación con la cantidad de cerveza que había consumido, así como también que su esposo le manifestó en el Hospital, en donde se encontraba recluido, que unos funcionarios lo habían golpeado; HALMAR DE J.F., quien señala que observó todo desde la ventana de su casa, que cuando la víctima se cayó, los funcionarios policiales lo golpearon dándole puntapiés, y otro funcionario le pegó por la cabeza con un casco, asimismo, que no observó bien a los funcionarios, pero que si sabe que son policías ya que observó los uniformes, también manifiesta que eran cuatro funcionarios que tres golpearon a la victima de autos hoy occiso, y otro funcionario el cual se encontraba mirando; J.C.A.M., quien señala que para el momento del hecho se encontraba laborando como portero, y que uno de los funcionarios policiales golpeó a la víctima con un casco y que los otros lo golpearon con puntapiés, que la víctima o se levantó y comenzó a defenderse con una cesta, y que después se fue hacía una casa en construcción, en donde los funcionarios policiales lo agarraron y se lo llevaron; LEADER J.D.S., quien señala que es vigilante de los carros en el lugar del hecho, el mismo expuso que los funcionarios que estaban en la sala de audiencia golpearon a la víctima de autos, que el Inspector trato de desenfundar el armamento, aunado a ello también señaló que el funcionario Argelis golpeó con el casco a la victima hoy occiso; J.C.S.R., quien afirmó que estaba en su casa, que vio un alboroto, que observó cuando un ciudadano salió y estaba cerca de un camión, y que hay fue donde los funcionarios policiales comenzaron a golpearlo; YEHUDIN A.C.A., quien expuso que realizó inspección al cadáver de la victima de autos, manifestando que se inspeccionó el cadáver de una persona quien en vida respondiera al nombre de W.A.V.S., apreciándose varios hematomas en el cuerpo, y realizó fijaciones fotográficas, al cadáver; N.A.V.S., quien señala que estaba en el sitio del hecho con sus hermanos tomando unas cervezas, que fue para el camión a buscar el dinero pero que comenzaron a llegar unos funcionarios, que no observó si habían golpeado a su hermano, que observó fue cuando tiraron a su hermano dentro de la patrulla y que les decía que no lo trataran como a un perro que no era ningún animal; Y.D.P.S.B., quien expuso que estaba en la casa con su esposo y desde la ventana observó que en el Bar La Garza Morena, había una pelea y observó que los funcionarios policiales del Estado Barinas, estaban golpeando a un ciudadano, que se desesperó porque eran muchos policías golpeando a una sola persona, que lo golpeaban dándole puntapiés, y con las manos, que lo tiraron al suelo; R.A.G.Z., quien señala que vivía frente al negocio La Garza Morena, y que se enteró del hecho porque escuchó una pelea, y que salieron unos ciudadanos manifestando que pagaran, que después llegaron unos policías motorizados, y comenzaron a discutir, y estos pidieron refuerzos, llegó una patrulla de jaula blanca, golpearon a la victima de autos, con puños, patadas, y con el casco, y que cuando pasaron un funcionario manifestó que así sería que le dio con el casco que lo partió; V.C.D.T., quien señala que realizó la correspondiente autopsia a un cadáver de un varón de cuarenta años de edad, en donde presentaba escoriación en hemifrente derecha de 8 mms. de diámetro, escasas escoriaciones por roce en pectoral derecho de 5 por 5 cms., pequeño y leve hematoma con una escoriación punti-forme por debajo de la tetilla en una área de 40 por 15 mms., un pequeño y leve hematoma en pared lateral derecho de tórax de 4 por 2 cms., extenso hematoma de 7 por 5 cms. por debajo de la rodilla derecha, con escoriación sobre esta de 10 por 10 cms., extenso hematoma en borde antero interno tercio superior de muslo derecho, hematoma en borde interno de mulso derecho de 7 por 4 cms., pequeña escoriación en borde externo tercio distal de antebrazo derecho por encima pequeño hematoma de 2 cms., escoriación lineal en dorso de mano derecha de 3 cms. de longitud, leve hematoma en borde antero lateral de hemotorax izquierdo en un área de 5 por 5 cms., pequeño y leve hematoma de 10 cms. de diámetro en borde antero interno de brazo izquierdo, escoriación lineal de 11,5 cms. en pared latero posterior izquierdo de tórax, hematoma y escoriación de 2,5 por 8 mms. en espalda derecha, escasas escoriaciones en región lumbar izquierda y ruptura de la vena aorta la cual produjo la muerte de la víctima; J.C.V.S., quien señala que estaba con su hermano en el negocio La Garza Morena, que todo comenzó porque la cuenta de las cervezas que estaban consumiendo salió elevada, que llegaron unos funcionarios, que los funcionarios comenzaron a golpear a su hermano, que observó como le pegaban a su hermano y que el funcionario chiquito lo golpeó con el casco, que manifestó que se dio el lujo de partirle el casco por la cabeza; N.M.O., quien expuso que recibió llamada en donde le manifestaban de una riña, que envió a los funcionarios al Bar Garza Morena, y que de esa zona se encargaba el Inspector Mendoza, y que de esa llamada se entero que habían detenido a tres personas. En virtud de tal análisis de los distintos elementos probacionarios, es por lo que el Tribunal a quo, encuentra comprometida la responsabilidad penal de los ciudadanos P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., por lo que los declara culpables, y en consecuencia los CONDENA por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 412 en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal, en agravio de W.A.V.S., debido a que de los diferentes elementos probatorios recepcionados en audiencia, no se logró determinar quién causó la lesión que produjo la muerte de la prenombrada víctima.

