Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 27 de junio de 2007 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto por el abogado J.C.R.R., Inpreabogado N° 26.906, actuando como apoderado judicial de los ciudadanos M.J.P.M., J.V.D.S., R.V.D.S., F.V.D.S. y M.M.D.S.d.V. en su condición de propietarios de los locales 4, 2, 1, 3 y Administradora de la Junta de Condominio, respectivamente, todos del Centro Comercial La Macarena, ubicado en el kilómetro 24 de la Carretera Panamericana en Los Teques del Estado Miranda, contra la Resolución N° RS-II-017-2007 dictada en fecha 1° de febrero de 2007 por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, mediante el cual resolvió:

PRIMERO: Imponer como sanción, a la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena C.A. una multa por un monto de BOLIVARES QUINIENTOS SESENTA MILLONES EXACTOS (Bs. 560.000.000,00), el cual ha sido calculado tomando como base un área de Ciento Cuarenta Metros Cuadrados (140 Mts2) determinados, de acuerdo al Informe Técnico emitido el 14-11-2006 por la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, como construidos, sobre las áreas comunes y en el retiro posterior del Centro Comercial La Macarena y en consecuencia en contradicción a las variables urbanas fundamentales establecidas por la División de Planeamiento Urbano de dicha Dirección. Valorada ésta área de construcción, de acuerdo al informe también emitido por dicha Dirección, en relación a las normas de valoración determinadas actualmente por la Cámara Venezolana de la construcción, según el cual, de acuerdo a la configuración y calidad de los materiales componentes de la construcción realizada, esta se estima en un precio de DOS MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS EL METRO CUADRADO (Bs. 2.00.000,00/ Mt2). Y finalmente siguiendo lo ordenado en el artículo 67 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

SEGUNDO: Ordenar a la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena la inmediata reparación de los daños o peligros causados a los locales N° 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24 del Centro Comercial La Macarena, ubicado en el Km 24 de la carretera Panamericana, como consecuencia de las irregularidades cometidas al efectuar las obras de remodelación en el Local N° 9 del referido Centro Comercial. En el entendido de que la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena C.A. está obligada, a su entero costo, tanto a reparar, como a reordenar y restaurar las áreas de dichos locales, todo de acuerdo a las recomendaciones indicadas en el informe técnico final de fecha 14-11-2006 de la Dirección de Desarrollo Urbano

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En fecha 03 de julio de 2007 se ordenó librar oficio al Síndico Procurador del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda a los fines de que remitiese los antecedentes administrativos del caso. En fecha 9 de agosto de 2007 se ordenó oficiar nuevamente al Síndico Procurador del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda a los fines de que remitiese a este Juzgado Superior los antecedentes administrativos del caso, los cuales se recibieron el 25 de octubre de 2007, constantes de quinientos setenta y cinco (575) folios útiles, con los cuales se ordenó abrir cuaderno separado de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02 de noviembre de 2007 se admitió el recurso de nulidad, en tal virtud se ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y al Alcalde del referido Municipio, a objeto de que tuviesen conocimiento del recurso y pudiesen ejercer la defensa del acto si lo estimasen conveniente; así mismo se ordenó notificar al Fiscal General de la República a los fines de la presentación del informe referido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. De igual manera se ordenó notificar al ciudadano R.J.R.Q. representante legal de la Sociedad Mercantil “Policlínica La Macarena” (parte interesada), en el entendido que dentro de los tres (3) días de despacho que fue practicada la última de las notificaciones antes ordenadas se procedería a librar y expedir el cartel al cual alude el artículo 21 ejusdem el cual debía ser publicado en el diario “Ultimas Noticias”.

El día 20 de noviembre de 2007 se libró el cartel de emplazamiento previsto en el artículo 21-12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue retirado por la parte recurrente en esa misma fecha (20-11-07), publicado en el diario “Ultimas Noticias” el día 22 de noviembre de 2007 y consignado también en esa fecha.

Por auto de fecha 10 de diciembre de 2007 se dejó establecido que en el día de despacho siguiente a esa fecha, comenzaría el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 18 de diciembre de 2007 se dejó constancia que se agregó a los autos escrito de promoción de pruebas presentado en esa misma fecha (18-12-07) por el abogado E.J.H.O. actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Policlínica “La Macarena C.A.” (tercera interesada). Igualmente se dejó constancia que se agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado en la misma fecha 18 de diciembre de 2007 por el abogado G.F. actuando como apoderado judicial del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

En fecha 10 de enero de 2008 se admitieron las documentales promovidas por las partes en cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva.

El 31 de marzo de 2008 se dictó auto mediante el cual el Juez Gary Coa León, se abocó al conocimiento de la causa y se advirtió a las partes que a partir de esa fecha se aperturaría el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de que las partes pudiesen ejercer el derecho consagrado en dicha norma.

En fecha 07 de abril de 2008, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes de manera oral, el Tribunal dejó constancia de la comparecencia del abogado J.C.R.R. apoderado judicial de la Empresa recurrente, así como del abogado G.J.F. representante judicial de la parte recurrida. Igualmente se dejó constancia de la presencia del abogado E.J.H.O. apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “Policlínica La Macarena” y de la abogada Minelma del C.P., en su carácter de Fiscal Trigésimo Primero (31°) a Nivel Nacional con competencia Contencioso Administrativo, los cuales luego de su intervención oral consignaron sus conclusiones escritas.

El 08 de abril de 2008 comenzó la segunda etapa de la relación de la causa la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.

El día 14 de mayo de 2008 venció la segunda etapa de la relación de la causa, el Tribunal dijo “VISTOS” y fijó treinta (30) días de despacho para dictar sentencia.

Mediante diligencia de fecha 21 de mayo de 2008 el abogado G.F. actuando como apoderado judicial del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, señaló a este Tribunal que la opinión de la Fiscal del Ministerio Público confunde la realidad, por cuanto el referido informe técnico no indica la violación de variables urbanas fundamentales, “sino de que todas las partes, (centro Comercial, restaurant-pizzería y la policlínica) transgredieron variables urbanas del Municipio, que conforme a acta levantada con todas las partes, se acordó imponer multa a las mismas”.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narra el apoderado judicial de los recurrentes que la “Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena C.A. no siendo propietaria del inmueble ya que lo posee como arrendataria, solicitó el 5 de agosto de 2005 ante la Dirección de Desarrollo U.d.M.G.d.E.M., el denominado permiso clase B N° 2005-334, para la ‘Ampliación y Reestructuración Interna para Instalación de Clínicas’”, también denominado en otras comunicaciones como “‘Ampliación y redistribución Interna, de la Policlínica La Macarena, que funciona en el local N° 9, planta tipo nivel 1 del Centro Comercial La Macarena, situado en la Carretera Panamericana Kilómetro 24, Urbanización La M.S., Los Teques”.

Que “la Sociedad Mercantil remodeló el Local N° 9, que tiene arrendado, y tomó parte de las áreas comunes y estacionamientos del Centro Comercial, incumplimiento con la autorización dada y tomando bienes que no le pertenecen ni para los cuales tuvo autorización”.

Que el acto que impugnan “por el que se impuso multa y otras sanciones contra la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena, identificado como la Resolución N° RS- no resuelve el problema planteado por los denunciantes, es ambiguo respecto sobre la manera como se reparará y no expresa nada sobre el despojo de bienes efectuados por la infractora, tampoco expresa nada sobre como se reordenará y restaurarán las áreas de los locales afectados; y por último la Resolución impugnada no cumple con lo estipulado en la Ordenanza de Desarrollo Local para Comercio Comunal, y la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General que ordena la demolición de las obras efectuadas en contravención de la mencionada Ordenanza…”.

