Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 23 de Marzo de 2011

Corresponde a este órgano jurisdiccional conocer del recurso de apelación ejercido por la ciudadana T.D.V.P., en su carácter de parte actora, asistida por la abogada N.E.P., en contra de la decisión de fecha 06 de diciembre de 2010, proferida por el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante la cual se negó la medida solicitada de prohibición enajenar y gravar.

Mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2010, emanado por el A quo, se oyó en ambos efectos la apelación ejercida y se ordenó la remisión del expediente, siendo recibidas las actuaciones en este Tribunal a las cuales, se les dio entrada en fecha 14 de enero de 2.011 (f. 08 del presente expediente).

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Entre los folios 02 al 04 del presente expediente que se examina cursa la decisión de fecha 06 de Diciembre de 2010, mediante el cual se negó el decreto de la medida cautelar que fue solicitada por la actora, del cual puede extraerse:

…. Riela del folio 19 al 26, copia simple del Documento de Propiedad del inmueble distinguido con el número DOS RAYA TRES (Nº 2-3), ubicado en el piso primero del Edificio “KIRA I”, situado en la Calle Páez, urbanización El Trigo de la ciudad de Los Teques, Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, adquirido por los ciudadanos A.C.C.R. Y D.I.S.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nº 8.278.098 Y 5.961.807, respectivamente.

De la lectura de dicho documento se observa que fue adquirido mediante un préstamo a interés con recursos provenientes del Ahorro Habitacional, el cual se encuentra a su vez regulado en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Esta Ley en su artículo 64 consagra:

El inmueble objeto de la hipoteca legal habitacional quedará afectada a un patrimonio separado, excluido de la prenda común de los acreedores restantes del deudor del crédito hipotecario y el inmueble no podrá ser enajenado sin la autorización del acreedor hipotecario, mientras otorgado de conformidad con el presente Decreto Ley no haya sido cancelado... Del dispositivo legal trascrito se desprende que el inmueble adquirido mediante el Crédito de Política Habitacional, como también se conoce, no responde de las obligaciones del deudor con respecto a todos sus acreedores, salvo a favor de quien se constituyó la garantía hipotecaria, por ser excluido de la prenda común de sus acreedores; por lo tanto sus acreedores o acreedor, no pueden trabar la ejecución sobre este bien específico. Y así lo considera el Tribunal.

Por todas las anteriores consideraciones, este Tribunal niega la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la abogada N.E.P., en su condición de Apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, examinados los recaudos que conforman el expediente sometido a conocimiento de esta Alzada y del análisis de la sentencia recurrida se observa que la Jueza de la causa en la oportunidad de negar la medida de prohibición de enajenar y gravar señaló en el auto dictado en fecha trece (13) de octubre de 2004, que corre inserto a los folios (02, 03,04) expediente, donde negó la medida de la siguiente manera:

…. Riela del folio 19 al 26, copia simple del Documento de Propiedad del inmueble distinguido con el número DOS RAYA TRES (Nº 2-3), ubicado en el piso primero del Edificio “KIRA I”, situado en la Calle Páez, urbanización El Trigo de la ciudad de Los Teques, Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, adquirido por los ciudadanos A.C.C.R. Y D.I.S.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nº 8.278.098 Y 5.961.807, respectivamente.

De la lectura de dicho documento se observa que fue adquirido mediante un préstamo a interés con recursos provenientes del Ahorro Habitacional, el cual se encuentra a su vez regulado en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Esta Ley en su artículo 64 consagra:

El inmueble objeto de la hipoteca legal habitacional quedará afectada a un patrimonio separado, excluido de la prenda común de los acreedores restantes del deudor del crédito hipotecario y el inmueble no podrá ser enajenado sin la autorización del acreedor hipotecario, mientras otorgado de conformidad con el presente Decreto Ley no haya sido cancelado... Del dispositivo legal trascrito se desprende que el inmueble adquirido mediante el Crédito de Política Habitacional, como también se conoce, no responde de las obligaciones del deudor con respecto a todos sus acreedores, salvo a favor de quien se constituyó la garantía hipotecaria, por ser excluido de la prenda común de sus acreedores; por lo tanto sus acreedores o acreedor, no pueden trabar la ejecución sobre este bien específico. Y así lo considera el Tribunal.

