Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 21 de Marzo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 21 de marzo de 2006

195º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2006-000261

ASUNTO : IP01-R-2006-000035

PONENCIA DEL JUEZ TITULAR DE LA CORTE DE APELACIONES: ABG. R.A. MONTES CHIRINOS.

Dio inicio la presente causa la apelación presentada en fecha 21 de febrero de 2006, interpuesta por los Abogados J.P. y J.I., en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos: O.R.J. y A.M., plenamente identificados en la causa principal, en contra del auto dictado por la abogada Zenlly Urdaneta Navas, quien preside el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de fecha 12 de febrero del año que transcurre, el cual decretó Privación Preventiva Judicial de Libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Auto éste recurrible de conformidad a lo establecido en el ordinal 4º del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Público, fue emplazado en fecha 21 de febrero del año que transcurre, tal como lo prevé el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal para que diera contestación al recurso interpuesto, la cual se produjo efectivamente en fecha 02 de marzo de 2006.

En Cuaderno Especial se recibió en esta Corte de Apelación fecha 14 de marzo del año en curso, en esta misma fecha se designa como ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe y se admite dicho recurso en fecha 15 de marzo del año que transcurre.

Auto Recurrido.

… De conformidad con lo pautado en el articulo 250 de la norma Adjetiva Penal, solo se podrá decretal la privación preventiva de la Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

a) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

En el sub iudice (SIC) nos encontramos frente al del Delito de TRÁFICO ILÍCITO DEE (SIC) SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas….(omissis) b) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible: Riela al folio uno y dos (01-02) Acta de Inspección emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) suscrita por el funcionario Inspector Jefe W.O. adscrita a la División Nacional de Investigaciones de Drogas…omissis…con objeto de verificar información aportada por una ciudadana que se identificó solo (sic) como C.J., donde indica que en la población de los Callos (sic) carretera Nacional Morón Coro, existe una vivienda que está ubicada a dos (02) kilómetros de una Alcabala de la GN y antes de llegar a la misma…omissis…a la referida dirección con el objeto de verificar su existencia. Luego de recorrer un largo trecho de esa vía se pudo avistar dicha vivienda con el portón tipo falso abierto y en su alrededores a dos (02) personas de sexo masculino quienes al avistar la presencia de la comisión asumieron una actitud sospechosa como queriendo internarse hacia el sector de las playas, motivo por el cual le dimos la voz de alto, previa identificación como funcionarios de esta Institución…osmosis…(sic) Procedimos de conformidad con lo establecido n (sic) el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en su ultimo (sic) aparte, se efectuó el respectivo registro de morada arrojando como resultado lo siguiente: Se revisó la totalidad del inmueble, localizando en la sala de Baño una extensión de los colores negro y naranja; treinta y nueve (39) mallas de Naylon de las cuales Veintiuno (21) de color blanco y las restantes de color