Decisión nº 038-2013 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución14 de Febrero de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de febrero de 2013

202º y 153º

Sentencia Interlocutoria Nº 038/2013

Mediante escrito presentado en fecha 22 de enero de 2013, los abogados L.P.M., J.G.T.R., J.E.K.T., E.C.M., R.L.C. y O.E.N.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 22.646, 41.242, 112.054, 131.177, 146.151 y 180.118, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., identificada en autos, interpuso Recurso Contencioso Tributario de Nulidad conjuntamente con amparo constitucional cautelar, contra las actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e innovación (FONACIT), actuando en su condición de Administración Tributaria parafiscal que, supuestamente, viola los derechos constitucionales de su representada, en su condición de contribuyente de aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación.

En fecha 20 de diciembre de de 2012, fue declarada procedente la solicitud de amparo cautelar.

En fecha 22 de enero de 2013, dentro el lapso de oposición al amparo cautelar acordado, la ciudadana S.S., actuando como apoderado judicial del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), presentó escrito de oposición a dicha medida.

Por auto de fecha 23 de enero de 2013, el Tribunal abrió la articulación probatoria, en los términos previstos en el artículo 602, del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 01 de febrero de 2013, la Representación Judicial del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), presentó escrito en el cual promueve (i) el merito favorable de los autos, en especial el que se desprende del “Estado de Cuenta”, insertó al folio 435 del expediente administrativo, correspondiente al “período base” comprendido desde el 1º de octubre de 22010 al 30 de septiembre de 2011; (ii) el certificado LOCTI, otorgado para el período base 2009-2010, cuya fecha vencimiento es treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012, el cual riela al folio 433 del expediente administrativo.

En fecha 04 de febrero de 2013, la Representación Judicial de “PEPSI COLA VENEZUELA, C.A.”, presentó escrito refutando los planteamientos de la Representación Judicial del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), contenidos en el escrito de oposición a la medida acordada

Estando en la oportunidad procesal para decidir sobre la oposición efectuada a la medida acordada; realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado de medidas, este Tribunal pasa a decidir, en los siguientes términos:

I

ALEGACIONES DE LAS PARTES

  1. Del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT).

    En su escrito de oposición al amparo cautelar acordado, la Representación Judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), plantea lo siguiente:

    Como punto previo, advierte que la Ley aplicable en razón del tiempo al caso de autos es el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.242, de fecha 03 de agosto de 2005, y reseña que la intención del legislador al crear la Ley fue la de procurar la inversión de las grandes empresas en proyectos de ciencia, tecnología e innovación a fin de impulsar el desarrollo nacional.

    Como fundamento de lo anterior; luego de transcribir los artículos 2, 11 y 12 del Reglamento Parcial de los Aportes e Inversión, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.588, de fecha 20 de diciembre de 2006, expone:

    …, se evidencia que para el cumplimiento de la obligación de aporte y/o inversión, se contemplaban tres (03) períodos: el primer periodo, determinaba la base de cálculo para el cumplimiento de la obligación, es decir, el año base; el segundo período, siguiente al año base, destinado a la ejecución de proyectos en ciencia, tecnología e innovación, a través de la inversión en la misma empresa, o aportes a órganos o entes de la administración pública, durante todo el ejercicio fiscal; el tercer período, tenía como objeto materializar la declaración de los proyectos ejecutados, al cierre del ejercicio fiscal anterior, en la misma oportunidad de la declaración definitiva de impuesto sobre la renta.

    (N. en la transcripción)

    A continuación, señala que el recurso Contencioso Tributario fue interpuesto de manera extemporánea, indicando que se interpuso en forma conjunta con una acción de amparo cautelar: “…para evitar el análisis por parte del juzgador de citado requisito que atienda a la seguridad jurídica.”