Por todas las anteriores consideraciones, este Tribunal niega la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la abogada N.E.P., en su condición de Apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio

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Negada la medida de prohibición de enajenar y gravar, la parte demandante señalo entre otras cosas lo siguiente: “…. PRIMERO: En fecha 6 de Diciembre de 2010, el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guacaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda mediante un auto negó la solicitud de medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, la cual fue solicitada en el Escrito de la demanda incoada ante este tribunal, Expediente 1348/2010, en fecha 30 de Noviembre 2010, en los siguientes términos: en el CAPITULO IV, DE LAS MEDIDAS CAUTELARES “A los fines de evitar que la sentencia definitiva dictada por este tribunal quede ilusoria y dada la conducta maliciosa demostrada por la parte demandada, que es evidente, solicitamos respetuosamente de conformidad con los Artículos 585 y 588 Ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida preventiva de prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituidos por un apartamento distinguido con el numero dos raya tres (2-3), ubicado en el 1er. Piso del edificio Kira I, situado en la calle Páez, Urbanización El Trigo de la ciudad de los Teques, Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, cuyas medidas y linderos son los siguiente: el inmueble tiene una superficie de SETENTA Y TRES METROS CUADRADOS (73 Mtrs.2) y consta de las siguiente dependencias: tres (3) habitaciones, dos (2) baños, un (1) recibo comedor, una (1) cocina y un (1) lavadero, sus linderos son: NORTE: pasillo vacio que da al patio de ventilación y apartamento N° 2-2; SUR: fachada del edificio; ESTE: fachada del edificio; y OESTE: fachada del edificio. Dicho inmueble pertenece a los demandados según documento según documento registrado en la antigua Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, bajo el N° 32 Protocolo Primero, Tomo 3, de fecha once (11) de julio de 2001, a los efectos de demostrar FOMUS BONIS IURIS promovemos como medio probatorio el contrato de opción de compra-venta otorgado por ante la Notaria Publica de la ciudad de los Teques, Estado Bolivariano de Miranda, el día veintinueve (29) de enero de 2010, el cual acompaña al presente escrito…)

“….SEGUNDO…. Por todo lo expuesto, fundamentado en todo lo alegado y los instrumentos que acompañan al presente escrito y al considerar que es evidente el cumplimiento de los requisitos o los extremos FOMUS BONIS IURIS y PERICULUM IN MORA y por cuanto es evidente una estrecha relación entre la pretensión del derecho invocado y el objeto de la causa, en virtud de que el inmueble sobre el cual solicita la medida preventiva está estrechamente relacionado con el fondo de la litis, igualmente se evidencia la conducta maliciosa, de la parte demandada, al firmar una opción de compraventa del inmueble, identificado suficientemente, sobre el cual existe en curso un juicio, que evidencia que existiendo un contrato de opción a compra venta pendiente no resuelto y el cual cursa en este tribunal superior en el expediente 11-7398, juicio desconocido por nuestra mandante a la firma de la opción de compra-venta y durante la gestión tendiente a lograr la negociación de compraventa y por lo cual resulta fallida y engañosa la negociación, y por cuanto, existiendo estas dos causas pendiente, el inmueble, esta publicado en diario de circulación regional “El Avance” para futura venta…”

Observa esta Juzgadora, que la negativa del decreto de prohibición de enajenar y gravar dictado en la presente causa adolece del vicio de inmotivación, ya que fue realizado sin el debido análisis sobre el cumplimiento de los extremos para negar la cautelar establecidos en nuestro Código de Procedimiento Civil, amén de no haberse expuesto ni el más mínimo motivo por el cual el Tribunal consideraba improcedente el decreto de la medida preventiva solicitada. De la simple lectura de la decisión mediante la cual fue negada la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, observa quien aquí decide que la misma adolece de manera absoluta de cualquier tipo de motivación y/o examen de las pruebas aportadas para demostrar la improcedencia de la cautelar solicitada, lo cual por sí solo acarrea la nulidad de la referida decisión, toda vez que ésta deba cumplir con los requisitos que cualquier sentencia debe poseer, tal como lo establece el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente reza:

El artículo 242 del Código de Procedimiento Civil, señala que toda sentencia se pronuncia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, mientras que el artículo 243 nos señala los requisitos que toda sentencia debe contener:

1. La indicación del Tribunal que la pronuncia

2. La indicación de las partes y sus apoderados

3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en los autos.