   Es de destacar que la recurrida realiza un análisis ponderado de los elementos probatorios, para determinar los hechos ocurridos y acerca de la responsabilidad de los mismos, estableciendo como conclusión que del estudio de los hechos acreditados, se establece la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 412 en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal, en agravio de W.A.V.S..

   Consideró el a quo que la víctima W.A.V.S., fue objeto de un ataque a su humanidad por parte de los funcionarios policiales P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., los cuales mediante una acción lesiva demostrada, le agredieron mediante puntapiés, y golpes con la mano y con un objeto contuso (casco).

   Pero, tal como afirma la relación de la recurrida, del análisis de los diferentes elementos probatorios recepcionados en audiencia, no se logró determinar quién causó la lesión que produjo la muerte de la prenombrada víctima. Dicha lesión consistió en una ruptura de la vena aorta abdominal, ocasionando posteriormente la muerte de la víctima, tal como lo expuso la Médico Forense V.C.D.T., quien practicó la correspondiente autopsia ratificada con su declaración en audiencia.

   Ahora bien, la recurrida concluyó que con las diversas pruebas recepcionadas no se logró establecer cuál de los tres funcionarios policiales P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., fue quien provocó materialmente la ruptura de la aorta abdominal, aún cuando todos se hallaban presentes, e incurrían con su accionar antijurídico, en el ilícito de lesionar a la víctima mediante puntapiés, y con la utilización de un objeto contuso (casco).

   En este sentido, partiendo del respeto a los hechos dados por probados por la recurrida, y en v.d.P. de la Inmediación, ésta Corte considera que el análisis debe limitarse a establecer, la pertinencia o no del grado de participación asignado para el tipo penal calificado y mediante el cual se condena a los acusados.

   En el presente caso, se debe dilucidar si el grado de participación es el adecuado, o si por el contrario, la recurrida, incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica de tipo sustantivo.

   Ello es así, porque el apelante en su escrito no recurre del tipo penal asumido por el Tribunal a quo, por cuanto en su escrito expresamente expone que en cuanto al cambio de calificación al delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, el mismo es aceptado por esa representación fiscal, discrepando sólo en lo relacionado con el grado de participación de los tres funcionarios P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., por cuanto no comparte el grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, aún cuando posteriormente la audiencia oral pretenda solicitar un pronunciamiento sobre el tipo penal ya aceptado previamente, y cuya petición, aún cuando es contradictoria, será analizada al final de éste apartado.

   Afirma el recurrente que la aplicación de la complicidad correspectiva procede cuando no se puede determinar con certeza el autor o autores del delito, sin embargo, en el presente caso quedó demostrado que fueron cuatro los funcionarios policiales los participes de ello, “tres de ellos participaron de manera directa sobre la humanidad del hoy occiso W.A.V.S., al momento de someterlo y golpearlo en diversas partes del cuerpo…”. Debiendo considerarse que los tres funcionarios P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C. son coautores del delito de Homicidio Preterintencional Calificado.