    Posteriormente, expone que el acto administrativo impugnado es de mero trámite, que no impone ninguna sanción, A ese respecto, indica:

    Que “…la administración Tributaria no incurrió en la Vía de hecho alegada por los actores, pues es falso que se la haya negado expresa o tácitamente otorgar el certificado LOCTI, correspondiente al cumplimiento de la obligación de aporte e inversión para el período comprendido desde el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 20111, con base de cálculo 2009-2010, por cuanto del expediente administrativo consignado en autos, al folio (433), de la foliatura realizada por el Instituto, cursa “Certificado de Aporte LOCTI”, cuya fecha de expedición es quince (15) de junio de dos mil doce (2012), con fecha de vencimiento treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), en cuyo pie de página se lee: “Nota 1”: este aporte corresponde al cumplimiento de la obligación para el ejercicio fiscal 2011, con base de cálculo 2009-2010.

    Que “…el acto administrativo de mero trámite contenido en el Estado de Cuenta de fecha 08 de noviembre de 2012, al que se refiere la recurrente, mediante el cual se le informa que el monto correspondiente al cumplimiento de la obligación prevista en el Título III de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (LOCTI), asciende a la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS ( Bs. 42.283.542,39), por concepto de aporte para dicho ejercicio y la cantidad de UN MILLON CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO UN BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.049.101,67) por concepto de intereses moratorios, que fuera solicitado por los apoderados de la empresa, corresponde al período base comprendido desde el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, tal como se señala en el mismo estado de cuenta, el cual cursa en el expediente administrativo, folio 435, con el objeto de dar cumplimiento a la obligación de aporte e inversión para el ejercicio económico siguiente, esto es, 01 de octubre de 2011 al 30 de septiembre de 2012, cuya declaración debió efectuarse dentro del tercer trimestre siguiente al cierre del respectivo período, es decir 01 de octubre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 11 y 12 del reglamento Parcial Referido a Los Aportes e Inversión (…)”

    Más adelante, invoca y transcribe parcialmente Sentencia del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de fecha 28 de mayo de 2012, en donde fundamenta que no procede recurso alguno contra un acto de mero trámite, que no impone sanciones. Concluye este planteamiento, afirmando:

    Que el citado “Estado de Cuenta”, “…es un Acto Administrativo de mero trámite, sujeto como bien se expresa en su contenido, a verificación, por tanto, mal puede consagrar procedimiento alguno para su emisión, razón por la cual, es imposible, para la Administración Tributaria violentar el Derecho Constitucional al Debido Proceso al emitirlo.”

    Que el Instituto no puede emitir una Certificación de Solvencia de aporte LOCTI para el ejercicio económico controvertido, sin que conste la declaración del mismo, siendo la oportunidad legal para efectuar la declaración respectiva hasta el 31 de diciembre de 2012.

    Concluye su escrito de oposición al amparo cautelar acordado, en los siguientes términos:

    Que “…, habiendo cumplido la Administración Tributaria con la expedición del Certificado de Aporte LOCTI, para el período comprendido desde el 01 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, tomando como base de cálculo el período anterior, esto es, desde el 01 de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, con fecha de vencimiento al treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), tal como se evidencia de documento que cursa en el expediente, al folio 433, de la foliatura realizada por el Instituto, la cual fue debidamente recibida por los apoderados actores en fecha veintidós (22) de junio de dos mil doce (2012), tal como se desprende de los timbres fiscales anexos al mismo,…”

  2. De la Contribuyente accionante Pepsi Cola Venezuela, C.A.

    En escrito presentado el día 4 de febrero de 2013, la Representación Judicial de la accionante, al refutar la oposición a la medida acodada, planteada por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, expresa las siguientes alegaciones:

    Como punto previo, señala:

    Que la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación pretende desconocer que en fecha 07 de enero de 2012, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto y que, posteriormente, en fecha 22 de enero de 2013, declaró improcedente la solicitud presentada por la representación judicial del referido organismo, con la cual había pretendido la inadmisión de dicho recurso, planteando, nuevamente, en su escrito de oposición a la medida acordada, la inadmisión del recurso contencioso tributario interpuesto, por considerar que el mismo fue interpuesto en forma extemporánea.

    Que los argumentos expuestos en el escrito de oposición no tienen fundamento y no contienen ningún elemento de oposición a la medida cautelar de fecha 20 de diciembre de 2012, por lo que solicita se ratifique la prenombrada medida.