amarillo; Una bolsa de material sintético color negro contentiva de Ochenta y Tres (83) arnés; Tres (03) paquetes de bolsas de Material sintético color negro, de cuarenta unidades cada una con capacidad de pesaje de Cuarenta Kilogramos; en la habitación contigua se localizó un arma de fuego tipo escopeta, marca Laredo, calibre Doce, Serial AN520, con cuatro (04) cartuchos del mismo calibre. En el ambiente que está compuesto por cocina sala y comedor, se localizó sobre un mesón, Tres rollos de naylon, uno color azul claro, el otro color azul oscuro y el restante color beige; Cuatro (4) paquetes de tirrá (sic) (abrazaderas de plástico); Dos comprobantes de Depósito Bancario; uno del banco Mercantil Cuenta de Ahorro 0037094572 a nombre de L.R. y el otro del banco (sic) de Venezuela Cuenta de Ahorro 11146352581 a nombre de O.J.;…omissis…en la parte bja (sic) de dicho mesón se localizaron ciento diecisiete (117) sacos de fiques multicolores y veintiuno (21) del mismo material pero de color blanco y con la inscripción SUPER S, seguidamente se localizó en el ambiente que funge como lavadero Tres (03) motores para lancha Fuera de Borda Marca YAMAJA, Modelo 67602 E-3 Seriales 1023095, 1016681 y 1023070, respectivamente. Tres (03) tanques para Combustible para Motores fuera de borda, Marca YAMAJA con capacidad de veinticuatro (24) litros. Posteriormente a esto nos trasladamos a la parte externa de la vivienda donde fueron localizados dos (02) instrumentos de los denominados Pala y Pico y al efectuar la excavación con estos mimos (sic) instrumentos donde se pudo apreciar la arena removida se logró localizar la cantidad de diez (10) sacos confeccionados ocho (08) en material tipo saco de fique multicolores envueltos en una malla de color amarillo y en uno de sus extremos un objeto de metal de los conocidos como arnes, con un peso bruto aproximado de doscientos (200) kilogramos, otro parcialmente abierto, confeccionado en material tipo saco fique multicolor donde se pudo apreciar un material sintético color negro tipo bolsa y material sintético color negro tipo hule, lo cual protegía la cantidad de veinticinco (25) envoltorios en forma de panelas confeccionados en material sintético de diferentes colores, tomando uno de éstos de manera aleatoria efectuándole un pequeño corte, percatándonos que en su interior se encontró una sustancia compacta color blanco de olor fuerte y penetrante, que al efectuarle la prueba de orientación NARCOTES, arrojó como resultado una coloración azul, lo que nos indica que estamos en presencia de alcaloides a base de clorhidrato de cocaína y el restante parcialmente abierto confeccionado en material tipo saco de fique pero color blanco donde se pudo apreciar un material sintético color negro tipo bolsa y material sintético color negro tipo hule, lo cual protegía la cantidad de trece (13) envoltorios en forma de panel (sic) confeccionado en material sintético transparente y material sintético color negro, tomando uno de éstos de manera aleatoria efectuándole un pequeño corte percatándonos que en su interior se encontraba una sustancia compacta color blanco de olor fuerte y penetrante, y que al efectuar la prueba de orientación NARCOTES, arrojó como resultado una coloración azul, que nos indica que estamos en presencia de alcaloides a base de clorhidrato de cocaína motivo por el cual y vista las evidencias encuatadas, se procedió a la aprehensión de los ciudadanos.