   Por otro lado, la defensa en su escrito de oposición al recurso, argumenta que el supuesto de hecho de la complicidad correspectiva según Grisanti Aveledo, radica en que varias personas, físicas e imputables, han tomado parte en la perpetración de un delito de homicidio o de lesiones personales, más no puede descubrirse quién es el autor, agregando lo dicho por Arteaga Sánchez, con respecto a que se aplicará la complicidad correspectiva cuando en la refriega no se llega a conocer a los agresores del muerto o herido pero se demuestra la participación de algunos de ellos en tales hechos.

   Es preciso, entonces, estudiar qué entiende tanto la doctrina como la jurisprudencia por Complicidad Correspectiva para determinar si tal adecuación es la correcta, o si por el contrario se ha incurrido en un error en la aplicación del dispositivo jurídico sustantivo contemplado en el artículo 412 en relación al artículo 426 del Código Penal vigente para el momento de los hechos (actualmente 410 y 424 en su orden).

   En la comisión de delitos, a menudo intervienen varios sujetos a través de un reparto funcional de actividades dando lugar al fenómeno de la participación.

   Tanto doctrinal como legalmente se distingue entre autores y partícipes, cuando dos o más personas intervienen en la realización de un tipo penal, siendo necesario distingue el actuar de cada persona, sobre todo para efecto de la responsabilidad personal y la subsiguiente punibilidad.

   La institución de la participación delictiva se puede clasificar en ésta como género, y sus especies: la autoría y la participación específica. La autoría da sustento a la teoría del dominio del hecho, teoría objetivo-material, teoría objetivo-formal que comprende los subtipos de autoría: directa, mediata, coautoría y actos de propia mano. Mientras que en la participación como especie ubicamos la inducción u hostigación y la complicidad.

   Conforme a los artículos 83 y 84 del Código Penal Venezolano, en el título “De la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible”, se distinguen cinco formas de intervención en el delito: el autor (perpetrador), el cooperador inmediato, el instigador, el cómplice necesario y el cómplice simple.

   Algunas normas de otras leyes, e incluso la propia Constitución venezolana, parecieran incluir dentro de las formas de intervención delictiva al encubridor, sin embargo, éste es una forma de autoría en un delito autónomo que lesiona a la administración de justicia: el encubrimiento.

   El problema que se presenta en materia de autoría es determinar, frente a un hecho delictivo en el cual han participado varias personas, quién de ellos ha sido el autor y quiénes los partícipes.

   Sin embargo, la situación se complica cuando el hecho es el resultado de la intervención de varias personas que realizan distintos aportes, o cuando el aporte de las diferentes personas no puede ser considerado como suficientemente idóneo para determinar el resultado antijurídico obtenido.

   De allí que sea pertinente apreciar el resultado antijurídico obtenido en este caso representado por la muerte de la víctima, ocasionada por shock hipovolémico sobrevenido a causa de la ruptura de la arteria aorta abdominal. Ello en atención a determinar, la autoría específica de la acción lesiva que ocasionó tal ruptura.

   Los hechos acreditados por el a quo permiten establecer que los funcionarios P.W.G.T., A.R.V.G., e ILINIO J.L.C., fueron quienes ejecutaron acciones suficientes para lesionar a la víctima, en aparente igualdad de condiciones, aún cuando los tres tenían dominio particular del hecho de lesionar, por cuanto no se acreditó el animus necandi, tal como expuso la recurrida; sin embargo, la misma concluyó que del acervo probatorio no surgieron elementos para establecer quién de las tres personas intervinientes es la que, con su actuar criminoso, ejecutó el accionar suficiente para determinar el resultado inequívoco de la ruptura de la aorta abdominal que produce el resultado fatal.

   Por ello, el a quo estimó que en el presente caso dado que no se pudo determinar quién de los funcionarios causó la lesión que produjo la muerte de la víctima, era pertinente subsumir el hecho en lo dispuesto por el artículo 426 (hoy 424) del Código Penal, el cual expresamente dispone:

   Artículo 426.- Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad.

   No se aplicará esta rebaja de pena al cooperador inmediato del hecho

   .

   En el presente caso, se observa, tal como lo ha establecido la recurrida, que si bien es cierto que los funcionarios P.W.G.T., A.R.V.G., e ILINIO J.L.C., tomaron parte en el hecho de lesionar a la victima, no es menos cierto, que conforme a las pruebas no se pudo establecer quién es la persona, entre ellos, que efectuó el golpe certero que provocó la lesión fatal. Ello viene a colación, puesto que, tal como alega el recurrente, se encuentra claramente establecido quiénes son las personas que actuaron en forma lesiva en contra de la humanidad de la víctima, no existiendo una conclusión derivada de las probanzas que determine la autoría específica en el golpe que produce la ruptura de la aorta abdominal de la víctima W.A.V.S..