    Al concretar sobre la pretensión de la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) sobre la inadmisibilidad del Recurso Contencioso Tributario contra las vías de hecho perpetradas por dicho organismo en contra de los derechos de su representada, señala:

    Que la Administración Accionada, a través de “una serie de actuaciones materiales (sin procedimiento previo y con una serie de manifestaciones de voluntad que no se materializan en actos administrativos formales y/o materiales) que tienen como efecto pernicioso e intolerable, crear y exigir una inexistente deuda tributaria, la negativa silente de emisión de la necesaria Certificación LOCTI, que lleva aparejada, por vía de consecuencia, una importante amenaza, de carácter inminente, de obstaculización de la actividad económica de nuestra representada y, eventualmente, un impedimento al ejercicio de dicha actividad.”

    Que la única actuación escrita obtenida por la contribuyente es la comunicación de fecha 8 de noviembre de 2012, con la cual el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación emite el “Estado de Cuenta”, con el que exige, en forma inconstitucional, el pago de la cantidad de Bs. 42.283.542,39, por concepto de aportes para el ejercicio fiscal 1º de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, más los intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 1.049.101,67.

    Que el Recurso Contencioso Tributario “no va dirigido a impugnar el “Estado de Cuenta”, sino a todas las actuaciones materiales previas desplegadas por el FONACIT sin basamento legal y violatorias de principio y garantías de índole constitucional.”

    Que su representada ha cumplido con sus obligaciones de conformidad con la legislación vigente y que su propósito es el de denunciar las actuaciones que han venido vulnerando sus derechos hasta el momento en el cual fue emitido de manera intempestiva y sin procedimiento previo alguno el “Estado de Cuenta” que la coloca en una mora irreal, inconstitucional e inexistente.

    Que el FONACIT está violando de forma directa y continuada los derechos fundamentales de su representada, imponiéndole sin la existencia de un acto administrativo formal y material un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva, impidiéndole, de esa manera, el ejercicio normal y pacífico de su actividad económica.

    Que la vía de hecho desplegada por el FONACIT afecta los derechos de su representada, toda vez que viola sus garantías constitucionales al debido procedimiento, el derecho a la defensa, a la libertad económica, el derecho de petición, a la irretroactividad de la ley, a la capacidad contributiva y a la propiedad.

    Que su representada “posee un innegable interés personal, legítimo y directo para interponer el Recurso Contencioso Tributario, ya que es destinataria directa de la vía de hecho perpetrada.”

    Que el Recurso Contencioso Tributario contra la vía de hecho se ejerce dentro del plazo legal, teniendo en cuenta que la lesión cuya protección se solicita está ocurriendo de manera continuada e ininterrumpida.

    Que al no existir un acto administrativo formal, no existe una notificación válida.

    Que “la única actuación material configurativa de la vía de hecho que se ha emitido de forma escrita no contempla ni la fórmula mínima de notificación, ni los recursos administrativos y judiciales con los que cuenta nuestra representada para ejercitar su derecho a la defensa mediante la impugnación del acto, es evidente que no ha surtido efecto notificación alguna, de conformidad con las garantías contenidas en los artículos 25 y 49 de la Constitución; 167, 191, 240.1 del Código Orgánico Tributario, conjuntamente con lo establecido en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

    Que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el recurso interpuesto, en este caso, podía haber sido intentado en cualquier tiempo, por cuanto, no existe fecha cierta de notificación de la ocurrencia de la vía de hecho.

    Al refutar el planteamiento contenido en el escrito de oposición a la medida acordada, mediante el cual se indica que el recurso contencioso tributario fue interpuesto en contra del “Estado de Cuenta”, el cual es un “simple acto de mero trámite”, contra el cual no procede recurso alguno, según lo expresa la representante judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, la representación judicial de la contribuyente, bajo el titulo de Sobre la recurribilidad de la vía de hecho desplegada por el Fonacit, expone:

    Que “debemos recordar una vez más el error en el cual incurre la representación judicial del FONACIT al afirmar que nuestra representada interpuso el Recurso Contencioso Tributario contra dicho “Estado de Cuenta”, cuando de una lectura de los hechos determinados en el mismo, se desprende claramente que interpuesto contra las actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho…”