Asimismo riela a los folios 03, 04, 05 y 06 Acta de Visita Domiciliaria. (sic)

E (sic) igualmente riela al folio 07 los Depósitos efectuados al Banco Mercantil al ciudadano L.R. de parte del ciudadano O.J. por la cantidad de veinte millones de bolívares (20.000.000, oo Bs.) Signado con el No. 357864448; y otro Depósito del Banco de Venezuela al ciudadano O.J. por la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (2.500.000, 000 Bs.) Signado con el No. 69184907.

Riela a los folios 18, 19 y 20 Contrato de Compra Venta entre los ciudadanos L.R.D. y O.R.J. celebrado por ante la Oficia de Registro Inmobiliario de los Municipios Acosta, San Francisco, Jacura y Cacique Manaure del Estado Falcón de fecha veintidós (22) de Junio de 2005, quedando registrado bajo el No. 05. Folio de dieciocho (18) al veintidós (22), protocolo primero, tomo 4º, segundo trimestre del año 2005.

Del mismo modo riela a lo folios 24,25,26,27,28,29,30,31,32,33,34,35,36,37,38,39,40,41,42 y 43 fotografías donde se muestra la toma de entrada de la vivienda y los objetos encuatados que guardan relación con esta averiguación.

Riela al folio 44 Acta de Entrevista del ciudadano GOMEZ TESTA JOSÉ RAMÓN…omissis…

se me acercaron unos funcionarios de este Cuerpo Policial informándome que eran de la División Contra Droga y que se disponían a llevar a cabo un procedimiento policial en una residencia del sector por lo que solicitaban mi colaboración para que sirviera como testigo; …omissis…fuimos recibidos por dos ciudadanos, a quines (sic) los funcionarios le explicaron el motivo de la visita y los mismos nos permitieron ingresar a la vivienda donde los funcionarios comenzaron a revisar cuidadosamente, logrando encontrar varios objetos, tales como: envoltorios tipo saco color negro, envoltorios tipo mallas naylon algunos color blanco y otros amarillos, tres (03) rollos de naylon, tres (03) paquetes de tiras, una bolsa negra contentiva de árnes ( utilizado como precintos); tres (03) motores de lancha sin uso marca YAMAJA modelo 40 a color blanco, una (01) escopeta casera, tres (03) bidones elaborados en material sintético de color rojo…omissis…luego nos dirigimos a la parte posterior de la residencia específicamente en el área comúnmente conocida como patio, donde los funcionarios utilizando una cabilla comenzaron a perforar la arena y a notar que la cabilla estaba trabada optaron en cavar donde lograron localizar nueve (09) sacos multicolores de los cuales abrieron dos (02) y contenían veinticinco (25) envoltorios tipo panela, y otro saco contentivo de trece (13) envoltorios tipo panela.”

Riela al folio 45 Acta de entrevista al ciudadano P.A.R.…omissis…”le sirviera de testigo porque iban a realizar un allanamiento ene una residencia cerca de la zona donde yo vivo fuimos…omissis… recibidos por dos ciudadanos, a quines los funcionarios le explicaron el motivo de la visita y los mismos nos permitieron ingresar a la vivienda donde los funcionarios comenzaron a revisar cuidadosamente, logrando encontrar varios objetos, tales como: envoltorios tipo saco color negro, envoltorios tipo mallas naylon ( sic) algunos color blanco y otros amarillos, tres (03) rollos de naylon, (sic) tres (03) paquetes de tiras, una bolsa negra contentiva de árnes ( utilizado como precintos); tres (03) motores de lancha sin uso marca YAMAJA modelo 40 a color blanco, una (01) escopeta casera, tres (03) bidones elaborados en material sintético de color rojo…omissis…luego nos dirigimos a la parte posterior de la residencia específicamente en el área comúnmente conocida como patio, donde los funcionarios utilizando una cabilla comenzaron a perforar la arena y a notar que la cabilla estaba trabada optaron en cavar donde lograron localizar nueve (09) sacos multicolores de los cuales abrieron dos (02) y contenían veinticinco (25) envoltorios tipo panela, y otro saco contentivo de trece (13) envoltorios tipo panela.”

Riela a los folio 46 y 47 Acta de Aseguramiento e Identificación de Evidencia.

Riela al folio 50 Formato de Registro de Cadena de Custodia.

Por otra parte, con fundamento en el numeral 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encuentra quién (sic) aquí decide, que de los elementos de convicción que citáramos ut supra, dimanan asimismo fundados y plurales elementos de convicción para estimar con clara certeza que los Imputados de autos ha sido el autores o han participado en el ilícito penal que le imputa el Ministerio Público.

Y por último con respecto al numeral tercero del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga del imputado, o la posible obstaculización por parte de éste en el decurso de la Investigación, este Juzgador observa que, tomando en consideración la posible pena imponible en el presente asunto conforme a la precalificación que aduce el Ministerio Público, existe en el caso de marras una razonable presunción para estimar que podrían los aludidos imputados evadirse del presente proceso y colocar así en vilo las resultas del proceso investigativo que recién inicia, razón por la cual, cumplidos como se encuentra (sic) con los extremos de procedibilidad previstos en lo numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250, 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador entiende imperativo e indefectible DECRETAR la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos O.R.J. y A.M., suficientemente identificado en actas. Y así se decide.

Resuelve: En nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. DECRETA: de conformidad con lo establecida en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos. O.R.J. y A.M. plenamente identificados. Se acuerdan las Copias solicitadas por la Defensa por no ser contrarias a derecho. Quedan notificadas las partes de la presente decisión. Se sigue por el Procedimiento Ordinario, concluyendo a las 1:30 hrs. de la tarde de este mismo día. Es todo. Terminó y conforme firman.

Alega el recurrente.

