Decisión nº 1A-a-8354-11 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 28 de Noviembre de 2011

Los Teques,

200º y 151º

CAUSA Nº 1A-a-8354-11

PENADO: HERNÁNDEZ VALDERREY RONNIER ARGENIS

DEFENSA PRIVADA: C.T. P.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL DÉCIMO (10°) DEL MINISTERIO PÚBLICO EN MATERIA DE EJECUCIÓN SENTENCIA Y RÉGIMEN PENITENCIARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

MAGISTRADO PONENTE: DR. L.A.G.R..

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, decidir acerca del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho: ABG. C.T. P., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano: HERNÁNDEZ VALDERREY RONNIER ARGENIS, contra la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, en fecha 27 de octubre de 2010, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas, DECLARÓ SIN LUGAR EL OTORGAMIENTO DE LA FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE DESTINO A RÉGIMEN ABIERTO al Penado: HERNÁNDEZ VALDERREY RONNIER ARGENIS.

En este sentido ésta sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

En fecha 17-01-2011, se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A-a- 8354-11 designándose ponente al Magistrado Dr. L.A.G.R., Juez titular de esta Corte de Apelaciones y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En el lapso legal correspondiente, fue admitido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27-10-2010, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, emitió el siguiente pronunciamiento:

“... Ahora bien, antes de este Tribunal en funciones de Ejecución, emitir pronunciamiento sobre la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena que nos ocupa, es necesario establecer que el ciudadano: HERNANDEZ VALDERREY RONNIER ARGENIS, quien es de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.546.251, fue condenado a cumplir la pena de: TRES (03) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por ser responsable de la comisión del delito de: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, y a la pena accesoria establecida en el artículo 16 del Código Penal, estableciendo dicha norma en su parte final:

…Estos delitos no gozarán de beneficios procesales

.

…(Omissis)…

Al respecto observa este Tribunal en Funciones de Ejecución, que el delito por el cual fue sentenciado condenatoriamente el ciudadano Penado, es el delito de Tráfico Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica y Técnica que rige la materia; que al igual que los delitos contemplados en los siguientes artículos 32 y 33 ejusdem, corren la misma suerte en cuanto a ser delitos pluriofensivos por sus efectos, no solamente en la salud física y psíquica del ser humano, además de la seguridad del Estado, influye en la violencia intrafamiliar; en la salud pública; además un delito de delincuencia organizada, establecido expresamente tanto en el encabezado del Título III, en su Capítulo I, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005, además del artículo 16 Ordinal 1° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Por ello la situación jurídica en los casos de los delitos considerados de LESA HUMANIDAD – LESO DERECHO, no se corresponden con el ámbito de aplicación del texto sustantivo penal especial y por ende con los últimos apartes de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino, con la Supremacía Constitucional.

…Omissis…

…declara: SIN LUGAR, el otorgamiento solicitado por la Defensa Pública (sic), en representación del penado, de la Formula (sic) Alternativa de Cumplimiento de Pena en la Modalidad de DESTINO A RÉGIMEN ABIERTO, según establecen los artículos 478 y 493 del Código Orgánico Procesal Penal; en beneficio del ciudadano penado: HERNANDEZ RONNIER ARGENIS…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho: ABG. C.T. P., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano: HERNÁNDEZ VALDERREY RONNIER ARGENIS, ejerció formalmente Recurso de Apelación en contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, en fecha 27 de octubre de 2010, en dicho escrito la defensa entre otras cosas señala:

…Ocurro de conformidad con el artículo 26, 44, 49 y 51 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 447 num. 5 del Código Orgánico Procesal Penal, estando en tiempo hábil para presentar RECURSO DE APELACIÓN.

…(Omissis)…

Considera esta defensa Técnica, ciudadanos de la Corte de Apelaciones que el Juez ad-quo ha incurrido en violación a los derechos y garantías Constitucionales por cuanto no considero (sic) la decisión de la Sala Constitucional donde ordena la suspensión de la aplicación del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 Abril de 2005 (sic) la misma se desprende de la siguiente manera:

En sesión de fecha 4 de Abril de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia aprobó el proyecto de decisión cautelar presentado por el Magistrado Luis Alvaray para su consideración, relativo al recurso de nulidad por inconstitucionalidad del articulo (sic) 493 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo la Sala ordeno (sic) la suspensión de la aplicación de la referida norma, hasta cuando se dicte sentencia definitiva sobre la pretendida inconstitucionalidad, y por tanto debe darse estricto cumplimiento al contenido del articulo (sic) 501 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto se refiere a las formulas (sic) alternativas al cumplimiento de la pena.

Articulo (sic) 493: Limitaciones. Los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos. Secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, excepto, en este ultimó (sic) caso, cuando el delito no exceda de tres años en su limite (sic) superior, sólo podrán otra a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, luego de haber estado privado de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto.

Articulo (sic) 501 Trabajo fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y L.C.. El Tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino a establecimiento abierto podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta.