   Si bien la coautoría supone la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente, lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tengan varias personas en v.d.p. funcional del reparto de papeles o roles, en el cual las diversas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado final debe atribuirse a cada autor.

   Sin embargo, para considerarlos como coautores es preciso que cada uno de los intervinientes realice actos que estén entroncados con el núcleo del tipo penal, o sea actos de carácter nuclear.

   Si bien la coautoría se basa en la división del trabajo, donde cada coautor complementa con su parte el hecho de los demás en la totalidad del delito y responde por el todo, también cada coautor responde sólo hasta donde alcanza el acuerdo previo o instantáneo asumido, y no habrá responsabilidad por el exceso del otro.

   Siendo necesario acreditar individualmente el coaporte realizado en la ejecución del hecho con elementos probatorios que permitan estimar individualmente la actuación de cada uno de los coparticipes, en salvaguarda del principio constitucional de la responsabilidad personal, puesto que lo contrario implicaría el admitir las penas colectivas, sobre todo en delitos de concurso o de muchedumbre, lo cual es contrario al Estado Social garantista de derecho y de justicia.

   En el caso de estudio, la recurrida en vista de los hechos determinados mediante el estudio en sana crítica de los elementos probatorios recepcionados, estimó la coautoría de todos los funcionarios en las lesiones inferidas a la víctima, por razón del tipo penal acreditado de Homicidio Preterintencional con alevosía, pero ante la imposibilidad de determinar al autor específico de la lesión fatal, subsumió el caso concreto en la norma jurídica aplicable, siendo ésta la referida a la Complicidad Correspectiva, prevista en el artículo 426 (hoy 424) del Código Penal, con lo cual estimó correctamente la situación en estudio, fundamentándola adecuadamente en virtud de los hechos acreditados, dados por comprobados, y a las conclusiones inferidas de ello.

   A tal efecto, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se ha considerado, a la complicidad correspectiva como una fórmula adecuada y pertinente para

   aquellos casos en los cuales no se ha podido determinar quién o quiénes son las personas que han ejecutado la acción homicida o la acción lesiva, cuando en el hecho concurren una pluralidad de personas.

   Así tenemos que H.F.C. considera que en la complicidad correspectiva:

   ...Ninguno de los agentes puede llamarse autor principal, se ignora de quien ha partido el golpe productor del efecto dañoso

   (...)

   ...Es una participación surgida de improviso

   ... (Curso de Derecho Penal. Delitos Contra las Personas, 189-192).

   Por otra parte H.G.A. expone que en estos casos:

   ...existe en esta materia, una transacción probatoria, en virtud de la cual, ante la posibilidad de individualizar al autor, se aplica a todas las personas que han intervenido en la perpetración del homicidio...una pena que quiere ser intermedia entre la del autor y la del cómplice

   ...

   ...no se evita la injusticia, sino solamente los extremos de la injusticia

   ... (Manual De Derecho Penal, Parte Especial, 98-99).

   El Profesor J.R.M.T., aclara la no exclusión de la complicidad correspectiva, aún para el caso de los sujetos considerados coautores incluso para la ocurrencia del delito de homicidio preterintencional, cuando señala:

   ...Los sujetos activos del delito son las personas que perpetraron el hecho aunque el autor material sea desconocido para la justicia... Basta que todos hayan concurrido a la ejecución aunque no se exige que se pruebe que el autor se encontraba

   ... (...)

   Puede concurrir en toda clase de homicidio, simple, calificado o agravado, concausal o preterintencional

   (Curso de Derecho Penal Venezolano, Compendio de Parte Especial, 420-422)

   Asimismo, la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal ha sostenido su pertinencia, en distintos fallos emitidos por ese órgano jurisdiccional.

   Así tenemos, que en la Sentencia Nº 420 de fecha 30 de Junio de 2005, la Sala de Casación Penal estableció lo siguiente:

   “El Juzgado…de Juicio del Circuito Judicial Penal del…estableció los hechos siguientes:

   (…)

   …llegó el ciudadano… y metió la pistola por la reja… y comenzó a disparar…y también comenzó a disparar…

   (…)

   “…la complicidad correspectiva y señala que cuando haya dudas acerca de la autoría de un hecho punible se castigará a todos los partícipes con las penas correspondientes al delito cometido pero disminuidas desde un tercio a la mitad.