1. -Que es el falso supuesto de hecho y de derecho con que partieron los funcionarios policiales al levantar el acta policial, en virtud de que se desprende de la misma que sus defendidos cuando fueron avistados no cometían delito alguno, sólo existía la simple sospecha ante un presunto nerviosismo adoptado por los imputados, no siendo esto suficiente para justificar y practicar allanamiento de morada, sin orden judicial alguna, por lo que han podido hacer dichos funcionarios sin violar la Constitución y la Ley adjetiva penal, era la inspección de las personas de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y cumpliendo con la formalidad de la advertencia previa. De manera que desde la perspectiva de los hechos o desde el punto de vista fáctico es imposible encuadrar esta actuación policial en el supuesto contenido en el ordinal 1º del artículo 210 eiusdem.

   Que existe una evidente contradicción entre los hechos narrados en el Acta por los funcionarios actuantes y el testimonio rendido por las personas que sirvieron de testigos para practicar el procedimiento, ciudadanos G.T.J.R. y P.A.R., quienes son contestes en afirmar que ambos se encontraban en una parada de autobuses, que fueron invitados por los funcionarios actuantes para que sirvieran de testigos en la práctica de un allanamiento y que una vez en el lugar (vivienda) dichos funcionarios procedieron a hacer un llamado a los habitantes u ocupantes de dicha vivienda, siendo recibidos por dos (2) ciudadanos y los mismos le permitieron ingresar a la vivienda. Que tanto del hecho expuesto por los funcionarios como de los hechos narrados por los testigos del allanamiento no se percibe de ninguna forma que se actuó para evitar la comisión de un hecho punible; de manera que estas circunstancias confirman el falso supuesto de hecho y de derecho en que se apoyan los funcionarios actuantes para justificar su irregular actuación.

   Que se puede observar del Acta levantada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal, la juzgadora, hace mutis con respecto a la calificación de flagrancia. Que esta circunstancia es particularmente muy importante, pues al no haber sido calificado los hechos y la detención como flagrante y al evidenciarse que dichos funcionarios no actuaron para impedir la perpetración de un hecho punible, es palmario entonces que dicho acto se cumplió en franca violación al artículo 47 y 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal , sin que haya ocurrido o materializado ninguno de los supuestos de excepción que allí se consagran, por lo que lo ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta de dicho procedimiento y de todos los actos subsiguientes que dependan de él de conformidad con lo establecido al efecto en los artículos 190, 191, 196 eiusdem.

2. - Que existe inmotivación en la resolución que decreta la Privación Judicial de libertad de sus defendidos, en consecuencia viola al debido proceso como sumatoria de todas las garantías, por lo que lo procedente y ajustado a derecho declarar su nulidad por ser violatoria de las formas y condiciones establecidas en la Ley para su validez y de los derechos fundamentales, tales como la libertad individual y Debido proceso legal, causando con el vicio de inmotivación indefensión con relevancia constitucional y la vulneración de la tutela judicial efectiva, pues alude que los derechos de los imputados nunca serán protegidos.

   En fuerza de lo anterior denuncia el recurrente la violación artera del Estado de Derecho por parte del C.I.C.P.C, Ministerio Público y Juez de Control por haber incurrido en error inexcusable, avalando un procedimiento manifiestamente inconstitucional y solicita partiendo del artículo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en lo relativo a la materia de nulidades, recetando (sic) lo preceptuado en el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando a su vez lo contemplado en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18-02-2000, constituye razones fundamentales para recurrir del fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal, declare la nulidad del fallo impugnado, se revoque dicha decisión y se restituya de inmediato la libertad de sus defendidos.

   Alega la representación Fiscal lo siguiente:

   Denuncia la errónea interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del quejoso, toda vez que en principio el hecho de haberse practicado un allanamiento sin orden judicial, no vicia a éste de nulidad ya que tanto las disposiciones constitucionales como las procesales que ilustran esta figura de allanamiento contemplan expresamente excepciones de esa garantía, tal y como se desprende de la disposición contemplada en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210, ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo así que la orden judicial es la regla, sin embargo ésta admite excepciones cuando se atiende a un derecho de orden colectivo, como la salud pública, al cual se contrapone un derecho particular.