    Que “… El Recurso Contencioso Tributario es interpuesto contra una serie de actuaciones materiales (sin procedimiento previo y con una serie de manifestaciones de voluntad que se materializan en actos administrativos formales y/o materiales) que tienen como efecto pernicioso e intolerable, crear y exigir una e inexistente deuda tributaria…”

    Que “…la única actuación por escrito que ha podido obtener nuestra representada dentro de toda la gama de inconstitucionales actuaciones materiales es la comunicación de fecha 8 de noviembre de 2012 en el que el FONACIT emitió el “Estado de Cuenta”, mediante el cual, con efectos directos y definitivos se exige - de forma inconstitucional- el pago de la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 42.283.542,39), por concepto de aporte para el ejercicio 1º de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011 (obligación principal), más intereses moratorios por la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.049.101,67)…” (Negrillas y mayúsculas en la trasncripción)

    Que “.., dicho Estado de Cuenta” que por sí solo visiblemente no cumple con los elementos formales y materiales mínimos que todo acto administrativos obligatoriamente deben tener, constituye una prueba más del acto manifiesto de una vía de hecho en los términos en que nuestra jurisprudencia y doctrina ha entendido dicha institución jurídica, por lo cual, el Recuso Contencioso Tributario que da inicio a este juicio no va dirigido a impugnar dicho “Estado de Cuenta”, sino todas las actuaciones materiales previas desplegadas por el FONACT sin basamento legal y violatorias de principios y garantías de índole constitucional.”

    Al refutar el planteamiento efectuado en el escrito de oposición a la medida acordada, por parte de la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, sobre el ejercicio gravable del “Estado de Cuenta” emitido por el FONACIT, la representación judicial de la contribuyente, expresa:

    Que “…para la fecha 8 de noviembre de 2012, en la cual se emitió el mencionado “Estado de Cuenta”, no había finalizado el plazo para declarar y pagar el aporte, no entiende nuestra representada , cómo para esa fecha la Administración Tributaria, determinó una omisión de ingresos para el mencionado ejercicio, y aun más liquida intereses, en vista de dicho omisión de Declaración y Pago del aporte cuya exigibilidad estaría condicionada sólo al vencimiento de la declaración y aporte, ello es como indica erróneamente la representación judicial del FONACIT, en fecha 31 de diciembre de 2012.”. (Negrillas en la transcripción)

    Que “no se ajusta a lo patrones racionales la afirmación de la representación judicial del FONACIT en su escrito de oposición, en la cual indica que nuestra representada se encuentra en mora para el ejercicio comprendido entre el 1º de octubre de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2012, estableciendo que “no aparece registrado en el Sistema de Declaración y Control del Aporte e Inversión (SIDCAI), ni consignado en el expediente la declaración correspondiente”, pues el plazo para la Declaración y Pago del aporte aún no habría concluido para esa fecha (…); por lo tanto, lo que nuestra representada solicitó al FONACIT no fue una solvencia para dicho ejercicio (2011-2012), el cual se rige por la LOCTI 2010, sino una renovación del Certificado anterior, pues nuestra representada no se encuentra en mora alguna con el FONACIT”.

    Que de acuerdo a la correcta interpretación de las normas legales vigentes en razón del tiempo, la obligación tributaria para el ejercicio comprendido entre 01-10-2011 al 30-09-2012, de ser el caso, se hace exigible hasta el 30-03-2013, de conformidad con las normas de la LOCTI, publicada en el mes de diciembre de 2010 y el artículo 6 de su reglamento, publicado en el mes de noviembre de 2011, razón por la cual, no entiende como puede la Administración Tributaria establecer una deuda por omisión de aportes y determinar intereses moratorios, mediante el prenombrado “Estado de Cuenta”

    Que “…ha quedado evidenciado, el Estado de Cuenta refleja una supuesta deuda existente para la fecha de su emisión, para el ejercicio comprendido entre el 1º de octubre de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011, sobre el cual existe evidencia documental y el reconocimiento de la Administración Tributaria que nuestra representada ha cumplido a cabalidad” (N. y subrayado en la transcripción)