VICIOS QUE AFECTAN A LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA:

Que, “(e)n el presente caso se designó mediante la Resolución N° RS-II-139-2006 de fecha 17 de mayo de 2006, a la abogada Y.E. por el Síndico Municipal y al Ing. E.A. por la Directora de Desarrollo Urbano, a fin de determinar si las irregularidades denunciadas y descritas en los Informes Técnicos eran ciertas y cuál o cuáles eran las sanciones que procedían, otorgándoseles la competencia para actuar y decidir”. Que consideran que “el Alcalde no podía pronunciarse sobre el procedimiento de demolición y multa por cuanto se inhibió”.

Que, “(u)na vez declarada su inhibición el funcionario no puede revocarla ya que el procedimiento se paraliza hasta que el funcionario llamado a sustituir al inhibido asuma sus funciones”.

Que, “la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el procedimiento para tramitar la inhibición en el artículo 38, y en el presente caso el funcionario que se inhibe se pronuncia sobre la revocatoria de su manifestación de interés, por lo que o mintió cuando se inhibió (ya que declaró que tenía interés) o mintió cuando revocó su inhibición”.

Que, “(l)a inhibición que declaró el Alcalde sobre si mismo tiene los efectos de una delegación de atribuciones por cuanto el Alcalde perdió toda posibilidad de control sobre la causa, con la diferencia que no es revocable la inhibición como si lo es la delegación de atribuciones. La funcionaria designada fue la Lic. Elizabeth Romero, pero ella no fue quien se pronunció”.

Que son “de la opinión que quien debía designar al sustituto del Alcalde era el Concejo Municipal y no el mismo Alcalde”.

Que, “(r)especto a la orden de abstención dirigida a otros funcionarios de la Alcaldía la misma se encuentra vigente por cuanto la revocatoria es sobre la inhibición del ciudadano Alcalde”. Que deben aclarar que, “la orden a los otros funcionarios mencionados es que se abstengan de conocer –no de que se inhiban-, en ningún momento el Alcalde les ordenó inhibirse, por lo que la revocatoria de inhibición sólo puede hacerse sobre quien se inhibió, que no es otro que el mismo Alcalde. En todo caso ya se expuso el Alcalde no puede pronunciarse sobre su inhibición una vez planteada”.

Que, “(a)l haberse pronunciado sobre un acto para el cual no era competente se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral cuarto del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al haber emitido el acto un funcionario manifiestamente incompetente”.

Que existe “la falta de procedimiento legalmente establecido”. Argumenta al efecto que debieron existir dos procedimientos, uno para la autorización de obras y otro sancionatorio para el desarrollo de obras sin cumplir con la normativa de urbanismo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. Que, “la Dirección de Desarrollo U.d.M.G.d.E.M., en el auto de Apertura del Procedimiento Sancionatorio el 25 de enero de 2006, ordenó abrir procedimiento y expediente por las denuncias efectuadas sobre la construcción irregular por parte de la policlínica La Macarena, lo cual no se hizo en el presente caso”.

Que, “(n)o se cumplió con el procedimiento por cuanto las obras no fueron presentadas para la previsión del Proyecto por parte de la Sala Técnica, necesario trámite para la aprobación del permiso solicitado, y tampoco tiene la certificación de Bomberos no de la División de Ingeniería Sanitaria, fases previas y fundamentales para la toma de decisión por parte de la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro”.

Que, “(a)l no haberse sustanciado el procedimiento sancionatorio nos encontramos realmente ante una falta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido lo cual anula el acto a tenor de lo expuesto” en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Resolución N° RS_II017-2007 que se impugna en este recurso está viciada de falso supuesto de derecho. Argumenta al efecto que no se cumplió con los requisitos exigidos por la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, como se expone a continuación.

a) El proyecto presentado para efectuar la ampliación o permiso clase ‘B’, no se corresponde con las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en el permiso clase ‘A’ original. La zonificación de la zona es de Comercio Metropolitano y no incluye a las clínicas por lo que nunca se puedo (sic) otorgar un permiso para esta actividad sin cumplir con los requisitos del artículo 281 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, que exige un pronunciamiento del Concejo Municipal sobre la ubicación de las Clínicas

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b) Se dejó constancia de que existe un exceso del porcentaje de construcción y que la Obra presenta construcción sobre la acera peatonal, por lo que se viola la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, que en su artículo 68 expresa:

‘Artículo 68: Todo aquél que modifique el plano y las modificaciones aprobadas por construir, reconstruir o reparar, a fin de transgredir disposiciones de esta Ordenanza, quedará obligado a demoler a su costa las obras construidas y sancionadas con multa el doble del costo de la Obra o arresto proporcional’

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c.- No existe ninguna autorización de los copropietarios del Centro Comercial para modificar o realizar la reestructuración del local N° 9 donde se encuentra ubicada la Clínica, la cual es necesaria por cuanto los inquilinos no tienen cualidad para tramitar obras ante la Ingeniería Municipal, razón por la cual no procedía ni siquiera el trámite de la solicitud

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d) La sanción de multa que impone el Alcalde no conlleva la demolición de las obras hechas en contra de los derechos de los copropietarios y del proyecto original, como lo es el uso de estacionamientos del Centro Comercial La Macarena y de la acera peatonal

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Que “(l)a sanción que procede es la demolición de las obras hechas en contravención de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, conforme al artículo 29…”.

Que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto de hecho. Argumenta al efecto que la Resolución impugnada da por cierto algunos hechos que no constan en el procedimiento. Que en la citada Resolución se asevera que se cumplió con el procedimiento establecido. Que el procedimiento se inició con “las denuncias de varios copropietarios del Centro Comercial La Macarena, se ordenó la apertura del expediente y la notificación de los interesados, pero no consta la notificación de ninguno de los interesados, ni de la Empresa denunciada, no hay fases de presentación de alegatos, no se abrió lapso de pruebas ni hubo lapso alguno para ninguna actuación por cuanto no hubo procedimiento, lo cual hace nula la decisión por ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido” (Subrayado del escrito libelar).

Que, “(s)e alega que hubo un acuerdo entre las partes, lo cual es falso, y que se emitió un informe técnico suscrito por las partes mediante Acta de fecha 14-11-2006, lo cual es falso, pero esto acto –que no existió- lo mencionan con una fecha anterior a la orden de auto de Apertura del Procedimiento Sancionatorio de fecha 25 de enero de 2006, por lo que nunca pudo tener valor ya que no se efectuó en el procedimiento sancionatorio en contra de la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena” (Subrayado del escrito libelar).

Que deben denunciar que el informe técnico a que hace referencia el acto impugnado no se anexó a la notificación del acto impugnado y no consta en el expediente, no se conoce el contenido del mismo y no se sabe cual es la “‘descripción pormenorizada de lo que constituyen las irregularidades y violaciones en las que incurrió la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena C.A.’” que reconoce la Alcaldía.

Que, no consta en el expediente el denominado ‘“informe, emitido por la Dirección de Desarrollo Urbano, correspondiente al cálculo del monto de las sanciones pecuniarias que pueden imponerse en los casos de infracción por violación a las variables urbanas acogidas en la Ordenanza de Zonificación y Diseño U.P.d.D.U.L.L.T. – San Pedro”’ y tampoco se anexó a la notificación de la Resolución impugnada, aunque se le considera parte de ésta.

Que los hechos que están probados en el expediente son que la imposición de la multa como sanción a la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena no resuelve los incumplimientos de los cuales deja constancia la Resolución impugnada, “ni tampoco de los siguientes hechos:

1. En el Proyecto y posterior construcción de la remodelación se tomaron parte del Retiro del Centro Comercial.

2. Los planos referentes a estructuras que se presentaron con la solicitud de la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena no se corresponden con lo que se construyó en el sitio, y los planos aprobados por Ingeniería Municipal no se encuentran firmados por ningún funcionario de la División de Ingeniería Municipal (…).