2. - Que establecen ilógicamente los recurrentes la nulidad de las actuaciones, sobre la base de que el dicho de los funcionarios se contradice con el dicho de los testigos, incurriendo, en su criterio, en un error grave de derecho, lo cual implica, pretender anular totalmente el procedimiento, dejar impune un delito contra la humanidad, que amerita que se debata de forma pública y oral para que se establezca si existió o no responsabilidad de las personas involucradas, pues debe anteponer el interés general sobre el interés particular, y en tal sentido, la justicia, la salud pública y el derecho al desarrollo integral de los miembros que conforman la sociedad. Aceptar tal interpretación que hacen los defensores seria favorecer la impunidad en la comisión de este tipo de delitos de tráfico, en flagrante violación del debido proceso y de manera diametralmente opuesta a la intención del constituyente respecto a los delitos referidos al narcotráfico.

3. - Alega el recurrente que el quejoso denuncia una presunta de contradicción entre los hechos narrados en el Acta Policial y el testimonio rendido por los funcionarios y testigos, sobre la base de que ambos son contestes en afirmar en que “una vez en el lugar dichos funcionarios procedieron ha hacer un llamado a los habitantes u ocupantes de dicha vivienda, siendo recibidos por dos ciudadanos y los mismos le permitieron ingresar a la vivienda” lo cual es evidentemente contrario a la verdad, si se observa la declaración del testigo P.A.R. , cursante al folio 41 quien manifestó “ en ese momento me dijeron que por favor le sirviera de testigo, por que iban a realizar un allanamiento en una residencia cerca de la zona donde yo vivo, una vez en la casa donde fuimos a allanar, pasamos al baño donde encontraron sacos de fiques multicolores”, evidenciándose de este testigo que no menciona ningún recibimiento por parte de dos ciudadanos que le permitieron ingresar como lo afirma la defensa.

4. - El acta policial expresa los motivos que determinaron el allanamiento sin orden, por lo que resulta cumplido el requerimiento del artículo 210 ya que el referido artículo solo precisa que los motivos del allanamiento sin orden, se expresen de manera detallada en el acta, lo cual se cumplió.

   Esta Corte para decidir, observa:

   Se plantea la infracción de las normas tuitivas de la inviolabilidad del hogar doméstico, previstas en el Texto Magno y en el Código Adjetivo Penal en los artículos 47 y 210 respectivamente, las cuales traen como regla general que el hogar doméstico es inviolable y que la autoridad sólo podrá ingresar al mismo si media una orden judicial, para impedir la perpetración de un delito, cuando se persigue al imputado para su aprehensión o para ejecutar una orden judicial.

   En el caso que se examina, del auto recurrido se observa, de la cita del acta policial de visita domiciliaria, que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas adujeron haber actuado bajo la excepción prevista en el ordinal 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, para impedir la perpetración de un delito; esgrimiendo como supuesto de hecho que una ciudadana, identificada como C.J., informó que en la población de los Cayos, carretera Nacional Morón Coro, existe una vivienda que está ubicada a dos (02) kilómetros de una Alcabala de la Guardia Nacional, y que luego al llegar a dicha vivienda con el portón tipo falso abierto y en su alrededores se pudo avistar a dos (02) personas de sexo masculino quienes al avistar la presencia de la comisión asumieron una actitud sospechosa como queriendo internarse hacia el sector de las playas, motivo por el cual le dieron la voz de alto, previo identificarse como funcionarios, procediendo al respectivo registro de morada, encontrándose varios bultos contentivos de supuesta cocaína.

   Se debe entonces determinar si el proceder de los funcionarios policiales estuvo sujeto a la norma cuyo amparo invocaron. Consultada la doctrina de la Sala de Casación Penal, sobre casos análogos, se encontró la contenida en la sentencia de fecha 11 de Agosto de 2.005, N° 534, expediente N° 04-0262, cuyo extracto se cita:

   Aduce el formalizante que el allanamiento practicado en el edificio Bomboná, apartamento PH-1(donde residía su defendido), fue realizado sin la debida orden, lo que constituye una ‘prueba ilícita’.