    Que “…de acuerdo a la correcta interpretación y aplicación de las normas legales y reglamentarias vigentes (…), la obligación tributaria para el ejercicio comprendido entre el 1º de octubre de 2011 al 30 de septiembre de 2012, de ser el caso no se hace exigible sino hasta el 30 de marzo de 2012, conforme a las normas de LOCTI publicada en diciembre de 2010 y su Reglamento.” (N. y subrayado en la transcripción)

    Que “Si tomáramos como cierto la indicado por la representación judicial del FONACIT y visto que la obligación tributaria para el ejercicio comprendido entre el 1º de octubre de 2011 al 3º de septiembre de 2012, es exigible solo a partir del 30 de marzo de 2013, entonces cabe preguntarse ¿Cómo es posible que en agosto de 2012, mediante el mencionado Estado de cuenta” ya la Administración Tributaria haya establecido una deuda por omisión de aporte , y determinado intereses moratorios para una obligación que se haría exigible siete (7) meses después, de conformidad con el artículo 6 del Reglamento de la LOCTI, publicado en Gaceta Oficial No. 39.795, en fecha 8 de noviembre de 2011, aplicable ratione temporis?

    Que “Lo anterior hace evidente que estamos ante una indudable confusión por parte de la Administración Tributaria, lo cual demuestra precisamente la improcedencia de una pretensión o de una manifestación de voluntad que se ha producido, sin formula procedimental, sin acto administrativo, pero además desatendiendo la correcta aplicación de las normas que rigen el nacimiento y cumplimiento del Tributo y en consecuencia hacen que la controversia posea (sic) aún más actualidad y se legitima (sic) aún más la protección cautelar otorgada …”

    La representación judicial de la contribuyente, concluye este planteamiento, expresando:

    Que “…lejos de existir elementos que harían improcedente o que decaiga la medida cautelar de amparo constitucional otorgada (…9 henos evidenciado más bien (sic) dichos elementos se ven potenciados con el escrito de oposición pues se ha demostrado que(i) existe un evidente error por parte de la Administración (sic) tributaria parafiscal en la interpretación y aplicación de las normas aplicables para el nacimiento y cumplimiento de la obligación de la obligación tributaria; (ii) se ha dictado una manifestación de voluntad con efectos en la esfera jurídica de nuestra representada, sin formula procedimental que no puede ser considerado de forma alguna como un acto administrativo válido y (iii) que nuestra representada ha demostrado que se encuentra totalmente solvente con sus obligaciones tributarias frente al FONACIT y por tanto no puede considerársele de otra forma causándole los perjuicios denunciados en el escrito recursivo.”

    Al contradecir el planteamiento de la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, vertido en su escrito de oposición a la medida de amparo cautelar otorgada, en lo que respecta a la normativa aplicable, según el desarrollo que hace de este aspecto, en punto previo de su escrito, la representación judicial de la contribuyente, en un alegato que titula “DECLARACIÓN Y PAGO DEL APORTE DEL EJERCICIO COMPRENDIDO ENTRE EL 1º DE OCTUBRE DE 2011 AL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2012 Y LA CORRESPONDIENTE LEY APLICABLE., expone:

    Que “…lo primero que debemos reiterar, es que para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1º de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, la ley aplicable es la LOCTI 2005, cuya base imponible son los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de la actividad económica durante el 1º de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, apreciación sobre la cual entiende nuestra representada que no existe discrepancia entre ella y el FONACIT” (Negrillas y subrayado en la transcripción)

    Que “ La LOCTI 2010, publicada en Gaceta Oficial No.39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010, no es aplicable a este ejercicio fiscal que se inicia el 1º de octubre de 2010 y que culmina el 30 de septiembre de 2011, ya que el momento en que ocurre su publicación (como hemos dicho, el 16 de diciembre de 2010), el referido ejercicio fiscal ya se había iniciado (1º de octubre de 2010), lo que nos obliga a invocar el contenido del artículo 8º del Código Orgánico Tributario…)” Negrillas y subrayado en la trasncripción)

    Que La Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial No. 39,575, de fecha 16 de diciembre de 2010, establece (…) que “ Los aportes establecidos en el Título III de esta ley, comenzarán a realizarse a partir del primero de enero de 2011”