3. Se realizaron trabajos de demolición del pavimento sin los permisos correspondientes y sin las medidas de seguridad, ya que en el sitio se encuentran unas tuberías por las que fluye combustible, las cuales quedarán confinadas al momento de concluir la construcción del área externa.

4. Se apropiaron de manera inconsulta e ilegal de la zona de carga y descarga de mercancía para los establecimientos del Centro Comercial, lo cual no es indemnizable ni reparable por los propietarios de la Clínica La Macarena.

5. Se obstruyeron las salidas de emergencias y de desechos sólidos de los comercios en planta baja (Panadería y Pizzería).

6. Se levantaron columnas metálicas en la salida de puertas de emergencias de los establecimientos internos”.

Por lo expuesto solicita que se declare la nulidad de la Resolución N° RS-II-017-2007 dictada en fecha 1° de febrero de 2007 por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

Que se “reponga el procedimiento de determinación de posibles incumplimientos urbanísticos por parte de la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena C.A., al momento de la notificación de los interesados del inicio del procedimiento sancionatorio en contra de esta Empresa”.

Que se ordene “paralizar cualquier procedimiento relativo al funcionamiento de la Policlínica La Macarena … hasta tanto se pronuncie la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda de manera definitiva sobre la ocurrencia de las posibles irregularidades denunciadas”.

II

DE LOS INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

El abogado J.C.R.R. actuando como apoderado judicial de la parte recurrente en su escrito informe, además de ratificar los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso de nulidad, alegó la connivencia entre la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena y la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, al presentar escritos de pruebas con identifica redacción. Que por ello solicita se haga un pronunciamiento expreso sobre tal irregular e imposible coincidencia entre los alegatos de la Administración Municipal y los interesados (Policlínica La Macarena), por cuanto es evidente que los representantes de la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena hicieron el escrito de promoción de pruebas a los abogados de la Sindicatura Municipal.

III

DE LOS INFORMES DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA

Los apoderados judiciales del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, oponen como punto previo la inadmisibilidad del presente recurso, en virtud que no consta en el expediente administrativo, documento alguno que permita deducir que la parte actora haya cumplido con las formalidades inherentes al proceso, como lo son entre otras, la establecida en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual prevé que deberá agotarse previamente el procedimiento administrativo establecido en el título cuarto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Que, en la presente causa los ciudadanos M.J.P.M., J.V.D.S., R.V.D.S. y F.V.D.S. no demostraron la representación y el carácter que se atribuyeron al intentar el presente recurso, “es decir no demostraron el carácter de propietarios de los inmuebles constituidos por los locales comerciales identificados en la demanda con los números 4, 2,1 y 3, del centro comercial la macarena. Asimismo la ciudadana M.M.D.S.V., actuando con su presunto carácter de Administradora de la Junta de Condominio del citado centro comercial, no demostró la cualidad invocada debidamente otorgada”, que por ello solicita que se declara inadmisible el presente asunto.

Que en cuanto al fondo del asunto debatido asevera que “en el acto administrativo contenido en la Resolución RSII-193-2006, de fecha 28/09/2006, el ciudadano Alcalde revocó de manera voluntaria la inhibición que anteriormente había realizado, por las razones que en ella explica, en un procedimiento iniciado con motivos de las denuncias de los ciudadanos, quienes fungen como actores del presente recurso, donde ilegalmente actuaron en nombre de todos los copropietarios del Centro Comercial La Macarena, circunstancias estas que obligan a e(sa) representación aclarar lo siguiente:

En la Resolución RSII 193-2006, de fecha 28/09/2006, una vez dado, sellado y firmado, entre otras, en su contenido, acordó la notificación de todas las partes, entre los cuales encontramos a los hoy demandante, acto administrativo este que posteriormente fue publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Guaicaipuro. Resolución ésta que pudo haber sido recurrida por el interesado que se sintiera afectado, a saber tenia dos opciones: Demandar su nulidad por ante la vía judicial, previo cumplimiento del procedimiento administrativo previo; o ejercer en todo caso, la recusación en contra de dicho funcionario”.

Pero los hoy demandantes, no ejercieron los derechos y opciones que le proporcionaba nuestro ordenamiento jurídico contra dicha Resolución, lo cual indefectiblemente le otorgó a la citada Resolución RSII 193-2006, de fecha 28 de septiembre del 2006, el blindaje de seguridad y firmeza que la ley le otorga dichos actos (sic) administrativos, que no son impugnados, ni atacados en forma temporánea, quedando con el carácter de definitivamente firme

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Que “….la figura jurídica y procedimental de la inhibición, responde a un acto voluntario del funcionario, evidentemente que éste mismo funcionario está facultado para revocar su propia actuación y la parte que se pudiera sentir afectada por esa decisión, no está desprovista de acciones y defensa, por cuanto tiene la posibilidad de directamente recusar al funcionario”.

Que “…la auto tutela real y efectiva que realizo (sic) el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, a través de la revocatoria que dejó sin efecto la inhibición que previa y voluntariamente había declarado, esta (sic) totalmente ajustada a derecho”.

Que, “…(e)n la citada Resolución RSII- 193- 2006, de fecha 28 de septiembre del 2006, la Administración entre otras resolvió reponer el procedimiento iniciado con motivo de las denuncias de varios ciudadanos, al estado de notificar a los presuntos interesados del inicio del procedimiento y de los cargos que se atribuían a la policlínica la macarena, quedando demostrado que la administración cumplió con las formalidades y requerimientos de ley, y posteriormente dicto (sic) el acto administrativo hoy recurrido ajustado a las normas que regulan la materia y por ende al los (sic) principios de legalidad del derecho administrativo”.

No obstante, la parte accionante pretende validar actuaciones de varios entes públicos, realizados con ocasión del procedimiento iniciado con motivo de denuncias de varios ciudadanos y expedidos con antelación a la reposición dictada por el Ciudadano Alcalde, por lo que dicha actuación está prevista de legalidad y asistida por la razón

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IV

DEL INFORME DE LA SOCIEDAD MERCANTIL POLICLINICA LA MACERENA C.A.

El apoderado judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL POLICLINICA LA MACARENA C.A. solicita como punto previo que se revoque por contrario imperium “el auto que declaró la admisión del presente procedimiento y/o se declare inadmisible él mismo, por cuanto no consta en el presente expediente, documento o anexos alguno que permita minimamente deducir que la parte actora haya cumplido con dicho obligatorio procedimiento administrativo previo”.

Que igualmente opone la manifiesta falta de legitimidad y representación de los recurrentes, toda vez que los mismos no demostraron con los documentos fundamentales, con que debían acompañar el escrito recursivo -al momento de su presentación e interposición- ni promovieron, ni demostraron en el periodo del lapso probatorio. Que, es el caso de la ciudadana que se presenta como una presunta administradora, “igualmente no presentó el acta de la Junta de Condominio, mediante la cual la hubieran designado con el cargo que dice ostentar, así como el acta de junta de condominio, por el cual se le autorizó para otorgar poder con el fin recursivo conocido”.

Que en cuanto al fondo del asunto debatido deben señalar que los recurrentes no ejercieron los derechos y opciones que le proporcionaba nuestro ordenamiento jurídico contra la Resolución RSII-193-2006 de fecha 28 de septiembre de 2006 la cual indefectiblemente le otorgó a la citada Resolución …, el blindaje de seguridad y firmeza que le otorga dichos actos administrativos, que no son impugnados, ni atacados en forma temporánea, quedando con el carácter de Definitivamente Firme”.