   “En el presente caso se comprobó en el juicio que los ciudadanos acusados cometieron el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio del ciudadano…y no se logró determinar cuál de ellos fue el perpetrador o autor inmediato. Por consiguiente el juez aplicó el límite inferior de la pena establecida en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal, por concurrir las atenuantes de los ordinales 1° y 2° del artículo 74 “eiusdem” y después la rebajó…”.

   Asimismo, la Sentencia Nº 400 del 2 de Noviembre de 2004, de la misma Sala expone lo siguiente:

   “El Juzgado…de Juicio del Circuito Judicial Penal del…estableció los hechos siguientes:

   ´...el ciudadano…dentro de uno de los calabozos de tal organismo…a (sic) consecuencias de múltiples lesiones externas e internas… fueron producto de agresiones violentas infringidas por…el funcionario…y el funcionario…para agredirlo conjuntamente con su compañero…hasta ocasionarle la muerte… debió haber sido salvajemente golpeado, no por un solo funcionario sino por varios…terminaron de quitarle el último halo de vida que le quedaba después de haber sufridos horribles sufrimientos, tal y como se desprende de las declaración rendida por el médico Forense, cuando señala: ‘que efectivamente debió haber sufrido terribles dolores, aún y cuando cada persona tiene un vivel (sic) de resistencia al dolor.’...

   La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del…sobre los hechos establecidos por el tribunal de primera instancia, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público e impuso a los ciudadanos acusados…y…la pena de QUINCE AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA

   …

   (…)

   “…La sentencia del Tribunal de Juicio expresó que los acusados no tenían ningún móvil para su acción homicida y sólo actuaron por motivos fútiles y por ello, se reitera, subsumió los hechos en tal artículo. (…)

   “…En el presente caso se demostró que los ciudadanos acusados…y…, cometieron el delito que se les imputa y en las circunstancias de modo, tiempo y lugar establecidas en el debate oral y en el mismo no se dio por comprobado que dichos acusados cometieron los hechos por los cuales están siendo juzgados sirviéndose o ayudándose de otras personas en procura de impunidad.

   (…)

   Sin embargo, se debe tomar en cuenta la rebaja de la pena contenida en el artículo 426 del mencionado código sustantivo, que regula la complicidad correspectiva

   …

   (…)

   Por tanto, la pena podrá disminuirse…La Sala Penal decide que lo ajustado a Derecho es aplicar la mitad…siendo esta la pena a imponer a los ciudadanos acusados…

   En virtud de los anteriores planteamientos, considera la Corte, que no se incurrió en el vicio de error en la aplicación de la norma jurídica sustantiva, tal como alego el recurrente, por lo que debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto, en cuanto a éste pedimento. Y así se decide.-

   Por otra parte, el recurrente en la audiencia oral de fecha 26 de Enero de 2009, solicitó a la Corte que se corrigiera el error del a quo, solicitando un pronunciamiento en cuanto al tipo penal por el que se condena a los acusados, el cual debe ser el de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO.

   Siendo pertinente acotar, que la recurrida condena por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO, sólo que incurre en el error de no mencionarlo expresamente, esto deviene del estudio de la recurrida, en la cual en el apartado signado con el número romano “V”, y denominado “DOSIMETRÍA”, explica que estimando la actuación de los sujetos activos como alevosa al actuar sobreseguro en la comisión del delito, consideró la pena de OCHO A DOCE AÑOS DE PRESIDIO, correspondiente a la prevista para el caso del Homicidio Preterintencional, en el caso de ser Calificado, tal como lo refiere el artículo 408 (actualmente artículo 406) del Código Penal. Sólo que en la redacción no lo menciona expresamente; e incluso incurre en el error de estilo de denominarlo HOMICIDIO PREINTENCIONAL, encontrando la Corte que tales errores de trascripción deben evitarse en lo futuro, pues sólo así se garantiza que las decisiones puedan ser aplicadas dentro del ámbito del respeto de los derechos y garantías constitucionales de los cuales son titulares las partes, conforme al principio de legalidad procesal. Por ello, se exhorta respetuosamente a la abogada BELKYS A.A., en su carácter de Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2, de este Circuito Judicial Penal para que se eviten tales circunstancias asumiendo un control eficaz del estilo y redacción en las decisiones asumidas, y que suscribe en su función jurisdiccional.-

2. En cuanto al ciudadano A.E.M.M., EL RECURRENTE discrepa del grado de participación como COMPLICE NO NECESARIO DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, y tampoco está de acuerdo en el GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.