   Al respecto es importante tomar en cuenta las disposiciones siguientes:

   Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

   .

   Artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Morada. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1º. Cuando se denuncie que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en el lugar y existan sospechas manifiestas de que cometerán un delito; 2º. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; 3º.Para evitar la comisión de un hecho punible. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta

   .

   De las normas transcritas se desprende, que la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma.

   A fin de constatar la existencia o no de la orden de allanamiento practicado en la residencia del acusado R.A.C.B., la Sala revisó el expediente y corroboró lo alegado por el recurrente.

   Igualmente corroboró que en el presente caso, se realizó el allanamiento con la presencia de los testigos J.R.B. y L.B.B.R., y con el fin de evitar tanto el tráfico como el ocultamiento de sustancias estupefacientes, tal y como consta de la recurrida, en consecuencia el allanamiento realizado es lícito.

   Aplicando el criterio del más Alto Tribunal, tenemos que no necesariamente el delito cuya perpetración se quiere evitar con el allanamiento sin orden judicial, no necesariamente debe ser un delito flagrante, pues el ocultamiento de sustancia psicotrópicas y estupefacientes no participa de las características de los supuestos de flagrancia que permitiera percibir al funcionario actuante desde el exterior de la morada; sino que en concomimiento del delito se deba realizar la actuación de manera urgente con la presencia de dos testigos que presencien la actuación.

   En el caso en estudio, se observa que la diligencia de investigación fue presenciada por los ciudadanos G.T.J.R. y P.A.R., quienes depusieron sobre el allanamiento, tal como lo expuso la juez de la recurrida, en la manera como se extracta de seguidas:

   Riela al folio 44 Acta de Entrevista del ciudadano GOMEZ TESTA JOSÉ RAMÓN…omissis…”se me acercaron unos funcionarios de este Cuerpo Policial informándome que eran de la División Contra Droga (sic) y que se disponían a llevar a cabo un procedimiento policial en una residencia del sector por lo que solicitaban mi colaboración para que sirviera como testigo; …omissis…fuimos recibidos por dos ciudadanos, a quines (sic) los funcionarios le explicaron el motivo de la visita y los mismos nos permitieron ingresar a la vivienda donde los funcionarios comenzaron a revisar cuidadosamente, logrando encontrar varios objetos, tales como: envoltorios tipo saco color negro, envoltorios tipo mallas naylon (sic) algunos color blanco y otros amarillos, tres (03) rollos de naylon, (sic) tres (03) paquetes de tiras, una bolsa negra contentiva de árnes ( utilizado como precintos); tres (03) motores de lancha sin uso marca YAMAJA modelo 40 a color blanco, una (01) escopeta casera, tres (03) bidones elaborados en material sintético de color rojo…omissis…luego nos dirigimos a la parte posterior de la residencia específicamente en el área comúnmente conocida como patio, donde los funcionarios utilizando una cabilla comenzaron a perforar la arena y a notar que la cabilla estaba trabada optaron en cavar donde lograron localizar nueve (09) sacos multicolores de los cuales abrieron dos (02) y contenían veinticinco (25) envoltorios tipo panela, y otro saco contentivo de trece (13) envoltorios tipo panela.”

   Riela al folio 45 Acta de entrevista al ciudadano P.A.R.…omissis…”le sirviera de testigo porque iban a realizar un allanamiento ene (sic) una residencia cerca de la zona donde yo vivo fuimos…omissis… recibidos por dos ciudadanos, a quines los funcionarios le explicaron el motivo de la visita y los mismos nos permitieron ingresar a la vivienda donde los funcionarios comenzaron a revisar cuidadosamente, logrando encontrar varios objetos, tales como: envoltorios tipo saco color negro, envoltorios tipo mallas naylon (sic) algunos color blanco y otros amarillos, tres (03) rollos de naylon, tres (03) paquetes de tiras, una bolsa negra contentiva de árnes ( utilizado como precintos); tres (03) motores de lancha sin uso marca YAMAJA modelo 40 a color blanco, una (01) escopeta casera, tres (03) bidones elaborados en material sintético de color rojo…omissis…luego nos dirigimos a la parte posterior de la residencia específicamente en el área comúnmente conocida como patio, donde los funcionarios utilizando una cabilla comenzaron a perforar la arena y a notar que la cabilla estaba trabada optaron en cavar donde lograron localizar nueve (09) sacos multicolores de los cuales abrieron dos (02) y contenían veinticinco (25) envoltorios tipo panela, y otro saco contentivo de trece (13) envoltorios tipo panela.”