V

DE LA OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada Minelma Paredes Rivera Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público a nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario, opina en relación a la falta de competencia subjetiva del funcionario que dictó la resolución administrativa, motivado a la declaratoria del ciudadano Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, por haberse éste inhibido y posteriormente haberla revocado, que “(d)e las actas que conforman el expediente administrativo se evidencia que mediante Resolución N° RSII-193-2006, de fecha 28 de septiembre de 2006, el ciudadano R.E.S., Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, resolvió revocar la actuación administrativa constitutiva de la inhibición de oficio declarada por el referido ciudadano a través de la Resolución No RS-II-139-2006 de fecha 17 de mayo de 2006, y ordenó la notificación de los ciudadanos R.J.R.Q., J.V.C.C., J.A.T.C., M.P.M., O.M.d.P., F.J.V.D.S., M.V.D.S., R.V.D.S., J.V.D.S.”.

Que, “… consta del expediente administrativo que la última notificación se verificó en fecha 24 de octubre de 2006, por lo tanto, a la fecha de la interposición del presente recurso, es decir, 27 de junio de 2007, dicha resolución ciertamente quedó definitivamente firme, por no haberse interpuesto contra ésta recurso administrativo alguno, lo que hace que la denuncia de la parte recurrente sea improcedente, sobre este particular”.

Que en relación “a la violación al debido proceso, considera quien suscribe que dicha garantía es tutelable, siempre que las decisiones que pudieran emanar del ejercicio de tales potestades pudieran afectar derechos o intereses legítimos de los particulares. Todo lo cual supone que, también en estos casos, la administración puede emitir sus proveimientos luego del trámite del correspondiente procedimiento administrativo, es decir, permitir a la parte que presente su defensa, otorgar los lapsos respectivos, y luego así después de tener los elementos suficientes, dictar el acto correspondiente”.

Que “…no existe la posibilidad por parte de la administración de soslayar la obligación de hacer efectiva la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva, pues, la norma constitucional así lo exige, y en el sentido expresado, siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento previo”.

Que, “(d)e las actas que conforman el expediente administrativo se evidencia que los recurrentes en fecha 08 de agosto de 2005 y 25 de enero de 2006, comparecieron ante la Dirección de Desarrollo U.d.M.G.d.E.M. y formularon en contra de la sociedad mercantil Policlínica La Macarena denuncia por presuntas construcciones ilegales realizadas en el inmueble donde funciona la referida clínica con motivo de tales denuncias la prenombrada Dirección dictó el acto de iniciación del procedimiento sancionatorio, verificándose la notificación de la parte afectada en fecha 26 de enero de 2006, posteriormente se evidencian varias actas donde los denunciantes hacen valer sus alegatos, consignan documentación relacionada con la denuncia, subsiguientemente la administración realizó las inspecciones a los fines de corroborar la denuncia, lo que dio origen al informe técnico, para concluir con la resolución administrativa impugnada, por lo que a criterio de quien suscribe no se evidencia la trasgresión de la garantía del debido proceso”

Que por lo que se refiere “a la denuncia de falso supuesto de derecho por considerar la parte recurrente que la Resolución Administrativa infringe el artículo 68 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda”, debe observar esa representación que “la resolución impugnada resolvió imponer únicamente la sanción de multa a la Sociedad Mercantil Policlínica la Macarena C.A., al verificar que las construcciones denunciadas fueron realizadas sobre las áreas comunes y en el retiro posterior del Centro Comercial La Macarena, lo que infringía las variables urbanas fundamentales establecidas por la División de Planeamiento Urbano de dicha Dirección”.

Que el artículo 68 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda establece lo siguiente:

"Todo aquél que modifique el plano y las modificaciones aprobadas por construir, reconstruir o reparar, a fin de transgredir disposiciones de esta Ordenanza, quedará obligado a demoler a su costa las obras construidas y sancionadas con multa el doble del costo de la Obra ...”.

Que de la sentencia que dictara el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se infiere que la Ley en sus artículos 109 y 110 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, “regulan los supuestos que constituyen falta urbanística y específicamente el artículo 109 de la referida ley aplicable ratione temporis en el presente caso, tipifican las sanciones a imponer a los infractores de la ley”.

Que, “(e)n el caso que nos ocupa la autoridad municipal a través del informe técnico emitido en fecha 14-11-2006, emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, comprobó que la construcción realizada por la sociedad mercantil Policlínica La Macarena C.A., contravenía las variables urbanas, ya que, se habían efectuado sobre las áreas comunes y en el retiro posterior del Centro Comercial la Macarena (sic)”.

Que, “es necesario destacar que las Leyes y Ordenanzas Urbanísticas delimitan los atributos de la propiedad; esto es, que son esos instrumentos los que otorgan al propietario de un bien, el derecho a urbanizar, principalmente mediante la definición del ius edificandi, a fin de aprovechar la propiedad, no en atención al interés privado del propietario, sino conforme al interés general de la ordenación urbanística. En este sentido, las variables urbanas fundamentales, se refieren a las condiciones o características de desarrollo de inmuebles urbanos, tanto los posibles de localizar en estos, como a las eventuales adaptaciones que sean necesario realizarles”.

Que, “(l)as variables urbanas fundamentales, venían establecidas de manera general en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, vigente para la fecha en que fue dictado el acto administrativo, en cambio las variables urbanas específicas, relativas al uso, la densidad de población, los porcentajes de ubicación y construcción, los retiros de frente, laterales y de fondo, y la altura de la edificación, son materias reglamentadas mediante ordenanzas y demás instrumentos de regulación y control propios del Gobierno Municipal, todo ello de conformidad con los principios desarrollados ampliamente en el Capítulo IX del Título III de la Constitución de 1999 (artículo 128 y 129), en el cual se establece expresamente, la obligación del Estado de desplegar una política de ordenación del territorio atendiendo a las realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas, políticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable”.

Que, “(a)sí las cosas, y quedando evidenciado a los autos que las construcciones realizadas por la sociedad mercantil Policlínica La Macarena C.A., vulneran variables urbanas fundamentales, no hay duda que se está en presencia de un incumplimiento de los deberes impuestos por la ley, por lo que necesariamente debe aplicarse las sanciones tipificadas a los fines de corregir la infracción al ordenamiento jurídico urbanístico y que consiste adicional a la multa, en la demolición de la obra construida en forma ilegal, lo contrario conlleva a la infracción de los artículos 68 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística aplicable ratione tempori”.

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Que, “en atención a lo anterior puede concluirse, que la Resolución Administrativa Impugnada es nula por contrariar las disposiciones contenidas en los artículos 68 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística aplicable ratione tempori, siendo procedente aplicar al presente caso la reposición del procedimiento administrativo al estado de dictar nueva resolución tomando en cuenta las disposiciones señaladas al inicio de este párrafo (ver sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de diciembre de 2003). En consecuencia en el presente caso a criterio de esta Representación Fiscal se verificó el falso supuesto de derecho”.

VI

MOTIVACIÓN

PUNTOS PREVIOS:

En primer lugar no ha pasado por alto este Tribunal, la cantidad de consideraciones que en diligencia de fecha 21 de mayo de 2008 hace el apoderado judicial de la Policlínica La Macarena (parte interesada en el presente juicio). Pues bien, el Tribunal desestima en su totalidad tales consideraciones, por considerarlas extemporáneamente expuestas, en efecto, los informes constituyen la última actuación de las partes en el juicio de nulidad, por tanto en él corresponde hacer las defensas de las posiciones que se han mantenido en el juicio. De admitirse que posteriormente a ello se hagan nuevos alegatos y denuncias comportaría resolver vicios o denuncias sobre los cuales la Administración o la parte recurrente no tuvo la oportunidad de defenderse, a excepción de normas jurídicas o vicios de orden público, los cuales pueden hacerse en cualquier estado y grado de la causa, en tal virtud el Tribunal desestima dichas consideraciones, y así se decide

El representante del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Policlínica la Macarena en el acto de informes, oponen como punto previo la inadmisibilidad de la acción. Argumentan al efecto, que la parte recurrente debió agotar el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, ello de conformidad con lo previsto en el Título Cuarto del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En tal sentido observa el Tribunal que en el presente caso estamos en presencia de un recurso de nulidad regido por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (artículos 19 y 21) y no ante una demanda contra la República, caso en el cual sí es necesario agotar ese procedimiento, no así en este caso, habida cuenta que lo solicitado es la nulidad de un acto administrativo dictado por la Administración Pública en el ejercicio de sus potestades, de allí que no se requiere agotamiento de procedimiento administrativo alguno para que los particulares pueden intentar la nulidad de un acto administrativo que les afecte, por ende la inadmisibilidad aducida tanto por el representante del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda como por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Policlínica “La Macarena” resulta infundada, y así se decide.