   Ahora bien, para el segundo supuesto denunciado por el recurrente referido a la violación de ley por errónea aplicación en cuanto al grado de participación del ciudadano A.E.M.M., debido a que la recurrida establece el criterio de que se trata de un COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, la Corte observa que la recurrida para fundamentar su decisión en cuanto a éste ciudadano expone lo siguiente:

   (Omissis)

   Ahora bien, en lo que respecta a ALIXANDER E.M.M., el Tribunal considera que esta incurso como COMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 412 en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° y 426, todos del Código Penal, en agravio de W.A.V.S..

   En efecto el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal, señala:

   Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en el hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

   1.- Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

   2.- Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

   3.- Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.

   La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho

   .

   El doctrinario J.R.L. en su texto Comentarios al Código Penal Venezolano, establece: “La conducta del Cómplice consiste en excitar o reforzar la resolución de perpetrar el hecho punible. Se entiende por excitar; incitar o intensificar una pasión, sentimiento o actividad. En este caso, lo que se incita es la resolución criminal, ya deliberada y aceptada en el fuero interno del agente pero reforzada por el cómplice lo cual suma nuevos estímulos a los que ya estaban en la mente del ejecutor, venciendo cualquier duda que éste pudiera tener en orden a la perpetración del hecho criminoso.

   Por otra parte, es también cómplice aquél que promete asistencia y ayuda al agente para después de perpetrado el hecho punible de manera que pueda evadir la acción de la justicia, infundiéndole así un sentimiento de impunidad y librándolo del temor a la autoridad, reforzando su resolución delictiva. No hay que confundir esta modalidad de participación con el encubrimiento, el cual constituye en delito autónomo (artículo 255 Código Penal), en este último no existe promesa previa ni relación causal alguna con la ejecución del hecho.

   El cómplice necesario o cooperador inmediato es aquel sujeto sin cuya intervención no se hubiese podido perpetrar el delito consumado”.

   Es importante destacar, la definición de cómplice que el autor G. Cabanellas, nos señala en el Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, página 437:

   El que, sin ser autor, coopera a la ejecución de un hecho delictivo por actos anteriores o simultáneos. La participación del cómplice en el hecho delictivo es accesoria, secundaria; la complicidad exige la participación en un delito, pero no cometido por el cómplice, sino por otra persona, además de un conocimiento de causa

   .

   En el caso in examine, observamos que el acusado de autos, se presto para que se lograra perpetrar el hecho punible, en el cual se originó la muerte de la victima de autos, se observa que en las declaraciones valoradas en el acervo probatorio se demuestra que los funcionarios fueron quienes golpearon a la victima, y que en dicha declaración se evidencia que manifiestan que el Inspector no realizó nada en ningún momento para detener a los funcionarios de la golpiza que estaba recibiendo el occiso.

   Ahora bien, analizados los elementos que integran la complicidad, quien aquí decide observa que el hecho descrito, se subsume dichos elementos puntuales ya en el caso hoy objeto de estudio, coinciden los mismos; es decir, complicidad, pues la víctima de autos resultó muerta por la golpiza recibida, y en la cual estaba presente el Inspector, el cual posee un mayor rango y podía dar ordenes de parar la golpiza, pero no manifestó nada al respecto, dejó que siguiera a tal punto que resultó lesionado la victima, por lo que se puede concluir que el mismo reforzó la conducta de P.W.G.T., A.R.V.G., ILINIO J.L.C., debiendo declararlo culpable y condenarlo por la comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 412 en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° y 426, todos del Código Penal, en agravio de Wilfredo A.V.S.”. (Subrayado y negrillas de la Corte)

   La anterior tesis incriminadora asumida en el fallo recurrido en contra del ciudadano A.E.M.M., presupone que la recurrida haya realizado una valoración de prueba, una comprobación del hecho y la respectiva acreditación de los elementos probatorios que vinculan su responsabilidad, tal como se hizo en la motiva de la recurrida referida a los otros tres funcionarios hallados responsables, y sobre los cuales ya se hizo análisis ut supra, ello por imperativo del apego a la tutela judicial efectiva de sus derechos, parte integral de la garantía del debido proceso.