    Que “… para el inicio del ejercicio gravable correspondiente al 1º de octubre de 2011 al 30 de septiembre de 2012, debe interpretarse que se encontraba vigente la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta oficial 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010, y su reglamento publicado e (sic) Gaceta Oficial No. 39.795 de fecha 8 de noviembre de 2011

    Los apoderados judiciales de la contribuyente, en su escrito de contestación a la oposición al amparo cautelar acordada, al contradecir el planteamiento de la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, sobre el hecho señalado por dicha representación judicial, de que hasta la fecha de interposición del recurso contencioso tributario, no aparece registrado en el Sistema de Declaración y Control del Aporte e Inversión (SIDCAI), ni consignado en el expediente la declaración correspondiente, no obstante que la oportunidad legal para presentar es a declaración estaba prevista para el 31 de diciembre de 2012, exponen:

    Que “No se entiende cómo el FONACIT pueda “sorprenderse” de la interposición del R. en fecha 4 de diciembre de 2012, pues tras la emisión del Estado de cuenta en el mes de agosto, hubo varias conversaciones con autoridades del organismo sobre la improcedencia de la supuesta deuda y la correlativa imposibilidad de obtener la renovación del certificado, las cuales se ven reflejadas en los escritos consignados ante el Fonacit, consignados anexos al R. interpuesto, los cuales jamás fueron respondidos formalmente por dicho organismo, tal como se desprende del expediente administrativo, todo lo cual ha evidenciado la vía de hecho que sido impugnada mediante el Recurso Contencioso Tributario que da origen al presente proceso judicial.

    Que “Nuestra representada respeta el derecho de FONACIT ejercer las herramientas de defensa que el ordenamiento jurídico ofrece para oponerse a la medida cautelar (aunque no comparte en ningún momento los argumentos en los que se base para hacerlo), pero debe recordar en forma enfática que, en primer lugar, que mientras el amparo constitucional acordado se encuentre en vigor, debe proceder a cumplirlo (cosa que hasta la fecha no ha hecho, pues no ha entregado la certificación temporal a nuestra representada), y en segundo lugar, que mal puede exigir que esté registrada una declaración que claramente no procede ( pues como lo hemos explicado, la declaración del ejercicio fiscal 2011-2012 debe hacerse a más tardar el 31 de marzo de (sic) 2012, con base en la LOCTI 2010 y los ingresos brutos de ese mismo ejercicio) , habiendo sido esta, precisamente, la razón por la cual nuestra representada se ha visto obligada a ejercer acción judicial en el presente caso.”

    Que “…resulta incomprensible cómo el FONACIT pretenda señalar que la acción ejercida es temeraria, pues el órgano administrativo habría “cumplido” con la pretensión de PEPSI COLA VENEZUELA, S.A, al haber emitido y entregado el certificado con supuesta vigencia hasta el 30 de noviembre de 2012 (y que realmente venció el 31 de diciembre de 2012)” (Mayúsculas y negrillas en la transcripción)

    Que “…el alegato esgrimido en este punto por el FONACIT a carece de toda justificación, toda vez que está muy claro del escrito recursorio y de todas las actuaciones que ha desplegado nuestra representada, que una de sus pretensiones es la renovación del certificado que venció el 31 de diciembre de 2012….” (Negrillas en la transcripción)

    Los apoderados judiciales de la contribuyente, culminan su escrito de contestación al escrito de oposición a la medida cautelar otorgada, efectuada por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, reiterando parte de los planteamientos hechos en el Recurso Contencioso Tributario y en el Amparo Cautelar sobre violación de los derechos constitucionales al debido procedimiento, derecho a la defensa, a la propiedad, a la capacidad contributiva, y la libertad económica.

    II

    DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS

    Advierte el Tribunal que durante la articulación probatoria abierta por mandato del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, promovió como pruebas el merito favorables de los autos, en especial el que se desprende del “Estado de Cuenta”, insertó al folio 435 del expediente administrativo, correspondiente al “período base” comprendido desde el 1º de octubre de 22010 al 30 de septiembre de 2011; (ii) el certificado LOCTI, otorgado para el período base 2009-2010, cuya fecha vencimiento es treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012, el cual riela al folio 433 del expediente administrativo.