También alegan tanto el representante del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda como el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “Policlínica La Macarena” la inadmisibilidad de la acción. Argumentan al efecto que los ciudadanos M.J.P.M., J.V.D.S., R.V.D.S. y F.V.D.S. (parte recurrente en el presente juicio) no demostraron la representación y el carácter que se atribuyeron al intentar el presente recurso, es decir no demostraron el carácter de propietarios de los inmuebles constituidos por los locales comerciales identificados en la demanda con los números 4, 2, 1 y 3 del Centro Comercial La Macarena. Que asimismo la ciudadana M.M.D.S.V., actuando en su presunto carácter de Administradora de la Junta de Condominio del citado Centro Comercial, no demostró la cualidad invocada debidamente otorgada, que por ello solicitan que se declare inadmisible el presente asunto.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que, cuando el objeto del recurso de nulidad se refiere a un acto administrativo de efectos particulares, la legitimación activa exigida es, de acuerdo a los claros términos del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la de un interés legítimo, personal y directo, esto es, que el interés en la legalidad de la actividad administrativa está calificado por el legislador, por ello se requiere que el recurrente, por ejemplo, sea el destinatario del acto, o cualquier otro sujeto que, sin ser titular de derechos subjetivos administrativos, se encuentre en una especial situación de hecho ante la infracción del ordenamiento jurídico, la cual, por eso mismo, le hace más sensible que el resto de los administrados al desconocimiento del interés general o colectivo por parte de la Administración al violar la ley. Éstos últimos han sido llamados por la doctrina interesados legítimos.

Distinto a lo antes dicho resulta la noción de simple interés, es decir, el interés no calificado por el legislador y que se refiere a la facultad que tiene cualquier ciudadano de impugnar la actuación administrativa, siempre que ésta le afecte en su esfera jurídica. Este interés simple, pero particularizado, condicionado a que afecte derechos o intereses de quien recurre, es el que se exige para solicitar la nulidad de actos de la Administración de efectos generales.

Por tanto, puede afirmarse que en el contencioso administrativo la legitimación activa para recurrir de un acto dependerá de la clasificación del acto mismo, esto es, si es de efectos generales o de efectos particulares. Como se dijo, en el primero de los casos, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 21, se refiere al simple interés particularizado, en tanto que, cuando se trata de la impugnación de actos administrativos de efectos particulares, el interés está calificado por el legislador al detallar que el mismo debe ser legítimo, personal y directo, es decir, un interés actual, concreto, que afecte directamente a sus destinatarios, a aquellos que han establecido una relación jurídica con la Administración Pública o a todo aquél a quien la providencia administrativa afecta en su derecho o interés legítimo.

En el presente caso se ha accionado un acto administrativo mediante el cual el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: Imponer como sanción, a la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena C.A. una multa por un monto de BOLIVARES QUINIENTOS SESENTA MILLONES EXACTOS (Bs. 560.000.000,00), el cual ha sido calculado tomando como base un área de Ciento Cuarenta Metros Cuadrados (140 Mts2) determinados, de acuerdo al Informe Técnico emitido el 14-11-2006 por la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, como construidos, sobre las áreas comunes y en el retiro posterior del Centro Comercial La Macarena y en consecuencia en contradicción a las variables urbanas fundamentales establecidas por la División de Planeamiento Urbano de dicha Dirección. Valorada esta área de construcción, de acuerdo al informe también emitido por dicha Dirección, en relación a las normas de valoración determinadas actualmente por la Cámara Venezolana de la construcción, según el cual, de acuerdo a la configuración y calidad de los materiales componentes de la construcción realizada, esta se estima en un precio de DOS MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS EL METRO CUADRADO (Bs. 2.00.000,00/ Mt2). Y finalmente siguiendo lo ordenado en el artículo 67 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

SEGUNDO: Ordenar a la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena la inmediata reparación de los daños o peligros causados a los locales N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24 del Centro Comercial La Macarena, ubicado en el Km. 24 de al carretera Panamericana, como consecuencia de las irregularidades cometidas al efectuar las obras de remodelación en el Local N° 9 del referido Centro Comercial. En el entendido de que la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena C.A. está obligada, a su entero costo, tanto a reparar, como a reordenar y restaurar las áreas de dichos locales, todo de acuerdo a las recomendaciones indicadas en el informe técnico final de fecha 14-11-2006 de la Dirección de Desarrollo Urbano

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Así se observa, que han acudido a este Órgano Jurisdiccional para demandar la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, los ciudadanos M.J.P.M., J.V.D.S., R.V.D.S., F.V.D.S. y M.M.D.S.V., invocando su condición de propietarios de los locales 4, 2, 1, 3 y Administradora de la Junta de Condominio, respectivamente, todos del Centro Comercial La Macarena, ubicado en el kilómetro 24 de la Carretera Panamericana, en Los Teques del Estado Miranda. Para este Juzgado, el interés de los recurrentes deriva de la especial situación de hecho en que se encuentran frente al perjuicio que pueda causarles el acto administrativo que se dice ilegal y que, en el caso, es concordante con el interés general de que la autoridad administrativa mantenga su conducta dentro del orden legal establecido.

El propio texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así lo confirma, cuando establece en los artículos 25, 26 y 259 lo siguiente:

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores

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Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

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Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

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Las normas anteriormente transcritas exponen, a juicio de este Tribunal, una clara voluntad del constituyente hacia el respeto absoluto del ordenamiento jurídico existente por parte de la Administración Pública. De modo que todo acto del Poder Público debe ceñirse a los parámetros de la legalidad y constitucionalidad vigentes, so pena de ser revocado por la propia Administración en ejercicio de su poder de autotutela o de ser declarado nulo por las autoridades judiciales competentes, mediante el ejercicio de acciones judiciales provistas por el propio ordenamiento jurídico como instrumentos de colaboración ciudadana para el resguardo y vigilancia de la juridicidad y el logro de la justicia.

No indica el Texto Constitucional, requisito alguno que condicione a los sujetos interesados en la legalidad y constitucionalidad de la actividad administrativa; por el contrario, otorga la posibilidad de acudir a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses a toda persona, lo que conduce a este Juzgado a colegir en que la intención del constituyente fue la de flexibilizar el acceso del colectivo a la justicia de manera de garantizar el estado de derecho dentro de una sociedad contralora y participativa.

Ello implica que cuando la Administración actúe al margen de la ley, en detrimento de intereses indirectos y distintos a los derechos subjetivos de los destinatarios expresos de su actuación, quedan habilitados quienes ostenten esta condición dada por este específico interés, de acuerdo a los razonamientos que acaban de exponerse, los cuales quedan confirmados además, con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia relativo a los extremos subjetivos para recurrir de los actos administrativos de efectos particulares, esto es, el interés personal, legítimo y directo.