   Más aún, observa esta Alzada, que dichos testigos declararon que los ocupantes de la vivienda permitieron el ingreso de la comisión policial y de los testigos, lo cual hace aún más irreprochable la diligencia de investigación, tal como esgrime la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, concretamente en sentencia de fecha 25 de Julio de 2.005, N° 1978, expediente N° 04-0796, cuyo compendio se cita:

   En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

   .

   Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

   encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así pues, en el caso de que no medie alguna de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace notar que para que pueda practicarse un allanamiento, debe existir necesariamente una orden judicial previa. Esa orden judicial debe constar con una serie de requisitos formales, los cuales, según el contenido del artículo 211 del texto penal adjetivo, son: que se indique la autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena; el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; que se señale la autoridad que practicará el registro; el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar; y la fecha y la firma.

   Estos requisitos deben estar contenidos ineludiblemente en toda orden que decrete el allanamiento de un lugar, ya que “la orden que no reúne esos requisitos es nula, aunque creemos que se trata de una nulidad relativa, ya que si ella es innecesaria cuando el encargado o habitante del lugar permite la entrada, cualquier vicio que infrinja la orden también podrá convalidarse” (Jesús E.C.R., “Revista de Derecho Probatorio”, N° 11, 1999, Ediciones Homero, página 130).

   Además de la prueba testimonial, se cumple con el requisito de la premura, puesto que la ubicación geográfica del inmueble podía permitir la movilización vía marítima de la sustancia, y como colorarlo de la excepción, efectivamente se encontró en el registro del inmueble la cantidad de 38 sacos contentivos de panelas, que en su interior se encontró una sustancia blanca de olor fuerte y penetrante, y que al efectuar la prueba de orientación NARCOTES, arrojó como resultado una coloración azul, que les indicó a los funcionarios que estaban en presencia de alcaloides a base de clorhidrato de cocaína; además se localizó en el ambiente que funge como lavadero de la vivienda (3) tres motores para lancha fuera de borda y tres (3) tanques para combustible para motores fuera de borda. Es por ello que se concluye que el allanamiento realizado sin orden judicial es lícito pues se realizó para evitar la perpetración del delito de ocultamiento de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, con presencia de dos testigos y en condiciones de emergencia, aunado al permiso dado por los moradores del inmueble; tal como lo ha planteado la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que se desecha el motivo de denuncia y así decide.

   Como segundo motivo de denuncia alude el recurrente que existe inmotivación en la resolución que decreta la Privación Judicial de libertad de sus defendidos, en consecuencia viola al debido proceso como sumatoria de todas las garantías, por lo que es procedente y ajustado a derecho declarar su nulidad por ser violatoria de las formas y condiciones establecidas en la Ley para su validez y de los derechos fundamentales, tales como la libertad individual y Debido proceso legal, causando con el vicio de inmotivación indefensión con relevancia constitucional y la vulneración de la tutela judicial efectiva, pues alude que los derechos de los imputados nunca serán protegido.

   Con respecto a ello, observa esta Sala que es necesario indicar lo contemplado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

   Artículo 250. Procedencia.

