Decisión nº 088-2009 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 5 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución 5 de Noviembre de 2009
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteMaría Ynés Cañizalez León
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 05 de Noviembre de 2009.

199° y 150°

ASUNTO: AP41-U-2007-000584 SENTENCIA Nº 088/2009.-

Vistos: Con sólo informes de la contribuyente.-

En fecha 20 de noviembre de 2007 la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos R.P.A., J.G.T. y A.P.M., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.967.035, 9.298.519 y 12.959.205, abogados, inscritos en el INPREABOGABO, bajo los Nos. 12.870, 41.242 y 86.860, actuando en su carácter de apoderados de la contribuyente PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., (anteriormente denominada SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES SORPRESA, C.A.) sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el N° 25, Tomo 20-A-Sgdo; cuyo cambio de denominación social fue efectuado en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 25 de septiembre de 2000, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 26 de septiembre de 2000, bajo el N° 35, Tomo 233-A-Sgdo; en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat a través de la Resolución N° 000172 de fecha 16 de octubre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que declaró improcedente el reintegro solicitado por la contribuyente por la cantidad de Bs. 671.972.117,34, equivalentes actualmente según reconversión monetaria publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 1 de febrero de 2007 a la cantidad de Bs.F. 671.972,12, por concepto de supuesta diferencia en la contribución parafiscal prevista en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat relativa al aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) para los períodos comprendidos entre los años 2004 y 2006.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 27 de noviembre de 2007, dio entrada al precitado recurso, formando expediente bajo el Nº AP41-U-2007-000584 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de la admisión o no del recurso.

Al estar las partes a derecho y cumplirse las exigencias exigidas en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266, el Tribunal mediante sentencia interlocutoria N° 019/2008, de fecha 8 de febrero de 2008, admitió el recurso interpuesto.

Los apoderados judiciales de la recurrente, presentaron escrito de promoción de pruebas en fecha 26 de febrero de 2009, atinentes al Mérito Favorable de los Autos, las cuales fueron admitidas mediante sentencia interlocutoria N° 046/2008 de fecha 5 de marzo de 2008.

En fecha 27 de febrero de 2008, mediante Oficio N° GF/O/2008-000069, fechado 26 de febrero de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), remitió el expediente administrativo de la recurrente, ordenando este Tribunal, fuese agregado a los autos.

Según auto de fecha 9 de abril de 2008, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, fijando la oportunidad procesal correspondiente para presentar informes; acto al cual comparecieron, únicamente, los apoderados judiciales de la recurrente, quienes presentaron conclusiones escritas, dejándose constancia en auto de fecha 6 de mayo de 2008 y abierto el lapso a los fines de dictar sentencia.

Este Tribunal procede a dictar sentencia en base a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

Con ocasión al procedimiento de renovación de solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) solicitado por la contribuyente al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) les fue notificada la existencia de unas supuestas diferencias entre los aportes pagados y enterados a dicho fondo, concernientes los períodos comprendidos desde el año 2004 al 2006, equivalentes a la cantidad de Bs.F. 671.972,12.

Ante tal situación, y pese a estar en desacuerdo con el reparo formulado por el ente tributario, la recurrente procede a pagar el 1 de agosto de 2007 bajo protesto y a los solos efectos de obtener la solvencia que emite el BANAVIH la suma señalada, ello mediante acreditación en cada una de las cuentas de los trabajadores.

Posteriormente, en fecha 19 de septiembre de 2007, PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. interpone escrito por ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) solicitando el reintegro y compensación por pago de lo indebido, de conformidad con lo previsto en artículo 194 del Código Orgánico Tributario

Dicha petición fue rechazada por el mencionado Instituto, mediante Resolución Nº 000172 de fecha 16 de octubre de 2007, fundamentado su proceder en el dispositivo del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que prevé los elementos del aporte entregado al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), conformado por el salario integral de los trabajadores.

Inconforme con esta decisión, la representación de la recurrente ejerció el presente recurso contencioso tributario contra la mencionada Resolución Nº 000172.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la recurrente:

La representación judicial de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., en su escrito recursivo alega que la Resolución Nº 000172 se encuentra viciada de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en la parte in finne del numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en consonancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación del debido procedimiento, toda vez que la Administración Tributaria Parafiscal no efectuó el cálculo para el pago de la contribución a que está obligada ante el BANAVIH, siguiendo lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social el cual prevé como procedimiento aplicable a estas contribuciones especiales de naturaleza tributaria, el descrito en el artículo 177 y siguientes del citado Código, relativos a la Fiscalización y Determinación de contribuciones.

En corolario a lo anterior, arguye que la omisión por parte del BANAVIH a seguir el procedimiento legalmente establecido acarrea una flagrante transgresión al contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo a los derechos a la defensa y debido proceso; pues no les fue permitido oponer defensas, descargos, promover ni evacuar pruebas; derechos estos que deben ser garantizados en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas.