Para este Tribunal, en el presente asunto, los ciudadanos recurrente si bien no poseen un interés directo, vale decir, que aún cuando no son titulares de derechos subjetivos frente a la Administración autora del acto, sí tienen un interés legítimo en la legalidad de dicha actuación, pues las directrices que emanarán de dicho órgano afectarán, naturalmente, a esos ciudadanos en razón de ser propietarios de los locales comerciales, lo cual invocaron en el curso del procedimiento administrativo, y así consta en el acto que hoy impugnan en el cual se ordenó notificar a los ciudadanos R.J.R.Q., J.V.C.C., M.P.M., O.M.d.P., F.J.V.D.S., M.V.D.S., R.V.D.S. y J.V.D.S. en su condición de principales interesados en el contenido del mismo y de parte que directamente actuaron en el referido procedimiento administrativo, sin que fuese desvirtuada esa condición de propietarios y administradora de la Junta de Condominio por la Sociedad Mercantil La Macarena y el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, de lo cual concluye este Tribunal que la inadmisibilidad alegada resulta infundada, y así se decide.

En el escrito de Informes el abogado J.C.R.R. hace alusión a un fraude procesal urdido por el representante del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena C.A. “por cuanto es evidente que los representantes de la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena C.A., les hicieron a los abogados de la Sindicatura el escrito de promoción de pruebas”. En tal sentido observa este Tribunal que no existe en autos evidencia alguna de que ello haya sido así. Por el contrario, tan solo con apreciar los escritos de promoción de pruebas de ambas partes consignados -si bien es cierto- en la misma fecha (18 de diciembre de 2007), con algunas semejanzas, no es verdad que son los mismos escritos, y menos aún que uno de los abogados de la Policlínica La Macarena hizo el escrito al otro, además de ello, la cantidad de folios de ambos escritos son diferentes, en el primero son 35 folios útiles y el segundo consta de siete (7) folios útiles. Aunado a ello, los mismos son suscritos por distintos profesionales del derecho, por tanto se infiere que entre ellos no existió connivencia alguna, por ende la denuncia resulta infundada, y así se decide.

FONDO DEL ASUNTO:

Denuncia el apoderado judicial de los recurrentes que el acto que impugnan está viciado de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que, en el presente caso mediante la Resolución N° RS-II-139-2006 de fecha 17 de mayo de 2006 el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda designó a la abogada Y.E. para suplir el cargo de Síndico Municipal y al Ingeniero E.A. para suplir el cargo de Directora de Desarrollo Urbano, a fin de determinar si las irregularidades denunciadas y descritas en los informes técnicos eran ciertas y cuál o cuáles son las sanciones que procedían, “otorgándoseles la competencia para actuar y decidir”. Que consideran que el Alcalde al haberse inhibido en esa decisión no podía pronunciarse posteriormente sobre el procedimiento de demolición y multa. Que una vez declarada su inhibición el funcionario no puede revocarla ya que el procedimiento se paraliza hasta que el funcionario llamado a sustituir al inhibido asuma sus funciones.

El representante de la Policlínica La Macarena C.A. adujo sobre el punto que, en la Resolución RSII 193-2006 dictada en fecha 28/09/2006, una vez dado, sellado y firmado, entre otras, en su contenido, acordó la notificación de todas las partes, entre los cuales se encontraban los hoy demandantes, acto administrativo éste que posteriormente fue publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Guaicaipuro. Que esa Resolución pudo haber sido recurrida por el interesado que se sintiera afectado, a saber tenía dos opciones: “Demandar su nulidad por ante la vía judicial, previo cumplimiento del procedimiento administrativo previo; o ejercer en todo caso, recusación en contra de dicho funcionario”. Que, los hoy demandantes, “no ejercieron los derechos y opciones que le proporcionaba nuestro ordenamiento jurídico contra dicha Resolución, lo cual indefectiblemente le otorgó a la citada Resolución RSII 193-2006, de fecha 28 de septiembre del 2006, el blindaje de seguridad y firmeza que la ley le otorga dichos actos administrativos (sic), que no son impugnados, ni atacados en forma temporánea, quedando con el carácter de definitivamente firme”.

En este punto el representante del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda señala que los recurrentes no ejercieron los derechos y opciones que le proporcionaba nuestro ordenamiento jurídico contra la Resolución RS-II- 193 de fecha 28 de septiembre de 2006 “la cual indefectiblemente le otorgó a la citada Resolución RSII 193-2006, el blindaje de seguridad y firmeza que le otorga dichos actos administrativos, que no son impugnados, ni atacados en forma temporánea, quedando con el carácter de Definitivamente Firme”. Sobre este particular la Fiscal del Ministerio Publico opina que consta del expediente administrativo que la última notificación se verificó en fecha 24 de octubre de 2006, por lo tanto, a la fecha de la interposición del presente recurso, es decir, 27 de junio de 2007, la Resolución N° RS-II-193-2006 quedó definitivamente firme, “por no haberse interpuesto contra ésta recurso administrativo alguno, lo que hace que la denuncia de la parte recurrente sea improcedente, sobre este particular”.

Para resolver al respecto observa el Tribunal que, el primer vicio que denuncian los recurrentes y que le es imputado a la Resolución N° RS-II-017-2007, cual es el acto impugnado, es la incompetencia del funcionario que la dictó, vicio éste que a su vez lo hacen derivar los recurrentes de la revocatoria de la inhibición que hiciera el Alcalde el 28 de septiembre de 2006, revocatoria de inhibición que –dicen- no puede hacerla, ya que una vez declarada su inhibición el funcionario no puede revocarla, toda vez que el procedimiento se paraliza hasta que el funcionario llamado a sustituir al inhibido asuma sus funciones. Así pues que, la determinación o no del denunciado vicio requiere necesaria e imprescindiblemente del análisis de la legalidad o no del acto por el cual el ciudadano Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, revocó la Resolución N° RS-II-139-2006 dictada el 17 de mayo de 2006. En este sentido este Tribunal revisa la Resolución N° RSII-193-2006 de fecha 28 de septiembre de 2006 y constata en primer lugar que esa decisión no es la recurrida en el presente caso, y en segundo lugar se observa que en esa decisión se resolvió en el punto tercero lo siguiente:

(…) ordenar la notificación de este acto administrativo, a los ciudadanos: R.J.R.Q.,… J.V.C.C.,… J.A.T. Camero…M.P.M.…O.M.d.P. … . F.J.V.D.S.,… M.V.D.S. …R.V.D.S. y J.V.D.S. …; por su condición de principales interesados en el contenido del mismo, y de partes que, directamente, actúan en el procedimiento Administrativo que se sigue, en esta Alcaldía…