   Ahora bien, aprecia la Corte, que la recurrida sólo hizo una alusión genérica de los medios probatorios conocidos por el Tribunal de Juicio Mixto cuyo fallo es recurrido, sin embargo, no se realiza un análisis concatenado y compendiado de los mismos, los cuales sirvieron de fundamento para la conclusión asumida por el razonamiento de la recurrida.

   Por tales motivos, al analizar el pedimento del recurrente se aprecia que existe en este punto la denuncia de un vicio de la sentencia recurrida que no puede ser analizado, dada la ausencia de motivación por parte del fallo, no pudiéndose estimar cuáles son los medios probatorios asumidos para acreditar los hechos que luego permiten estimar la responsabilidad del ciudadano A.E.M.M., según el cauce procesal pertinente.

   Advertencia que hace la Corte, sin ánimo de incurrir en ultrapetita, sino dentro del interés que impone a los diferentes Tribunales de la República, el deber de ser garantes de la constitucionalidad y de la ley en la aplicación de la justicia.

   Siendo pertinente en el presente caso, por cuanto el vicio advertido difiere del pedimento realizado, pero es necesaria su observación ya que es deber de esta Corte de Apelaciones el ser garante de la constitucionalidad cumpliendo con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual señala que todos los jueces, en el ámbito de su competencia, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

   En el presente caso, se aprecia que la recurrida realiza una serie de análisis doctrinarios referidos a la Complicidad No Necesaria, estimada como acreditada, sin embargo obvia mencionar en forma expresa cuáles son los elementos probatorios que concatenados permiten asumir el criterio en cuanto al grado de participación de A.E.M.M. en el hecho por el cual se le juzgó, limitándose tan sólo a afirmar lo siguiente:

   …En el caso in examine, observamos que el acusado de autos, se presto para que se lograra perpetrar el hecho punible, en el cual se originó la muerte de la victima de autos, se observa que en las declaraciones valoradas en el acervo probatorio se demuestra que los funcionarios fueron quienes golpearon a la victima, y que en dicha declaración se evidencia que manifiestan que el Inspector no realizó nada en ningún momento para detener a los funcionarios de la golpiza que estaba recibiendo el occiso

   .

   Si bien es cierto, que el Tribunal a quo concluye su razonamiento, afirmando que el funcionario A.E.M.M., en su condición de Inspector, no realizó ninguna actividad para detener a los funcionarios bajo su mando en el momento en el que éstos arremetían en contra de la humanidad de la víctima W.A.V.S.; también es cierto, que no realiza un análisis concatenado de los elementos probatorios para dar por estimada tanto la responsabilidad como el grado de participación asignado para la misma, según la actuación criminosa acreditada, devenida del estudio ponderado de los hechos, y de la motivación expresa que se ha debido plasmar por la recurrida dada la inmediación atribuida a esa instancia.

   Mal puede entonces, la Sala entrar a considerar la existencia del vicio por errónea aplicación, si no existe una motivación expresa que permita acreditar el razonamiento judicial del Tribunal a quo.

   Por lo que, habiendo incurrido en esta infracción, existe la imposibilidad constitucional de controlar en doble instancia lo resuelto por la recurrida, ello en respeto al Debido Proceso, puesto que se entraría a conocer sobre fundamentos no expuestos por la decisión de fecha 07 de Octubre de 2008.

   En cuanto a esto, tanto la doctrina como la jurisprudencia establecen la necesidad de que toda decisión asumida por los órganos jurisdiccionales deba ser motivada, puesto que con ello se conculca la posibilidad de que el ciudadano afectado por la decisión pueda no sólo conocer el alcance la resolución, sino también pueda ejercer adecuadamente los recursos para que la instancia superior pueda efectivamente ejercer el control sobre lo decidido. Tal como lo expone el ilustre C.R., cuando señala: “una de las funciones de la motivación de las sentencias es hacer posible que la instancia superior examine la sentencia”. (Roxin; 2000; 425)

   Al motivar adecuadamente el juzgador establece el principal parámetro tanto de la legitimación interna o jurídica como de la externa o democrática de la función judicial. (Ferrajoli; 1997; 623)

   El contenido de la motivación permite fundadamente la impugnación de la decisión; una decisión inmotivada no permitirá impugnar el fondo, sino alegar el aspecto formal de la existencia del vicio de la inmotivación.