…(Omissis)…

Ahora bien, jueces de la Corte de apelaciones esta defensa Técnica considera que la misma debe ser anulada, en virtud de que en ella hubo una interpretación de las señaladas normas constitucionales, en un sentido distinto al que se le desprende de su significado y de su contexto normativo.

…(Omissis)…

Considera esta defensa que la providencia emanada por el juzgador no dicto (sic) una decisión lógica, visto que la misma es a su vez contradictoria con las probanzas evacuadas ya que se demuestras (sic) en autos y antes descrito que mi defendido cumple con todas las exigencias del articulo (sic) 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

…(Omissis)…

Así mismo se demuestra en autos que mi defendido esta (sic) próximo a cumplir los dos años privado de su libertad, y para nadien (sic) es un secreto de cómo se vive en las cárceles de nuestro país donde a mi defendido le ha tocado vivir un vía crursis (sic) por no aceptar ciertas condiciones que le son establecidas dentro del penal, circunstancias estas que tienen que vivir por incurrir en un delito, pero mas allá de todo esto no se le debe privar al justiciable de sus derechos constitucionales inherentes a la persona entonces? (sic) Ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones ¿dónde están los derechos humanos de mi defendido? Cuando el mismo ha cumplido mas de ¼ de la pena y aun sigue privado de su libertad.

PETITORIO

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones. En justa correspondencia con lo antes descrito, Solicito que el RECURSO DE APELACION, sea admitido, tramitado y en definitiva DECLARADO CON LUGAR, restableciéndose la situación jurídica infringida a fin de que mi defendido pueda gozar de los DERECHOS VIOLENTADOS Y DENUNCIADOS, considerando la defensa muy respetuosamente se le conceda a mi defendido HERNANDEZ VALDERREY RONNIER ARGENIS, el beneficio de la Formula (sic) Alternativa de Cumplimiento de la Pena establecido en el articulo (sic) 500 Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse contrario a derecho…

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un órgano jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: la aquiescencia o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

   Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

   Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

   Admitido como ha sido el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho: ABG. C.T. P., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano: HERNÁNDEZ VALDERREY RONNIER ARGENIS, debe examinarse el caso, a fin de determinar si le asiste o no la razón para apelar de la decisión, en cuanto al pronunciamiento por parte del Juzgador de declarar sin lugar el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de destino a régimen abierto a su patrocinado, por cuanto si bien es cierto que se ha satisfecho el lapso para que el penado obtenga esta forma alternativa de cumplimiento de la pena, no es menos cierto que el delito por el cual se encuentra penado, es un delito de Lesa Humanidad, por el cual no procede beneficio alguno.

   Se desprende por una parte que el Juez a-quo para declarar sin lugar el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, al penado: HERNÁNDEZ VALDERREY RONNIER ARGENIS, establece que el delito por el cual fue sentenciado el ciudadano penado, es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución y el mismo constituye un delito pluriofensivo por sus efectos, no solamente en la salud física y psíquica del ser humano, sino que además influye en la violencia intrafamiliar y en la salud pública, por lo que la situación jurídica en el caso de este delito considerado de LESA HUMANIDAD para efectos del derecho interno, tal como lo ha venido estableciendo de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, lo eleva irreversiblemente a la esfera máxima en el ordenamiento jurídico de constitucionalidad y a sus efectos y consecuencias correspondientes. En tal sentido, vista la magnitud de cómo afectan a la población del mundo los delitos de Lesa Humanidad en la salud personal y pública y en la aplicación del principio de proporcionalidad establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada estima prudente citar lo dispuesto en la norma, la doctrina y la jurisprudencia al respecto.

   Establece el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   Artículo 272. “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.”

   En el nuevo sistema penitenciario, la figura del Juez de Ejecución está vinculada a la protección de los derechos humanos de los penados y su rehabilitación, conforme a los postulados de la moderna política criminal, en que se inscribe la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 272 y por ende toda persona condenada por la comisión de un hecho punible, tiene derecho a contar con sentencias debidamente fundamentadas, como garantía de una tutela judicial efectiva, a la que alude el artículo 26 constitucional, que se enlaza con el artículo 173 en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por su parte el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Artículo 479. Competencia. “Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:

1. Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena;

2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona;

3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias, y podrá hacer comparecer ante sí a los penados con fines de vigilancia y control.

   En las visitas que realice el Juez de ejecución podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.

   Cuando el Juez realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe. Exhortará, y de ser necesario, ordenará, a la autoridad competente que las subsane de inmediato y le rinda cuenta dentro del lapso que se le fije.”

   El artículo 31 en su último aparte, de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, actualmente tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece:

   Artículo 31. “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aun en modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

   Último aparte: Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

   (Subrayado por este Corte de Apelaciones).

   Ahora bien, el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, promulgada en Gaceta Oficial N° 39.510 del 15 de septiembre de 2010, establece en su primer aparte, entre otras cosas, lo siguiente: “El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje… será penado o penada con prisión de quince a veinte años.”, observando esta Instancia que, para el delito de Tráfico y Distribución de las sustancias a que se refiere la Ley especial, el legislador realizó un aumento de la pena a imponerse.