    III

    MOTIVACION PARA DECIDIR

    Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Tribunal pasa a decidir, previas las consideraciones que a continuación se realizan:

    A los fines de emitir pronunciamiento en el Cuaderno Separado del Recurso Contencioso Tributario ejercido conjuntamente con la pretensión de Amparo Constitucional Cautelar, sobre la oposición a la medida de amparo cautelar acordada por este Tribunal en fecha el 20 de diciembre de 2012, se hace necesario realizar algunas consideraciones respecto al procedimiento de oposición a la medida cautelar acordada, a los fines de confirmar o revocar dicha medida.

    Al respecto, en la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2012, este Tribunal estableció el procedimiento a seguir para la tramitación de la oposición a la medida cautelar acordada. En dicho auto se previó lo siguiente: “Abrase cuaderno de medidas a los fines de la tramitación de la incidencia, con copia certificada de la presente decisión y de todo el recurso y sus anexos que lo acompañan…”

    En vista de lo anterior, debe hacer notar este Tribunal que en el lapso de oposición aquél con cualidad e interés procesal puede oponerse a la medida cautelar acordada. Ahora bien, para llevar a cabo dicha oposición la parte contra quien obre la medida, que en este caso resulta ser el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), puede presentar los argumentos que le permitan rebatir aquéllos presentados por la parte solicitante de la medida y que fueron tomados en consideración por el Juez para acordarla.

    Asimismo, de no haber oposición dentro del lapso de tres (3) días consecutivos, igualmente se abre una articulación probatoria de ocho (8) días consecutivos como lo ordena el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, lo cual permite al destinatario de la medida poder presentar las pruebas que crea convenientes para la mejor fundamentación de la oposición previamente presentada, en el caso de que lo hubiese hecho. Sin embargo, en el caso contrario, la articulación probatoria está destinada, no a realizar una oposición propiamente dicha en el sentido de traer a los autos alegatos o argumentos nuevos, sino a la presentación de pruebas que le permitan desvirtuar lo presentado o alegado por el solicitante y con los que el Juzgador pueda contar a los fines de emitir una decisión.

    En el presente caso, luego de acordada la medida cautelar, consta en la presente pieza el escrito de oposición y el escrito mediante el cual la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación promovió como pruebas (i) el merito favorable de los autos, en especial el que se desprende del “Estado de Cuenta”, insertó al folio 435 del expediente administrativo, correspondiente al “período base” comprendido desde el 1º de octubre de 22010 al 30 de septiembre de 2011; (ii) el certificado LOCTI, otorgado para el período base 2009-2010, cuya fecha vencimiento es treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012, el cual riela al folio 433 del expediente administrativo.

    Analizadas las referidas pruebas promovidas y consignadas a los autos, el Tribunal aprecia que las mismas están relacionadas con el aspecto de la legalidad para rebatir el contenido del Recurso Contencioso Tributario, razón por la cual no se valoran en cuanto a la inconstitucionalidad que tomó en cuenta el Tribunal para dictar el amparo cautelar.

    Por otra parte, vistos y analizados los planteamientos del escrito de oposición al amparo cautelar, presentado por la Representación Judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, el Tribunal observa que dichos planteamientos están fundamentados en razones de legalidad, los cuales se orientan más que todo a atacar el recurso contencioso tributario interpuesto, como son la extemporaneidad de su interposición, el hecho que el acto impugnado es un acto administrativo de mero tramite que no impone ninguna sanción; la imposibilidad para el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación de emitir una Certificación de Solvencia de aporte LOCTI, para el ejercicio económico controvertido, sin que conste la declaración del mismo, siendo la oportunidad legal para efectuar la declaración respectiva hasta el 31 de diciembre de 2012; razón por la cual aprecia el Tribunal que dichos planteamientos serán analizados en la oportunidad en la cual se produzca la respectiva decisión ya que, tratándose en este caso, de un A.C. elJ., en sede Constitucional, el Tribunal no puede pronunciarse sobre el aspecto de la legalidad planteada en el recurso contencioso tributario..

    En ese mismo sentido, es necesario señalar que cuando se interpone un Amparo Constitucional conjuntamente con la demanda de nulidad de un Acto, al Juez de A. solo le está dado determinar la lesión de situaciones jurídicas Constitucionales y no aquellas que se refieran a la legalidad del Acto Administrativo, pues esta última debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de Amparo, donde lo primordial es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.