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Esto comporta que se ha denunciado un vicio de incompetencia que en puridad no existe, pues los recurrentes debieron, en tal caso atacar de nulidad la referida Resolución, al no haberlo hecho en la oportunidad legal, la misma quedó firme, independientemente de que la misma fuese o no legítima, por ello considera quien aquí decide que la Resolución impugnada está ajustada a derecho, por tal razón la denuncia de incompetencia resulta infundada, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial de los recurrentes “la falta de procedimiento legalmente establecido”. Argumenta al efecto que debieron existir dos procedimientos, uno para la autorización de obras y otro sancionatorio para el desarrollo de obras sin cumplir con la normativa de urbanismo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. Que, “la Dirección de Desarrollo U.d.M.G.d.E.M., en el auto de Apertura del Procedimiento Sancionatorio el 25 de enero de 2006, ordenó abrir procedimiento y expediente por las denuncias efectuadas sobre la construcción irregular por parte de la Policlínica La Macarena, lo cual no se hizo en el presente caso”. Que no se cumplió con el procedimiento por cuanto las obras no fueron presentadas para la previsión del proyecto por parte de la Sala Técnica, necesario trámite para la aprobación del permiso solicitado, y tampoco tiene la certificación de Bomberos no de la División de Ingeniería Sanitaria, fases previas y fundamentales para la toma de decisión por parte de la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro. Que al no haberse sustanciado el procedimiento sancionatorio nos encontramos realmente ante una falta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido lo cual anula el acto a tenor de lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este punto la Fiscal del Ministerio Público opina que: “(d)e las actas que conforman el expediente administrativo se evidencia que los recurrentes en fecha 08 de agosto de 2005 y 25 de enero de 2006, comparecieron ante la Dirección de Desarrollo U.d.M.G.d.E.M. y formularon en contra de la sociedad mercantil Policlínica La Macarena denuncia por presuntas construcciones ilegales realizadas en el inmueble donde funciona la referida clínica con motivo de tales denuncias la prenombrada Dirección dictó el acto de iniciación del procedimiento sancionatorio, verificándose la notificación de la parte afectada en fecha 26 de enero de 2006, posteriormente se evidencian varias actas donde los denunciantes hacen valer sus alegatos, consignan documentación relacionada con la denuncia, subsiguientemente la administración realizó las inspecciones a los fines de corroborar la denuncia, lo que dio origen al informe técnico, para concluir con la resolución administrativa impugnada, por lo que a criterio de quien suscribe no se evidencia la trasgresión de la garantía del debido proceso”.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que en el expediente administrativo remitido por la Administración Municipal, se evidencia que tanto la Policlínica La Macarena como los denunciantes (hoy recurrentes) en el presente recurso de nulidad, tuvieron conocimiento de la apertura del procedimiento administrativo que se instauró; de la misma manera contaron con la oportunidad para ejercer su derecho a la defensa, además de ello fueron notificados de la Resolución o acto administrativo que puso fin a dicho procedimiento. De hecho en el interin del asunto, concretamente el 9 de febrero de 2006 la Sociedad Mercantil La Macarena interpuso una acción de amparo constitucional ante estos mismos Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por la violación de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acción que fue declarada con lugar, a tal efecto el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital ordenó a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, abstenerse de ejecutar el acto administrativo contenido en la Resolución II-025-2006 dictada el 7 de febrero de 2006 por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. De igual manera pudieron ejercer los recursos correspondientes, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente; razón por la cual este Tribunal desestima la denuncia esgrimida por la parte recurrente relativa a la falta de procedimiento legalmente establecido, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial de los recurrentes que la Resolución N° RS-II-017-2007 que se impugna en este recurso está viciada de falso supuesto de derecho. Argumenta al efecto no se cumplió con los requisitos exigidos en la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, ya que el proyecto presentado para efectuar la ampliación o permiso clase “B”, no se corresponde con las variables urbanas fundamentales establecidas en el permiso clase “A” original. Que la zonificación de la zona es de Comercio Metropolitano y no incluye a las clínicas, por lo que nunca se pudo otorgar un permiso para esta actividad sin cumplir con los requisitos del artículo 281 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, que exige un pronunciamiento del Concejo Municipal sobre la ubicación de la Clínica. Que consideran que existe un exceso del porcentaje de construcción y que la obra presenta construcción sobre la acera peatonal, por lo que se viola el artículo 68 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. Que tampoco existe ninguna autorización de los copropietarios del Centro Comercial para modificar o realizar la reestructuración del local N° 9 donde se encuentra ubicada la Clínica, la cual es necesaria por cuanto los inquilinos no tienen cualidad para tramitar obras ante la Ingeniería Municipal, razón por la cual no procedía ni siquiera el trámite de la solicitud. Que la sanción de multa que impone el Alcalde no conlleva la demolición de las obras hechas en contra de los derechos de los copropietarios y del proyecto original, como lo es el uso de estacionamientos del Centro Comercial La Macarena y de la acera peatonal. Que, la sanción que procede es la demolición de las obras hechas en contravención a la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, conforme al artículo 29.

En este punto la Fiscal del Ministerio Pública opina que las construcciones realizadas por la sociedad mercantil Policlínica La Macarena C.A., vulneran variables urbanas fundamentales. Que no hay duda que se está en presencia de un incumplimiento de los deberes impuestos por la ley, por lo que necesariamente debe aplicarse las sanciones tipificadas a los fines de corregir la infracción al ordenamiento jurídico urbanístico y que consiste adicional a la multa, en la demolición de la obra construida en forma ilegal, lo contrario conlleva a la infracción de los artículos 68 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística aplicable “ratione tempori”, que por ello resulta procedente aplicar al presente caso la reposición del procedimiento administrativo al estado de dictar nueva resolución, en consecuencia en el presente caso a criterio de esa Representación Fiscal se verificó el falso supuesto de derecho.

Para decidir al respecto, es menester revisar la doctrina desarrollada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto del concepto de falso supuesto, en sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo puede acarrear su nulidad.

En el presente caso se observa que la Resolución Administrativa recurrida impuso multa a la Policlínica La Macarena por un monto de QUINIENTOS SESENTA MILLONES EXACTOS DE BOLIVARES (Bs. 560.000.000,00) lo que equivale hoy en día a quinientos sesenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 560.000,00), todo ello como consecuencia de la culminación del procedimiento administrativo que se le siguió en la Dirección de Desarrollo Urbano de esta Alcaldía, con motivo del otorgamiento del permiso clase B N° 2005-334, de fecha 08-08-2005 a la referida Sociedad para la ampliación y reestructuración interna del local identificado con el N° 9, ubicado en el Kilómetro 24 de la carretera Panamericana en Jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda con el objeto de instalar una Clínica.

En este sentido el artículo 68 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda dispone que:

Todo aquel que modifique el plano y las modificaciones aprobadas por construir, reconstruir o reparar, a fin de transgredir disposiciones, contenidas en esta Ordenanza, quedará obligado a demoler a su costa las obras construidas y sancionadas con multa el doble del costo de la Obra o arresto provisional

. (Negrillas de este Tribunal)

Igualmente el artículo 67 de la referida Ordenanza dispone:

Toda construcción, reconstrucción o reparación de obra que se emprenda después que entre en vigencia esta Ordenanza sin llenar las formalidades previstas en ella para obtener la autorización, será suspendida, demolida a costa del propietario, sancionado con multa cuyo valor será el doble del precio de la obra, o arresto proporcional. Esta sanción es aplicable tanto al propietario como al Director de las Obras en sus casos. Igual sanción será aplicada a los que efectuaren movimientos de tierra, parcelaciones, etc., sin llenar dichas formalidades

(Negrillas de este Tribunal).

En este orden de ideas se observa que, el informe técnico que cursa a los folios 437 al 443 del expediente administrativo elaborado en el mes de diciembre de 2006, y que hace suyo la Resolución Administrativa impugnada, contiene una descripción pormenorizada de lo que constituyeron las irregularidades y violaciones en las que incurrió la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena C.A., y hace referencia de la misma manera al Centro Comercial La Macarena, el Restaurant-Pizzería así como a La Panadería del referido Centro Comercial.

Del análisis del informe técnico definitivo la Administración verificó lo siguiente:

(…)

RETIROS:

1.- El Centro Comercial La Macarena incumplió con todo lo referente a los retiros establecidos en el artículo 73 literal C de La Ordenanza de Zonificación y Diseño U.P.d.D.U.L. de los Teques –San Pedro (PDUL). Donde establece 15 metros de retiro a partir del eje de vía, más los 4 metros que establece la Ordenanza. Esto se evidencia con el estacionamiento del Centro Comercial La Macarena que está ubicado sobre el margen de separación que debe existir con relación a la Carretera Panamericana.

2.- La parte posterior del Centro Comercial, El restaurant-Pizzería y la Policlínica construyeron sobre las áreas comunes y en el retiro posterior de 4 metros, haciendo caso omiso a las variables urbanas establecidas pro la División de Planeamiento Urbano perteneciente a la Dirección de Desarrollo Urbano.