Señalan además, que la providencia administrativa recurrida se encuentra precaria en su motivación, por errada apreciación de los hechos y falsa aplicación del derecho, pues interpretan, en cuanto al aporte del 3% previsto en Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, indicando entonces, que a su juicio, el BANAVIH incurre en un doloso actuar, pues del contenido del acto administrativo objeto de impugnación se evidencia la deliberada y voluntaria decisión por parte de dicho ente parafiscal de no otorgarle aplicación preferente y necesaria a las normas de orden público contenidas en los cuerpos normativos ut supra señalados, las cuales están destinadas no sólo a preservar la capacidad contributiva del patrono sino a salvaguardar la integridad del salario de los trabajadores; por tanto expone que las bonificaciones que el BANAVIH incluye dentro de la base imponible de esa contribución, fueron erróneamente calificadas como parte integrante de la base imponible de la norma prevista en el artículo 172 de la mencionada Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, motivado ello no sólo por la redacción genérica de la norma que la contempla, sino también a consecuencia de no considerar e interpretar, en forma conjunta y concordante a las disposiciones legales ya mencionadas.

Asimismo, destaca que en el caso de pagos indebidos a los entes revestidos con potestad tributaria, como lo es BANAVIH, el artículo 67 del Código Orgánico Tributario, prevé la causación de intereses moratorios; por lo tanto, solicita que, a los efectos del reintegro, éstos empiecen a correr a su favor desde el 19 de noviembre de 2007.

Finalmente propone, como fórmula alternativa de pago, la compensación, tanto del monto del tributo como de los intereses moratorios derivados de dicho pago con los futuros aportes que debe realizar a dicho Instituto, para lograr así el reintegro de los pagos indebidos.

2) De la Administración Tributaria Parafiscal:

Durante este proceso judicial la única intervención del ente tributario se limitó al envío del respectivo expediente administrativo.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en los términos antes expuestos, esta Juzgadora observa que la litis de la presente causa se concentra en determinar la procedencia o no del reintegro solicitado por la contribuyente, por concepto del aporte al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pagadas en exceso de lo legalmente debido.

No obstante, previo a dicho pronunciamiento esta Juzgadora debe referirse, a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Alto Tribunal ha declarado:

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A. (Subrayado del Tribunal).

Denuncia la recurrente que la Resolución impugnada, está afectada de nulidad absoluta debido a ausencia de procedimiento, al no ceñirse la Administración Tributaria a las disposiciones de los Artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, referidos al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria.

Ahora bien, en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo, “….por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; (Sentencia No. 1552 de fecha 04 de noviembre de 2009. SPA-TSJ). No obstante, como señala dicho criterio jurisprudencial, la determinación practicada a la referida empresa deviene de una fiscalización y, en v.d.e., pudieron presentar sus apoderados judiciales, el 20 de septiembre de 2007, un escrito con el fin de exponer alegatos en defensa de su reprensada. Por lo tanto, no puede declararse la inexistencia de procedimiento, como aduce la contribuyente. Así se declara.

Declarado como ha sido el punto anterior, debe referirse esta Juzgadora a la solicitud de reintegro planteada por la parte actora. En este sentido, se observa que el artículo 194 eiusdem contempla la posibilidad de los contribuyentes o responsables de reclamar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre y cuando no estén prescritos. En consecuencia, para la procedencia de un reintegro es fundamental la presencia de un pago indebido, aún no prescrito, efectuado por la contribuyente recurrente; por lo que, para el caso subiúdice, es imperioso revisar la temporalidad de la solicitud, propuesta el 19 de septiembre de 2007.

Siendo que la recurrente, admite haber efectuado el supuesto pago indebido el 01 de agosto de 2007, por concepto de esa contribución parafiscal. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 60 del Código Orgánico Tributario, el lapso legalmente establecido para la acción de restitución de la pagado en exceso, se iniciará “… desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible que da derecho a la recuperación de impuesto, se realizó el pago indebido o se constituyó el saldo a favor, según corresponda”; y, en el caso de marras, se computa desde el 1º de enero de 2008.

Resulta por tanto evidente que desde la fecha en que la contribuyente pagó bajo protesto la supuesta cantidad adeudada, hasta la oportunidad en que solicito conforme al artículo 194 del Texto Normativo Tributario, no ha transcurrido el lapso de cuatro (4) contemplado en el artículo 55 eiusdem, para que prescriba la actividad desarrollada por la contribuyente dirigida a la repetición de lo presuntamente pagado indebidamente. Así se declara.

Ahora bien, este Tribunal, a los fines de determinar la procedencia o no del reintegro reclamado, debe analizar si hubo un pago indebido por parte de la contribuyente. A tal efecto, observa que la contribuyente alega haber procedido a pagar la supuesta diferencia en los aportes in comento en fecha 1 de agosto de 2007 correspondientes a los períodos comprendidos entre los años 2004 al 2006, por un monto total de Bs.F 671.972,12; ello mediante acreditación en cada una de las cuentas de los trabajadores, y así lo hace valer mediante copias fotostáticas simples cursantes a los folios 49 al 52 del presente expediente.