   Este valor endógeno garantiza la posibilidad de controlar la decisión, puesto que el contenido de la motivación permite al Tribunal revisor de la sentencia examinar si se encuentra fundada en la verdad jurídica de los hechos y en la aplicación justa del derecho.

   En el presente caso, la ausencia de un razonamiento lógico jurídico que permita entender los motivos por los cuales se considera responsable a A.E.M.M., como COMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, no garantiza a éste el derecho a ejercer la defensa adecuada a sus intereses en tutela judicial y efectiva a los mismos de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y menos aún garantiza a su contraparte el derecho que tiene para recurrir fundadamente de lo decidido en virtud del juicio oral y público realizado.

   En tal sentido la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional ha sido clara en determinar que para tales casos, en los cuales exista inmotivación acerca de lo resuelto, la consecuencia jurídica inmediata es la nulidad de lo decidido.

   De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 433, de fecha 04 de Diciembre de 2003, estableció:

   El juez en su sentencia

   , “…Debe someterse a las disposiciones legales relativos al caso, para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal”.

   En efecto, el hecho que la recurrida enuncie y analice concatenadamente los medios de prueba recepcionados en audiencia para determinar la responsabilidad de los funcionarios P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., haciendo un compendio individualizado de los elementos que vinculan su responsabilidad, establece la necesidad de valorar en las mismas condiciones la situación del ciudadano A.E.M.M., para tutelar efectivamente sus derechos.

   No puede esta Corte entrar a valorar los elementos de prueba que no han sido a.d.p. la recurrida, para determinar si incurrió en error en la aplicación de la norma sustantiva, ya que es constante la jurisprudencia de la Sala Penal de nuestro M.T. en establecer que dicha posibilidad apreciativa de las pruebas está dirigida al Juzgador de la recurrida que presenció el Juicio Oral, el cual percibió bajo el auxilio de la inmediación, concentración, continuidad y oralidad, cómo se presentaron y fueron contradichos por las partes, los medios de prueba que valorados bajo el prisma de la experiencia, la lógica y la ciencia y que conllevaron a una sentencia.

   Así, la Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 694 del 14 de Agosto de 2001, establece:

   ...que la Corte de Apelaciones no es un tribunal...en el que se imputan, prueban y contradicen los hechos y se desarrolle el juicio según el debido proceso. Es un tribunal que conoce del Derecho y de las infracciones cometidas precisamente en el juicio que precedió la sentencia que ante él se apela...

   Por las razones expuestas, resulta concluyente que la recurrida, al no motivar adecuadamente el decurso del razonamiento que conlleva a la conclusión de responsabilidad de A.E.M.M., impidió conocer los fundamentos tanto de hecho como de derecho de la misma, lo cual constituye el soporte fáctico de la sentencia, conforme lo establece el artículo 364, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consecuencia, esta Corte de Apelaciones ante la inobservancia por parte de Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, de los requisitos consagrados en el numeral 4 del artículo 364 del texto adjetivo penal, apartándose del segundo pedimento del recurrente por los razonamientos antes expuestos, decreta de oficio LA NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia dictada en fecha 07 de Octubre de 2008, sólo en cuanto a lo decidido en contra del imputado A.E.M.M., y en consecuencia ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que produjo dicha sentencia, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 190 y 191, en concordancia con los artículos 195, 173 y 364, todos del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, por la declaratoria de nulidad antes referida, este Tribunal estima inoficioso pronunciarse acerca del segundo motivo de apelación indicado por el recurrente. Así se decide.-

   D E C I S I O N

   Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

   1. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público.

   2. CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, de fecha 07 de Octubre de 2008, mediante la cual condenó a los acusados P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.

   3. ANULA de Oficio la sentencia dictada en fecha 07 de Octubre de 2008, sólo en cuanto a lo decidido en contra del acusado A.E.M.M., mediante la cual se le condena a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y en consecuencia ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que produjo dicha sentencia, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 190 y 191, en concordancia con los artículos 195, 173 y 364, todos del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, por la declaratoria de nulidad antes referida, este Tribunal estima inoficioso pronunciarse acerca del segundo motivo de apelación indicado por el recurrente.

   Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los ____________ días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   Los Jueces de la Corte,

   F.Y.B.C.

   Presidente

   M.A.P.A.H.E.C.G.

   Juez Suplente Juez Ponente

   JERSON QUIRÓZ RAMÍREZ

   Secretario

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   JERSON QUIRÓZ RAMÍREZ

   Secretario

   As-1343/HECG/mq