PANADERÍA:

(…)

2.- La problemática de la Panadería aumentó cuando por parte de los representantes de la Policlínica La Macarena realizaron la ampliación externa del local restando espacios en la zona de carga y descarga del Centro Comercial. Aunado a esto taparan las ventanillas de ventilación de los motores de las neveras y hornos de la panadería, situación que facilita la acumulación de calor en el recinto destinado al procesamiento de pan, viciando el ambiente de trabajo. En relación a la pizzería bloquearon las ventanas de los baños y el libre mantenimiento de un aire acondicionado ubicado entre el techo de la Pizzería y la nueva losa del piso de la Policlínica, situación que impide el funcionamiento de parte del local (…).

4.- Con respecto al área de carga y descarga de la panadería que de igual manera es la entrada de emergencia de la Policlínica, hay que establecer condiciones entre las partes y notificar a la Dirección de Ingeniería Sanitaria para obtener la recomendación y opinión de salubridad con relación al caso.

(…)

POLICLINICA LA MACARENA

1.- Otra observación importante es sobre la canalización de las aguas servidas de la Policlínica colocadas por la fachada principal del Centro Comercial mediante el uso de tubos PVC de diámetro 4’’ conectada a la red principal, existiendo roturas en cada uno de los bajantes existentes (construidos de hierro colado), y estos a su vez descargan en tanquillas con rejillas que van hacía la planta de tratamiento, no se observaron tubos de ventilación en esos bajantes, incumpliendo con las normas sanitarias (por información suministradas la planta de tratamiento no ésta en su cabal funcionamiento), lo que genera problemas de salubridad pública.

2.- Se evidencia la existencia de un cajón de concreto realizado por la Policlínica a nivel de las ventanillas con el fin de canalizar las salidas de estos aires calientes, pero no es suficiente, ya que hace falta varios extractores y tuberías de ventilación del horno hacía la chimenea para así mejorar el ambiente de trabajo y regular el grado de riesgo que pueda tener la Panadería y Pastelería La Macarena.

3.- La Policlínica La Macarena durante las construcciones externas cortó el suministro de combustible a la Panadería lo que conllevó a colocar tambores de 200 litros de capacidad dentro de la misma, creando una situación de ALTO RIESGO

.

(Mayúsculas y negrillas del Informe Técnico).

Por último en el referido informe se recomendó lo siguiente:

…es de hacer notar que los representantes de la Policlínica La Macarena están en la disposición de subsanar todos los problemas que existen por causa de la construcción del área anexa al Centro Comercial La Macarena según informe presentado por el Ingeniero N.N. (…).

Los representantes del Centro Comercial La Macarena no presentaron el informe técnico solicitado el día de la inspección.

En cuanto a los que nos compete en a Dirección de Desarrollo Urbano, por medio de la División de Ingeniería Municipal. Canalizar las sanciones y multas de acuerdo con las facultades que nos confiere LA ORDENANZA VIGENTE SOBRE ARQUITECTURA, URBANISMO Y CONSTRUCCIONES EN GENERAL

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De lo que se colige que la Administración Municipal después de instruir el respectivo procedimiento administrativo de conformidad con la normativa legal pertinente, impuso a la Policlínica La Macarena las sanciones legales a que hubo lugar, además de ordenar a la citada Sociedad Mercantil la inmediata reparación de los daños o peligros causados a los locales N° 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24 del Centro Comercial La Macarena, en el entendido de que la tantas veces citada Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena C.A. estaría obligada, a su entero costo, tanto a reparar, como a reordenar y restaurar las áreas de dichos locales, todo de lo cual es en definitiva lo que aducen los recurrente en este recurso de nulidad, pues en realidad lo que pretenden con esta acción es una demolición de las obras efectuadas en contravención a la Ordenanza de Desarrollo Local para Comercial Comunal y la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones, en todo caso no correspondería a este Juzgado ordenar tal sanción, puesto que el acto decisorio del procedimiento, hoy impugnado, de manera clara y expresa ordena en su resuelto segundo a la “Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena la inmediata reparación de los daños o peligros causados a los locales N° 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24 del Centro Comercial La Macarena…En el entendido de que la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena C.A. está obligada, a su entero costo, tanto a reparar, como a reordenar y restaurar las áreas de dichos locales, …”, pues reparar, reordenar y restaurar lleva consigo demoler a fin de restituir en su estado original lo que se varió o modificó al momento en que se hicieron modificaciones a alguna cosa, en este caso a la estructura del Centro Comercial La Macarena. De manera pues, que la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda aplicó correctamente la norma y al mismo tiempo apreció los hechos de una manera acertada, no incurriendo así en el vicio denunciado de falso supuesto.

Ahora bien, pretende el representante legal que este Órgano jurisdiccional ordene al Ente recurrido hacer cumplir los actos dictados por ella, lo cual está jurídicamente vedado, salvo excepciones muy especiales, en los cuales pudiera requerirse la intervención de un Órgano jurisdiccional para el cumplimiento de un acto emanado de la Administración, por cuanto los actos administrativos dictados por los Órganos del Poder Público en cualquiera de sus estratos gozan de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, los cuales consisten en que dichos actos deben cumplirse de inmediato y ejecutados por la propia autoridad que los dictó, por consiguiente le corresponde a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda ejecutar y hacer cumplir el acto dictado por ella.

Igualmente debe dejar sentado este Tribunal por lo que se refiere a que se “reponga el procedimiento de determinación de posibles incumplimientos urbanísticos por parte de la Sociedad Mercantil Policlínica La Macarena C.A., al momento de la notificación de los interesados del inicio del procedimiento sancionatorio en contra de esta Empresa” y que este Tribunal ordene “paralizar cualquier procedimiento relativo al funcionamiento de la Policlínica La Macarena … hasta tanto se pronuncie la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda de manera definitiva sobre la ocurrencia de las posibles irregularidades denunciadas”, que tales pedimentos resultan totalmente ajenos a la competencia de este Tribunal y resultaría inútil tal orden.

Por último, debe este Tribunal señalarles a los recurrentes que está probado a los autos (folio 485 del expediente judicial), que el Presidente de la ya tantas veces mencionada Policlínica La Macarena se comprometió a cumplir con las sanciones contenidas en el acto administrativo que se impugna por este recurso, que por ello se propuso en fecha 13 de febrero de 2007 la siguiente forma de pago:

Treinta millones como cuota inicial, treinta millones a los treinta días de cancelar la primera cuota, sesenta millones para el treinta de junio de dos mil siete y sesenta millones el treinta de diciembre de dos mil siete lo que haría un total de ciento ochenta millones en efectivo.

La diferencia que serían trescientos ochenta millones se cancelarán como servicios médicos a los empleados de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro a través de una Póliza de HCM que comenzaría a funcionar a partir de que la clínica inicie los servicios de hospitalización, Emergencia, Cirugía, Laboratorio y RX para poder garantizar una atención optima a los pacientes.

Así mismo me comprometo a subsanar los inconvenientes ocasionados a los propietarios de la panadería y pizzería del centro comercial de acuerdo a informe elaborado por Ingeniería Municipal y el ingeniero Narciso Nexon

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De lo que concluye este Tribunal que el vicio de falso supuesto alegado por la parte recurrente resulta infundado, y así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el abogado J.C.R.R., actuando como apoderado judicial de los ciudadanos M.J.P.M., J.V.D.S., R.V.D.S., F.V.D.S. y M.M.D.S.V. actuando como propietarios de los locales 4, 2, 1, 3 y de la Junta de Condominio, respectivamente, todos del Centro Comercial La Macarena, ubicado en el kilómetro 24 de la Carretera Panamericana en Los Teques del Estado Miranda, contra la Resolución N° RS-II-017-2007 dictada en fecha 1° de febrero de 2007 por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los 9 de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

C.V.C.

En esta misma fecha 9 de julio de 2008, siendo las tres y veinticinco (03:25 pm.) post meridiem, se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Exp. 07-2005