   El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   omissis

   De modo que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, sin embargo se evidencia de la lectura de la recurrida que la misma realizó la debida motivación para presumir que se encuentran reunidos dichos presupuestos, que permiten a esta Alzada y a los destinatarios directos del fallo, comprender su verdadero contenido y alcance, cuando mencionó lo siguiente:

   De conformidad con el artículo 250 de la norma Adjetiva Penal, solo se podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente precrita;(sic)

   Omissis…

   El caso sub iudice (sic) nos encontramos frente al delito de TRAFICJO (sic) ILICIO (sic) DEE (sic) SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Articulo 31 de la Ly (sic) Orgánica contra el Tráfico Ilicito (sic) y el Consumo de Estancias Estupefacientes y Psicotrópicas

   Omissis…

   Por otra parte, con fundamento en el numeral 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encuentra quién aquí decide, que de los elementos de convicción que citáramos ut supra, dimanan asimismo fundados y plurales elementos de convicción para estimar con clara certeza que los Imputados de autos ha sido el autores o han participado en el ilícito penal que le imputa el Ministerio Público. Y por último con respecto al numeral tercero del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga del imputado, o la posible obstaculización por parte de éste en el decurso de la Investigación, este Juzgador observa que, tomando en consideración la posible pena imponible en el presente asunto conforme a la precalificación que aduce el Ministerio Público, existe en el caso de marras una razonable presunción para estimar que podrían los aludidos imputados evadirse del presente proceso y colocar así en vilo las resultas del proceso investigativo que recién inicia, razón por la cual, cumplidos como se encuentra con los extremos de procedibilidad previstos en lo numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250, 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador entiende imperativo e indefectible DECRETAR la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos O.R.J. y A.M., suficientemente identificado en actas. Y así se decide.

   La doctrina patria en cabeza del Doctor A.A.S., en su obra La Privación de Libertad en el P.P.V., Ed. Livrosca, 2.002, Caracas, página 34, establece:

   En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fomus boni juris, en el fomus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado en Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de Casal, se basan en “ hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observados objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

   En la decisión recurrida, se establece como fomus boni juris el hecho de haberse encontrado sacos contentivos de panelas que en su interior había una sustancia que al practicarse pruebas químicas arrojó ser clorhidratos de cocaína, que por su cantidad y disposición, además de todos elementos probatorios analizados, tales como la deposición de los testigos, herramientas, materiales y depósitos bancarios, concluyó que se estaba en presencia del delito tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes.

   Por otro lado la recurrida, hace el análisis del acervo de las diligencias investigativas para concluir que los imputados son autores o partícipe del hecho punible. Esta Corte observa que el hecho de que los imputados se encontraban en el sitio del suceso en el cual se hizo la incautación produce una presunción razonable que han participado en el hecho punible como autores.

   Por último cabe destacar , el peligro de fuga se presume al tenor de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto y en cuanto la pena prevista para el delito investigados es igual a 10 años en su límite máximo, lo cual releva al Ministerio Público de probar el peligro de fuga, aunado a que el A Quo dejó claramente establecido en la decisión objeto del recurso, que existe en el caso de marras una razonable presunción para estimar que podrían los aludidos imputados evadirse del presente proceso y colocar así en vilo las resultas el proceso investigativo que recién se inicia.

   De modo que, una vez corroborado los presupuestos de procedencia para declarar la privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, mal puede este Tribunal de alzada declarar su nulidad por ser violatoria de las formas y condiciones establecidas en la Ley para su validez y de los derechos fundamentales, tales como la libertad individual y Debido proceso legal, tal y como alega el recurrente, en virtud de que tal declaratoria se encuentra perfectamente motivada y Así se decide.

   DISPOSITIVA.

   Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por los Abogados J.P. y J.I., en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos: O.R.J. y A.M., plenamente identificados, en contra del auto dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, de fecha 12 de febrero del año que transcurre, el cual decretó Privación Preventiva Judicial de Libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Auto éste recurrible de conformidad a lo establecido en el ordinal 4º del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese y comuníquese.

   Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

   La Presidenta,

   ABG. G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR PRESIDENTA.

   ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS. ABG. M.M.

   JUE PONENTE JUEZA TITULAR.

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL

   GLOMELIS ARIAS

   En esta fecha se cumplió com lo ordenado

   La secretaria Acc,