Por su parte, la Administración Tributaria Parafiscal reconoce el pago efectuado e insiste en la legalidad del cálculo aplicado, cuando dicta el acto administrativo objeto de revisión y asienta:

(…) no erramos al considerar como base de cálculo el ingreso total mensual establecido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por cuanto esta figura ya mencionada la amplía tanto la doctrina como la jurisprudencia, toda vez que ambas instancias consideran a la comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, etc., formando parte de la remuneración percibida por el trabajador bajo relación de dependencia en forma regular y permanente, por lo que en nuestra opinión el contenido del artículo 172 tiene un criterio mucho más amplio que aquel reflejado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (...)

.

En tal sentido, la recurrente afirma, que el salario normal constituye la base imponible de la contribución de carácter tributaria establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ello en virtud de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la reiterada y pacífica jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Considerando las premisas anteriores, es pertinente transcribir lo preceptuado en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, los cuales disponen:

Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.

Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

  1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador… (Negrillas del Tribunal).

Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento (…)

En armonía con dichos dispositivos, debe revisarse la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005.

Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.

La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo (…) (Negrillas del Tribunal).

Del análisis de las disposiciones supra transcritas, se observa que el legislador, en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, estableció como base imponible el salario normal y, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sancionó una contribución, cuya base imponible está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia.

Ahora bien, a los efectos resolver esa controversia, es preciso definir el alcance de la expresión “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia; razón por la cual debemos remitirnos al contenido de la Ley del Trabajo en sus parágrafos segundo y cuarto del artículo 133:

(…) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

[Omissis]

Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

[Omissis]

Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

. (Negrillas del Tribunal).

Bajo este contexto, encontramos que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso y, siendo los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), contribuciones parafiscales, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la definición de salario normal establecida en el prenombrado Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En base a los razonamientos que anteceden, esta Sentenciadora concluye que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con las consideraciones adoptadas por el Alto Tribunal, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal; de esta manera, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente al denunciar la errónea interpretación aplicada por la Administración Tributaria para la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), generando un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En complemento con lo expuesto, considera esta Sentenciadora que, para realizar una correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se debe partir del contenido del Artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el sistema de seguridad social está regulado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, como marco normativo que regula el sistema de la seguridad social y es de aplicación inmediata para todos los subsistemas y regímenes prestacionales, y como consecuencia el régimen prestacional de vivienda y hábitat se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social, como lo dispone el artículo 19 de la mencionada Ley, que es del tenor siguiente:

El Sistema de Seguridad Social, sólo a los fines organizativos, estará integrado por los sistemas prestacionales siguientes: Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat. Cada uno de los sistemas prestacionales tendrá a su cargo los regímenes prestacionales mediante los cuales se brindará protección ante las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social…

Asimismo, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece el salario mínimo urbano como base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones del Sistema de Seguridad Social.

Conforme lo expuesto, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley, consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que exceda los parámetros de la ley rectora, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo tanto, considera esta Juzgadora que por ingreso total mensual la norma se refiere al concepto de salario normal, pues lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el caso subiúdice, toda vez que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), constituyen contribuciones parafiscales al encontrarse insertas en dicha disposición. Entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, de acuerdo a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al ser ello así, esta Juzgadora considera necesario referirse al criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en Sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

“…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

[Omissis]

En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

[Omissis]

(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

[Omissis]

De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…”

De igual manera, la aclaratoria de dicha sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

(…) Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal (…)

En base a los razonamientos anteriores, esta Sentenciadora concluye que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta su carácter de Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal. Por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el salario normal del trabajador; y, por consiguiente, procedente el reintegro de la cantidad solicitada así como también los intereses moratorios que se hayan causado a su favor hasta la fecha definitiva del reintegro, para lo cual deberá ordenarse una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

IV

DECISIÓN

De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., contra la Resolución N° 000172 de fecha 16 de octubre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, que declaró improcedente el reintegro solicitado por la citada contribuyente por la cantidad de Bs. F. 671.972,12, por concepto de supuesta diferencia en la contribución Parafiscal prevista en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat concerniente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y, en virtud de la presente decisión nula y sin efecto legal alguno.

A los fines de determinar la cantidad pecuniaria adeudada se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía, en los términos descritos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Regístrese, publíquese y notifíquese de esta decisión a los ciudadanos Procuradora General de la República, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIT) y a la contribuyente.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los CINCO (05) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

M.I.C.

LA SECRETARIA,

K.U..

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las 3:00 p.m.

LA SECRETARIA,

K.U..

Asunto No. AP41-U-2007-000584.-

MIC/gacq.

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