4. Los motivos de hecho y de derecho de su decisión.

5. Decisión expresa y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolver la instancia.

6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

   Dentro de estos se encuentran la exposición de los motivos de la decisión y el análisis de las pruebas en las cuales la misma se fundamentan. En consecuencia y en atención a lo establecido en nuestra Ley adjetiva Civil y en la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, este Superior declara la nulidad del auto de fecha 02 de Diciembre de 2010, dictado por el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda que negó la medida preventiva. Y ASI SE DECIDE.

   Este Juzgado Superior, observa de la lectura de la solicitud de medida cautelar contenida en el libelo que encabeza las actuaciones contenidas en el presente expediente, se evidencia el cumplimiento de la parte actora, en la fundamentación y demostración de la existencia de los extremos que para el decreto de medidas cautelares establece el Código de Procedimiento Civil. De hecho, la parte actora aportó material probatorio para solicitar la medida cautelar con su debida fundamentación, demostrando que se dan en el caso de marras los requisitos de la apariencia de buen derecho y peligro en la demora, los cuales evidentemente se dan en el caso bajo examen, lo que se demuestra con la presencia de argumentos verdaderos y valederos que den soporte a la solicitud de la cautelar solicitada por la parte actora, razones adicionales y más que suficientes para que sea decretada la medida cautelar.

   Es evidente que la jueza A quo no analizó los supuestos establecidos en la norma contenida en el artículo 585 ejusdem, es decir, el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”

   Con relación a la decisión recurrida, se hace necesario destacar que cuando se decreta o se niega una medida cautelar, la decisión que contiene dicho pronunciamiento, debe estar debidamente fundamentada y motivada en cuanto al cumplimiento de los extremos de procedencia de la cautela solicitada, esto es el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, indicándose en consecuencia las razones y motivos que llevan al Juzgador a considerar probados dichos extremos, toda vez que el decreto de una providencia cautelar puede involucrar a su vez una limitación al Derecho de Propiedad de la parte contra quien obre la medida, por lo que el auto que decreta o niega una medida preventiva es nulo, por falta de motivación, si en él se silencia lo referente a la presunción grave del derecho que se reclama ó el peligro en la mora.

   En el caso de autos se evidencia que, en forma alguna el tribunal de la causa expresó las razones en las que se fundamentó para constatar no cumplidos los elementos necesarios para negar la medida de prohibición de enajenar y gravar; toda vez que dicha Juzgadora usó una fórmula imprecisa que no permite saber a ciencia cierta por qué de haberse consignado recaudos para fundamentar la medida solicitada, los mismos no resultaron idóneos para probar los requisitos necesarios para dictar la tantas veces indicada medida. Aún más, ni siquiera identifica -de haber sido consignados dichos recaudos- los elementos de convicción (prueba suficiente) que fueron analizados, a los fines de concluir que la medida decretada no era procedente.

   En consideración a los motivos señalados, la sentencia recurrida no cumple con lo previsto en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; por lo que se declara su nulidad; y se pasa a decidir el fondo de la incidencia en los siguientes términos:

   Constan en el cuaderno de medidas, las siguientes actuaciones:

   1) Copia del auto mediante el cual el juzgado A quo ordenó la apertura del cuaderno de medidas (folios 10); 2) Auto mediante el cual niega la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituidos por un apartamento distinguido con el numero dos raya tres (2-3), ubicado en el 1er. Piso del edificio Kira I, situado en la calle Páez, Urbanización El Trigo de la ciudad de los Teques, Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, cuyas medidas y linderos son los siguiente: el inmueble tiene una superficie de SETENTA Y TRES METROS CUADRADOS (73 Mtrs.2) y consta de las siguiente dependencias: tres (3) habitaciones, dos (2) baños, un (1) recibo comedor, una (1) cocina y un (1) lavadero, sus linderos son: NORTE: pasillo vacio que da al patio de ventilación y apartamento N° 2-2; SUR: fachada del edificio; ESTE: fachada del edificio; y OESTE: fachada del edificio; y en posterior oportunidad fue consignada ante esta Alzada, copia certificada de actuaciones contenidas en el expediente principal que dio origen a la presente incidencia, que a continuación se detallan:

1. Libelo de demanda presentado por la ciudadana T.D.V.P., por medio de sus apoderados judiciales N.E.P. y J.H.F.D., ambos inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.191 y 49.749, respectivamente.