   Por su parte, el artículo 500 del texto adjetivo penal, relativo al Destacamento de Trabajo reza lo siguiente:

   Artículo 500. Trabajo fuera del establecimiento, “régimen abierto y libertad condicional. El Tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta...

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma…”

   Vista la normativa supra citada, observa esta Corte de Apelaciones que la decisión tomada por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, basa su motiva en los siguientes términos:

   …Por ello vista la magnitud de cómo afecta a la población del Mundo los delitos de Lesa Humanidad en la salud personal y pública en la aplicación del Principio de la Proporcionalidad establecida en el artículo 244 del texto adjetivo penal; no será objeto como POLITICA CRIMINAL, que trata de combatir un delito tan grave y complejo que afecta los Derechos Fundamentales de la vida y la salud, establecidos en los artículos 43 y 83 del texto Constitucional; por ello lo apegado a Derecho, será Decretar Judicialmente Sin Lugar, la solicitud de imposición de la Formula (sic) Alternativa de Cumplimiento de Pena de DESTINO A RÉGIMEN ABIERTO, en cuanto al ciudadano Penado HERNANDEZ RONNIER ARGENIS… en aplicación de lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

   Resulta de importancia destacar, que en el presente caso estamos en presencia de un delito de: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde el Juez de la recurrida tomó en consideración que no se trata de un delito común, sino que por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD, y donde además tuvo presente el marco constitucional, que vista la gravedad de los mismos los considera imprescriptibles, así como también tuvo presente el contenido de los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, donde figura el Estatuto de Roma de la Corte Internacional en el cual se establece de manera textual en su artículo 7 lo siguiente: “A los efectos del presente Estatuto se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque… otros aspectos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física…”

   En este mismo hilo conductor, ha sido contundente y reiterada la jurisprudencia emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sus diferentes sentencias ha dictaminado:

1. - Sentencia signada con el N° 3421, de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA, en relación a los delitos de Lesa Humanidad indicó:

   Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS

   (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

2. - Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su mas reciente y novísima sentencia signada con el N°: 349, de fecha veintisiete (27) de Marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó:

   …En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes.

   Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar.

   Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares…

   (Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

3. - Por último, en fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 1728 con ponencia de la Magistrada: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto de los delitos de droga sentenció:

   …la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad-el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano J.M.R.M. no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Á.F.C.; 1.654/2005, caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005, caso: K.P.; 3.421/2005, caso: N.E.D.B. y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

   ‘[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)

   Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes’.

   Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales ‘Estos delitos no gozarán de beneficios procesales’…

   Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del ‘peligro de fuga’ de los procesados por este tipo de delitos.

   Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

   Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de ‘peligro de fuga’ o de ‘obstaculización de la investigación’, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

   Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

   En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

   Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique – se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

   Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

   ‘Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República’ (Resaltado de esta decisión).

   En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

   Tal circunstancia ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988); toda vez que su materialización comporta un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población, con efectos devastadores en la familia, cuyos miembros-víctimas padecen los trastornos emocionales, psicológicos y económicos que ello conlleva.

   Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

   La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que ‘el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico

   , caracterizadas por…

   Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

   Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen…

   El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil’.

   De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:

   ‘[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

   ‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’.

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

   ‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

   Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’.

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes.

   Dicho artículo reza:

   Artículo 7

   Crímenes de lesa humanidad

   1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad’ cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

   k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física

   .

   De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   Por tanto, debe esta Corte de Apelaciones, considerar que dichos delitos causan un gravísimo daño a la salud física y moral al individuo, aparte de poner en peligro y afectar la seguridad social, bien sea por las violentas conductas que causan la ingestión, consumo o tráfico de estas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y hasta la seguridad del estado mismo.

   Así las cosas, al no haberse cumplido las formas previstas en la ley para el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena en la Modalidad de Destino a Régimen Abierto, solicitado por la Defensa Privada del ciudadano penado HERNÁNDEZ VALDERREY RONNIER ARGENIS, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estima esta Instancia Superior que lo procedente y ajustado a derecho es Confirmar la decisión dictada en fecha 27-10-2010, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual declaró SIN LUGAR el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena en la Modalidad de Destino a Régimen Abierto, al ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 478 y 493 del Código Orgánico Procesal Penal, sumado a que esta Corte de Apelaciones, se apega a los criterios jurisprudenciales citados ut supra. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho: ABG. C.T. P., en su carácter de Defensora Privada Penal del ciudadano: HERNÁNDEZ VALDERREY RONNIER ARGENIS.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 27 de octubre de 2010, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas, DECLARÓ SIN LUGAR EL OTORGAMIENTO DE LA FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE DESTINO A RÉGIMEN ABIERTO, al penado: HERNÁNDEZ VALDERREY RONNIER ARGENIS.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase en su oportunidad legal.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

EL MAGISTRADO PONENTE

DR. L.A.G.R.

LA MAGISTRADA INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

JLIV/LAGR/MOB/GHA/dv.

Causa 1 A -a-8354-11.