    El tratamiento que se le ha dado de manera jurisprudencial a los Amparos Constitucionales acompañados del Recurso de Nulidad del Acto Administrativo lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por Sentencia No 00402, caso: M.E.S.V. de fecha 20 de Marzo de 2001, en la cual señala:

    ...En este sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior estima la Sala que debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación de derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...

    .

    En el mismo orden de ideas, cabe señalar que las medidas preventivas las decreta el Juez prescindiendo de cualquier consideración en cuanto al fondo del asunto planteado sobre el cual no debe adelantar criterio, simplemente revisar si se cumple los requisitos para decretar la medida, en este caso de amparo cautelar; en consecuencia, debe revisar el cumplimiento del el fumus boni iuris constitucional, que deviene del análisis de lo alegado en el escrito libelar y de los documentos traídos a los autos por la accionante, por una parte; por la otra, el periculum in mora, entendido éste como el peligro de un daño jurídico urgente y marginal derivado del retraso en pronunciar la sentencia definitiva. En la imposibilidad práctica de acelerar el pronunciamiento de la resolución definitiva, en la "mora" en que se incurre en su pronunciamiento, encuentra justificación la medida cautelar, con la que se busca neutralizar los daños producibles anticipando provisionalmente los efectos de la resolución definitiva;

    Según criterio de la doctrina las medidas cautelares tienen su razón de ser puesto en el hecho que constituyen un instrumentos que sirve para evitar ese peligro de que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia.

    Así las cosas, se evidencia de las actas procesales que el supuesto conforme al cual se fundamentó este Tribunal para acordar el amparo cautelar encuadra dentro de los elementos probatorios traídos a juicio, ya que, de las pruebas presentadas por la parte accionada, la solicitante de la medida, se encuentran fundados los indicios por la cual la misma se decretó.

    Por ello, procederemos a enunciar cuales son los presupuestos que debe apreciar el órgano jurisdiccional al momento de adoptar una decisión de amparo cautelar. En tal sentido, tenemos que la primera constatación que debe efectuar el órgano jurisdiccional es la existencia de la apariencia de un buen derecho, es decir, que el solicitante aparentemente sea el titular del derecho cuya tutela reclama; que como titular tenga un interés jurídico en sostener la acción; que dicho derecho no sea manifiestamente inconstitucional y que existe una aparente inconstitucionalidad en la actuación del poder público que conduzcan a presumir que la acción puede prosperar.

    Al revisar las actas procesales este Tribunal evidencia que la medida de amparo cautelar acordada se fundamentó en la violación del derecho constitucional del debido proceso, en la violación, del derecho a la libertad económica, consagrados en los artículos 49 y 112, respectivamente, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En mérito de lo expuesto, es criterio de este sentenciador que la forma como la parte oponente hace uso de su derecho de oposición, trata de forzar a este operador de justicia a que adelante opinión sobre el fondo de la controversia, en vez de entrar a discutir o trabar la litis en que el decreto de la medida no cumple con los presupuestos anteriormente señalados, por lo que forzosamente este tribunal considera que estando dados los presupuestos normativos, los indicios y los elementos probatorios para decretar la medida de amparo cautelar y a los fines de no entrar a prejuzgar ni adelantar opinión sobre el fondo de la controversia debe declarar sin lugar la oposición y mantener la medida decretada hasta entrar a resolver sobre la acción principal. Así se declara.

    IV

    DECISION

    En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara IMPROCEDENTE la oposición a la medida de A.C., ejercida por la ciudadana S.S., abogada, actuando como apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), decretada por este Tribunal en fecha 20 de diciembre de 2012,

    En consecuencia, se declara:

Primero

Sin lugar a oposición a la Medida de A.C. decretada en fecha 20 de siembre de d 2012.

Segundo

Se mantiene la medida de Amparo Cautelar decretada hasta tanto no se resuelva la acción principal.

P., regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal, conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Titular

Ricardo Caigua Jiménez.

La Secretaria,

H.E.R.E..

ASUNTO: AF42-X-2013-000001

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