2. Auto dictado por el Juzgado Primero de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, distribuidor de turno, de fecha 26 de noviembre de 2010, mediante el cual se dejó constancia que el conocimiento de la causa le correspondió al Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

3. Auto de entrada proferido en fecha 30 de noviembre de 2010 por el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el cual se le dio entrada a la demanda, asignándosele el N° 1348/2010.

4. Diligencia de fecha 1° de diciembre de 2010, suscrita por la abogada N.E.P., en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, mediante la cual consigna documento poder del cual se comprueba el carácter con el que actúa en juicio, y para los efectos de la admisión de la demanda Documento promesa bilateral de compra venta, copia simple de documento compra venta suscrito entre la ciudadana M.R.H.G. y los demandados, ciudadanos A.C.C.R. y D.Y.S.G., del cual se desprende certificación suscrita por el Registrador Público de decreto de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble objeto de la presente incidencia, decretada y ordenada por el Juzgado Primero de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción del Estado Miranda, en fecha 26 de marzo de 2010, mediante oficio N° 164.

5. Oficio distinguido con el N° CJ/O/2010/000327-1, de fecha 19 de marzo de 2010, suscrito por el Consultor Jurídico del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante el cual se le participa al IPASME la autorización de constitución de hipoteca de segundo grado, a favor del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), solicitada por la ciudadana T.D.V.P..

6. Documento Finiquito por concepto de Adelanto de Prestaciones de Antigüedad Fiduciario depositado en Cuenta de Ahorro Banesco, de fecha 09 de mayo de 2010, por la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES ( Bs. 19.974,00).

7. Auto de admisión de la demanda, en el cual se ordena el emplazamiento de los ciudadanos A.C.C.R. y D.Y.S.G., para la contestación de la demanda, observándose el señalamiento expreso respecto de la medida solicitada, cuyo pronunciamiento se haría por auto separado en cuaderno de medidas.

8. Diligencia de fecha 02 de diciembre de 2010, suscrita por la apoderada judicial de la parte demandante, mediante la cual solita el decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del litigio, alegando la conducta maliciosa demostrada por la parte demandada.

9. Copia certificada del poder especial otorgado a los abogados N.E.P. y J.H.F.D., ambos inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.191 y 49.749, respectivamente.

10. Diligencia De fecha 03 de diciembre de 2010, suscrita por la abogada N.E.P., apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual consigna recaudos para la respectiva compulsa de los requeridos, indicando domicilio de la ciudadana A.C.C.R. y requiriendo se librara exhorto al ciudadano D.Y.S.G. a su lugar de trabajo, a los fines de su debido emplazamiento.

11. Constancia suscrita por el Secretario Accidental, en fecha 06 de diciembre de 2010, que se libró compulsa a la ciudadana A.C.C.R., y mediante auto separado, de la misma fecha 06 de diciembre de 2010, a los fines de la práctica de la citación del ciudadano D.Y.S.G., se ordenó librar comisión al Juzgado de Municipio del Municipio C.R. de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Charallave, constando despacho y oficio de remisión.

12. Posterior a la c.d.S. del A quo de certificación de todos los documentos anteriormente detallados, consta copia simple del Diario Avance, de fecha jueves 09 de diciembre de 2010, de la sección clasificados.

    Ahora bien, las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

1. La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez que se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, esta no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

2. La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.

3. La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada.

4. La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.

5. La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide revocarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.

6. Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento.

7. El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tiempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza.

8. La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus bonis iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, L.G. “Tutela anticipatorio”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Código de P.C. de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.

9. El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio.

10. La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia.

11. La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo.

    Ahora bien, con respecto al contenido del auto que acuerda una medida cautelar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, en el expediente N° 99-740, sentencia N° 88, expuso lo siguiente:

    “…Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

    Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

    Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

    No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

    De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

    En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

    …Ommisis…

    Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos…”

    Prevé el Código de Procedimiento Civil en relación con las medidas preventivas, lo siguiente:

    Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

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    Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

    1° El embargo de bienes muebles;

    2° El secuestro de bienes determinados;

    3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

    Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

    Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

    Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

    Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589

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    La emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de dicha circunstancia y del derecho que se reclama, estableciendo la norma que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, la señalada presunción, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico.

    En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado (fumus bonis iuris), éste no es un verdadero juicio, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a presumir que quien solicita la cautela es el titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

    En relación con la prueba del requisito de verosimilitud en el derecho, el autor patrio R.O.O., en la segunda edición de su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, página 300 y siguientes, señala lo siguiente:

    “Por esta vía, y con la incorporación en nuestro Derecho del sistema de la libertad de la prueba, caeríamos en un terreno sumamente peligroso que convertiría a los procesos judiciales en una suerte de armamento de terrorismo y de inseguridad: particularmente debe requerirse no sólo la presunción grave sino también, en cualquier otro caso, el elemento de control y contradicción de la prueba para que ésta pueda ser idónea a los efectos de que se decrete una medida de esta naturaleza. (…) (…)

    En conclusión, el tema de la verosimilitud del derecho se vincula con la “posición jurídica tutelable”, es decir, con aquellas situaciones para las cuales el ordenamiento jurídico tutela prima facie, pero con la debida comprobación del status alegado y probado; sin duda que el requisito está imbuido de una alta carga apreciativa del juez, quien debe obrar racional y equitativamente al analizar los medios de prueba que se le hubieren consignado en el expediente, e incluso utilizando las máximas de experiencia en aquellos casos en que haya lugar, para determinar que ese derecho aparente sea verdadero o aparezca como tal, es decir que el solicitante exhiba una posición jurídica tutelable”.

    Con respecto al segundo requisito, es decir, el peligro de infructuosidad, el mismo viene dado por la necesaria prolongación del juicio, lo que está exento de prueba, y por los hechos del demandado (reales o temidos), que puedan frustrar la ejecución de lo que finalmente se resuelva, lo que sí amerita acreditarse debidamente.

    En el caso de autos se observa que no fue acompañado el libelo de demanda, sin embargo la apoderada judicial de la parte actora consignó copia fotostática de éste y se observa que sustentan la demanda en el hecho de que su representada celebró mediante operación de contrato de promesa bilateral de compra venta, suscrita el 29 de enero de 2.010, con los ciudadanos, A.C.C.R. Y D.Y.S.G., venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nros. V-8.278.098 y V-5.961.807, el inmueble suscrito ampliamente ut supra.

    Ahora bien, se desprende de la lectura de las actas y de los informes presentados ante esta alzada en la oportunidad procesal, que la parte actora aporto los elementos probatorios que debidamente analizados y valorados, permiten presumir a esta superioridad que efectivamente se encuentran llenos los extremos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para que sea decretada la medida cautelar solicitada, como se hará de manera expresa en la dispositiva del presente fallo; es decir su pretensión tiene visos de verosimilitud y por ende, al constar en las actas el acervo probatorio en el que se evidencia que la parte actora es la titular del derecho que se reclama así mismo; el hecho cierto de que la parte demandada optó por firmar un segundo contrato, muy a pesar de que ya existe una promesa de venta que fue debidamente notariada y no fue desconocida por éstos, existe por tanto elementos suficientes a los fines de sustentar la presunción de buen derecho; por lo que determinada la presencia de pruebas que constituyen presunción grave del derecho reclamado, siendo que los referidos requisitos son recurrentes. En este mismo orden de ideas, la verosimilitud en el Derecho o en su acepción latina “el fumus boni iuris” condición ésta que da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, con lo cual determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal, es decir, de que ésta tenga un determinado contenido concreto del que se anticipan los efectos previsibles. De esta característica de instrumentalidad surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o bien la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal.

    En cuanto al temor de daño o de peligro, que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”, puede definirse así: es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

    En consideración a los motivos que anteceden, considera quien aquí juzga que se encuentran demostrados los requisitos para el decreto de la medida, en consecuencia, el recurso de apelación debe prosperar, se anula el auto dictado en fecha 06 de diciembre de 2010 por el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del estado Miranda y se decreta la medida de prohibición de enajenar y gravar. Y ASI SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    En virtud de los hechos descritos y las consideraciones de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: