Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 11 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 11 de Julio de 2.007

197º y 148º

PONENTE: O.R.C.

EXPEDIENTE Nº 02407

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación intentado por los abogados: A.P.M. y A.C.G., en su condición de defensores privados del ciudadano: G.R.J.M., contra la decisión dictada en audiencia de los días 16 y 17 de Mayo de 2.007 con auto fundado de fecha 30-5-07, emanados del JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio y los actos consecutivos a este, con excepción de la Audiencia Preliminar y en consecuencia retrotrajo el proceso al estado que el Ministerio Público se pronuncie respecto de las observaciones y consideraciones de la defensa, referidas a los informes realizados al mencionado imputado por la Institución PATVI. Dicha impugnación fue contestada por el profesional del derecho: JAIRZIHNO I.O.T., FISCAL AUXILIAR CENTÉSIMO NOVENO (109º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

DE LA ADMISIBILIDAD

En fecha 10 de Julio de 2.007, esta Sala se pronunció así:

Se aprecian dos escritos de apelación y dos contestaciones a los mismos; el primer escrito de apelación fue presentado con anterioridad al auto motivado de la nulidad decretada, cuya publicación había anunciado la a quo al finalizar la Audiencia Preliminar.

Por lo que SE DECLARA INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO el primer Recurso de Apelación incoado recibido el 28-5-07 y consecuencialmente la primera contestación fiscal consignada el 8-6-07.

El segundo Recurso de Apelación fue consignado el 12 de Junio de 2.007, con fundamento jurídico en el Artículo 447 numerales 1º, 5° y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término que establece el artículo 448 ejusdem y no incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 ibídem.

En consecuencia y por cuanto este segundo Recurso de Apelación fue interpuesto fundamentado en causa legalmente preestablecida, dentro del término legal y no ser evidentemente inadmisible, se ADMITE y ASÍ SE DECLARA.

En este Recurso admitido se promovió como prueba copia certificada de todo el expediente, lo cual es inoficioso e INADMISIBLE, ya que en este ad quem se encuentran las actas originales.

La contestación fiscal al segundo Recurso de Apelación presentado, fue consignada dentro del plazo inserto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que también SE ADMITE y ASÍ SE DECIDE.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 12 de Junio de 2.007, los abogados: A.P.M. y A.C.G., en su condición de defensores privados del ciudadano: G.R.J.M., apelaron la decisión dictada en audiencia de los días 16 y 17 de Mayo de 2.007 con auto fundado de fecha 30-5-07, emanados del JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio y los actos consecutivos a este, con excepción de la Audiencia Preliminar y en consecuencia retrotrajo el proceso al estado que el Ministerio Público se pronuncie respecto de las observaciones y consideraciones de la defensa, referidas a los informes realizados al mencionado imputado por la Institución PATVI, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

En virtud que el Tribunal A-qúo, ha publicado el "pronunciamiento motivado" de la decisión de fecha diecisiete (17) de Mayo del. presente año dos mil siete (2007), de conformidad con el punto segundo del Acta de Audiencia Preliminar en el cual establece: " SEGUNDO :La presente decisión se motivará por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 173, 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Pena/". En este sentido, observamos que en cuanto al contenido del artículo 173 referido en el dispositivo del Acta de Audiencia, nos trae la clasificación de las decisiones sobre la cual deben pronunciarse los Tribunales, mas no establece lapso alguno para dictar dichas decisiones, que para mayor abundamiento nos permitimos reproducir:

"ARTICULO 173. CLASIFICACIÓN. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, nulidad, salve los autos de mera sustanciación

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente".

Ahora bien, del presente artículo debemos inferir, que lo que señala refiere a los tipos de decisión, de acuerdo a su naturaleza jurídica, al caso de autos, dicha decisión decreta la nulidad absoluta del escrito acusatorio fiscal. en la cual omite medios de prueba que favorecen al imputado y mas aún, no incorpora informes y solicitudes de la defensa en la etapa de investigación, que inexorablemente conducirían a un Acto Conclusivo Fiscal a favor de nuestro representado. Según el punto segundo aludido en dicha Acta de Audiencia Preliminar y al punto cuarto en donde señala" ... quedan las partes debidamente notificadas, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal." Al no existir la motivación in extenso de la decisión al curso de los cinco (5) días que refiere el artículo 448 de la norma adjetiva penal, se está creando una inseguridad jurídica en cuanto al lapso para interponer los recursos, de modo pues, que a criterio de esta representación jurídica ante tal imprecisión en cuanto a lo señalado, por cuanto la presente decisión, nos preguntamos, ¿si será de aquellas en las que el Tribunal podrá tomarse diez (10) días para su publicación motivada, tal como ocurre con las sentencias en juicio oral y público y aquellas proferidas por las C.d.A.?

En este sentido, tal como lo señalamos supra, el tribunal, desconoce el contenido del ultimo aparte del articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena: "no plantear cuestiones del juicio oral y publico", al caso de marras, el tribunal invade el contenido de la norma del articulo 365,el cual nos permitimos transcribir para mayor abundamiento:

" Articulo 365. Pronunciamiento ...

Terminada la deliberación (propio del juicio oral) la sentencia se dictara el mismo día.

Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora tomen necesario diferir la redacción de la sentencia, en la sala (propio del juicio oral), se leerá tan solo su parte dispositiva y el Juez presidente (referido a las C.d.A.), expondrá a las partes y público, (propio del juicio oral) sintéticamente, los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión. La publicación de la sentencia se llevara a cabo, a mas tardar, dentro de los diez (10) días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva.

(aun mas, propio del juicio oral y publico) (Paréntesis y negrillas nuestras).

De modo pues, que en cuanto a la naturaleza jurídica de la decisión que se recurre, refiere a la Fase Intermedia del proceso penal y quizás la de mayor importancia, en virtud que, lo que es dable al Ciudadano Juez, se encuentra establecido y contenido en el Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la Ciudadana Juez incurre en la inobservancia de la señalada norma, cuando dicta la decisión al día siguiente de la audiencia preliminar y más aun, crea incertidumbre y confusión en los lapsos, cuando la norma del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le ordena: "Articulo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:" (negrillas nuestras).

En este sentido, la Ciudadana Juez, no decidió finalizada la audiencia. fue al día siguiente jueves diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007), asimismo, crea confusión cuando en la notificación de fecha treinta (30) de mayo de dos mil siete (2007) señala: "que este Juzgado de Control, por auto de esta misma fecha publico la motivación de la decisión dictada en fecha 16-052007;

(sic).

Esta notificación es errada. pues lo señalado no es cierto. va Que la "decisión" se dicto el día iueves diecisiete (11) de mayo del presente año dos mil siete (2007).

Consignamos anexo marcado "A" notificación original firmado por la Ciudadana Juez con sello húmedo del alguacilazgo, asimismo, la presente decisión corresponde a un auto del tribunal, mas no a una decisión definitiva como señalamos seguidamente.

De modo pues, que nos encontramos ante una violación al debido proceso por parte del tribunal, una vez mas, en perjuicio abierto en contra del imputado nuestro representado, ya que no solo fueron conculcados sus derechos por parte de la Fiscalía Centésimo Novena del Ministerio Publico y reconocida en la decisión del tribunal, al término de la Audiencia Preliminar, como la violación al derecho de defensa del imputado, por la omisión de pruebas que lo favorecen, sino que dicha omisión no fue tan siquiera fundamentada, tal como pretendió esgrimir la Fiscalía en la audiencia preliminar al contestar las excepciones y así tampoco, "revisó" un escrito que presentáramos de fundamentación para el pronunciamiento del Acto Conclusivo Fiscal, para concluir el tribunal en una nulidad absoluta, que a todas luces resulta incongruente en virtud de lo que señala: mediante la cual declaro la nulidad absoluta, del escrito acusatorio, y los actos consecutivos a este, con excepción de la presente audiencia, (sic), y en consecuencia retrotraer el proceso al estado que el Ministerio Publico se pronuncie respecto de las observaciones y consideraciones de la defensa" (subrayado nuestro) (anexo al folio marcado "A").

Ahora bien, mas confusión produce el tribunal en violación al debido proceso, cuando emplaza a las otras partes, para que contesten el recurso dentro de los tres (3) días, vale decir, en auto dictado el mismo día treinta (30) de mayo de dos mil siete (2007) y libra Boletas de Emplazamiento para la Fiscalía 109 del Ministerio Publico (Folio 333 del expediente) y Boleta de Notificación (sic), para la supuesta victima, en donde señala: "... que este juzgado de control, por auto de esta misma fecha acordó emplazarla del escrito de A.P.M. y Dr. A.C.;...

(sic).

Situación esta por demás irregular, pues la presunta victima no es parte en el juicio. por no haberse querellado en tiempo útil, de manera que, este emplazamiento es irregular e ilegal, así que cualquier intervención, escrito o participación en la causa, no puede ser valorada por no ser parte, pues se estaría premiando la negligencia, la falta de diligencia y el retardo en la causa por la representación de quien se dice ser victima, de modo que, en este sentido el tribunal estaría actuando contra legen, solicitamos así sea decretado por la Honorable Corte de Apelaciones que conozca del recurso interpuesto.

Solicitamos en consecuencia, por los planteamientos expuestos al Honorable Magistrado Ponente que corresponda el estudio de la presente causa, se sirva con todo respeto, emitir pronunciamiento en este sentido, con el fin de corregir la inseguridad jurídica que conlleve a la inadmisibilidad del presente recurso por extemporáneo.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

Los fundamentos del presente Recurso de Apelación surgen del contenido del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las cuales fundamentamos en los numerales 1, 5 Y 7, la que nos permitimos reproducir:

Articulo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación: (Subrayado nuestro).

La decisión que se recurre, hace imposible la continuación del juicio, en virtud, que tal como reseña el Tribunal al Acta de Audiencia Preliminar, en la cual establece: " ... en este sentido, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio, y los actos consecutivos a este, con excepción de la presente audiencia, y en consecuencia retrotraer el proceso al estado que el Ministerio Público se pronuncie respecto a las observaciones y consideraciones de la defensa referido a los informes realizados al Ciudadano J.M.G.R.; por la institución PATVI; y así se declara, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal."

De la transcripción del fragmento de la decisión, se evidencia el desacierto de la misma, ya que contraviene flagrantemente la normativa procesal penal, en franco detrimento del debido proceso y de los derechos del imputado, Ciudadano G.R.J.M., por la inobservancia de las formas y condiciones previstas y sancionadas en la norma adjetiva penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas la Decisión proferida por el Tribunal Decimotercero de Primera Instancia en Funciones de Control, declara la NULIDAD ABSOLUTA, la cual no debió ordenar la retroactividad del proceso, al expresar: “...en consecuencia retrotraer el proceso al estado que el Ministerio Público se pronuncie respecto a las consideraciones de la defensa referido a los informes realizados al ciudadano G.R.J.M.; por la Institución PATVI; y así se declara". Consideramos quienes suscribimos el presente recurso que esta decisión causa GRAVE PERJUICIO PARA EL IMPUTADO, toda vez, que colide con el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: "La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de la nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo ,si durante la audiencia preliminar se declare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrocederá el procedimiento a esta fase. ...

(Subrayado nuestro)

Del contenido del artículo trascrito, se puede inferir la violación en que incurre el Tribunal en continuación del daño causado por la presentación del acto conclusivo acusatorio fiscal, en virtud, que resulta imposible la continuación del juicio, toda vez, que seria inadmisible regresar a una etapa de investigación y de nueva persecución penal en contra del imputado de autos, ya que se le estaría violando su derecho fundamental a la defensa, permitiendo un nuevo acto conclusivo, con el objetivo de insertar medios de pruebas que favorecen al imputado, que inexorablemente van a decretar el Sobreseimiento en la causa, resulta improcedente la presentación de un nuevo acto conclusivo, el cual decretado de NULIDAD ABSOLUTA, no se puede subsanar. en esta etapa del proceso, seria premiar la omisión fiscal creando una desigualdad procesal, convalidada por el Tribunal en la decisión que se recurre, en flagrante perjuicio para el imputado, en este sentido de todo prisma o punto de vista se esta subvirtiendo el orden procesal.

Ahora bien, en cuanto a la continuación del juicio sería imposible, en virtud que no puede avanzar en actuaciones futuras, pues antecede un acto viciado de NULIDAD ABSOLUTA, que no permite la subsanación y menos aun su consecución, toda vez, que un acto viciado de NULIDAD ABSOLUTA, siempre será Nulo de Toda Nulidad, en consecuencia, ante la violación del debido proceso al imputado y su derecho a la defensa, lo propio será sobreseer la causa a su favor, en estricta observancia a sus derechos fundamentales, solicitamos en consecuencia, así sea decretado. Debemos observar a la Honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, que ante esta omisión inexcusable por parte de la Representación Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a los elementos de convicción en la causa, que liberan de toda responsabilidad penal en los hechos que le han sido imputados, evidencian la desigualdad tomada por la Fiscalía en cuanto a la investigación y al infundió del origen de la denuncia. De modo pues, que de conformidad con los fundamentos expuestos, a tenor del contenido de la decisión que se recurre, sería imposible la continuación del juicio y lo propio será, dictar el sobreseimiento en la causa a favor del imputado por ausencia total de los elementos de convicción y la violación de sus derechos fundamentales en cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa, solicitamos así sea decretado por la Honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso.

En razón de lo expuesto, nos corresponde presentar un punto doctrinal, en el cual se señala la estimación que debe adoptar el Juez finalizada la audiencia preliminar y en cuanto a la decisión que debe producir ante una violación al debido proceso, la encontramos al texto intitulado Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, del autor E.L.P.S., editorial de Vadell hermanos editores, cuyo contenido a la pago 374, es el siguiente: " Si el Juez estima que las acusaciones no están suficientemente sustentadas y que concurren cualesquiera de la circunstancias del articulo 318 o que ha existido violación de los derechos constitucionales y de las formalidades del proceso en detrimento del acusado, de manera que afecta la validez del proceso v no puedan ser subsanadas ni en la misma fase intermedia ni en el juicio oral, desestimará las acusaciones v decretara el sobreseimiento por auto fundado...

(Subrayado y negrillas nuestras).

En este caso, el sobreseimiento en la causa debe ser decretado de conformidad con el Articulo 318 numeral primero que establece:

"1. El hecho objeto del proceso no se realizo o no puede atribuírsele al imputado. (negrillas nuestras).

Al análisis del trascrito numeral primero del Articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, nos obliga a concluir que tales hechos no se realizaron, todo responde a una denuncia interpuesta irresponsablemente y al "boleo", en la cual la Fiscalía ante el afán de lograr una condenatoria sin análisis profundo, aun castigando un inocente, omite elementos fundamentales exculpatorios al imputado, donde "a su consideración" no resultaban "importantes", lo que fue expuesto por éste en audiencia preliminar, incurriendo en consecuencia, en flagrante violación al derecho de defensa y observancia al debido proceso, razón por la cual la vía c.e., para la solución del conflicto sin lesionar los derechos de quien se le han violentado todos sus derechos fundamentales, será decretar el sobreseimiento en la causa, sin perjuicio de acción al daño moral, particular, laboral y difamatorio al que se ha sometido a nuestro representado, que solo evidencian una actitud revanchista y relativa por parte de la denunciante, progenitora de quien se podría calificar realmente de victima y quien resulta ciertamente tanto por la conducta de su progenitora denunciante, como el daño que se le ocasiona a la niña con todo este procedimiento judicial, que el tiempo que dure entre una u otra actuación, mas larga resultaría la condena para la niña, mas aun, la Fiscalía ha tomado como único elemento de convicción para presentar la acusación, un informe del programa de planificación familiar (PROFAN), lo cual carece de todo elemento científico y objetivo que podría calificarse de responsable, es por ello, que sostenemos la tesis presentada en las excepciones opuestas en audiencia preliminar, las cuales debieron ser decididas y declaradas con lugar decretando el sobreseimiento en la presente causa a favor del imputado, lo que se evidencia claramente y fehacientemente en autos.

En este sentido solicitamos a la Honorable Corte que ha de conocer el presente recurso, se sirva decretar el sobreseimiento en la presente causa por los fundamentos expuestos, en virtud que resultaría imposible la continuación del presente juicio, toda vez, que señalado se encuentra la orden expresa en la norma adjetiva, que no se podrá retrotraer al estado que la Fiscalía presente un nuevo acto conclusivo, tal como reza en la decisión que se recurre y menos aun, celebrar nuevamente una audiencia preliminar, toda vez, que seria subvertir el orden procesal de conformidad con la ley, en consecuencia, se hace imposible la continuación de la presente causa.

Al numeral 5. "Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean ininpugnables por este código".

Al contenido del enunciado numeral 5, la presente decisión causa un gravamen irreparable al imputado, en virtud, que la misma al decretar la nulidad absoluta del escrito acusatorio fiscal, admite la violación al debido proceso y señala que se encuentra vulnerado el derecho a la defensa, en este sentido se fundamenta el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual nos permitimos reproducir:

"Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte...

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia solo podrán anularse las actuaciones o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad" (subrayado nuestro).

La decisión que se recurre representa en todo caso un perjuicio irreparable para el imputado, ya que al encontrarse viciado de nulidad absoluta el escrito acusatorio fiscal, por violación al derecho a la defensa en la fase de investigación y omitir medios de prueba que favorecen al imputado, esta nulidad no es de aquellas que pueden ser subsanadas en el mismo acto ni en forma mediata, representa las nulidades que no pueden ser subsanadas en ningún estado de la causa y mucho menos retrotraer la situación procesal, al estado que la fiscalía presente un nuevo acto conclusivo, con inclusión de las pruebas omitidas y de la valoración de los informes presentados por la defensa, en este sentido se vería obligado a presentar un acto conclusivo con la solicitud de sobreseimiento, que es la decisión ajustada a derecho, que produce la violación de derechos fundamentales contra el imputado y la cual ha debido ser la decisión del Tribunal, al término de la Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en continuación del artículo 195 en su tercer aparte nos reseña la situación que encuadra al caso concreto, cuando establece: "Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

En la presente causa se han inobservado formas procesales, tanto por la Fiscalía del Ministerio Público, como por el tribunal que dicta la decisión decretando la nulidad, cuando la magnitud del derecho fundamental violado debe producir el sobreseimiento en la causa y así ha debido ser decretado.

Señala el Tribunal en fragmento de la sentencia que se recurre: " ... observándose igualmente que en el escrito de acusación no fue tomado en consideración para la emisión del respectivo acto conclusivo, menos aun como medio de prueba ofrecido para demostrar la comisión del hechos punible o la participación criminal del Ciudadano imputados, (sic) sin pronunciar el motivo por el que no considera la procedencia de la incorporación de dichos informes al proceso como fundamentos del acto conclusivo ni como medios de pruebas ofrecidos para el juicio oral y publico, considerando quien aquí decide, que con dicha actuación, se vulnera el derecho a la defensa pues si bien es cierto sobre la Institución del Ministerio Publico recae la el ejercicio (sic) de la acción penal, como titular de esta, no es menos cierto, que dicha institución debe velar por el estricto cumplimiento de los derechos fundamentales de los sujetos procesales, en virtud de su dualidad o el proceso como parte de buena fe, habida cuenta que en la fase preparatoria el juicio ora y publico (sic) mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado; debiendo igualmente facilitar al imputado los datos que lo favorezcan, aunado a ello, observa este Juzgado que en la fase de investigación del proceso que hoy conocemos se realizaron una serie de actuaciones procesales tendientes a esclarecer los hecho, dirigidas por el Ministerio Publico, sin embargo, a consideración de quien aquí decide, la omisión de pruebas, cual es el tema decidendu, no debe considerarse como una falta de requisito formal para intentar la acusación, sino una violación al debido proceso; y en ese sentido, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con en 195 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic), quien aquí decide procede a revisar de oficio los actos que en su criterio causan violación a la garantía del debido proceso; como es el derecho a la defensa, pues es imposible subsanar un vicio de tal magnitud en este estado del proceso, ... " (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En este sentido, y de conformidad con el enunciado de la decisión que se recurre, la misma se encuentra en contraposición de la norma transcrita supra y evidentemente causa un gravamen irreparable para el imputado, toda vez, que contrario a derecho la decisión tiene que ser el sobreseimiento en la causa.

De acuerdo a la doctrina y los autores, tenemos los comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, de E.L.P.S., el cual al comentario del Desarrollo de la Audiencia, del articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, reseña lo siguiente: "Lo verdaderamente notable de este tramite de audiencia preliminar es su celeridad y confiabilidad, pues aquí es posible discutir cara a cara con todas las partes, la solvencia de la acusación, la legalidad de la prueba y la posible violación de los derechos humanos, constituciones y procesales de los acusados y, sobre todo, obtener una decisión inmediata. Así, si el Juez de control comprueba que el Fiscal ha acusado pasando por alto los elemento exculpatorios aportados por la defensa, o que hay una notoria falta de elementos incriminatorios, deberá sobreseer, pero en caso contrario deberá darle curso a la acusación a través del auto de apertura a juicio oral." (Subrayados y negrilla nuestra).

Tal análisis del contenido del articulo 329, por el autor suscrito, nos permite inferir nuevamente, que la decisión proferida causa un gravamen irreparable para nuestro representado y en consecuencia, aunado a la violación al debido proceso y su derecho a la defensa, la presente decisión, continua el daño iniciado por el Ministerio Publico en la presentación de su acto conclusivo fiscal, en franca violación a sus derechos fundamentales, tales como los reza en la propia decisión, de modo que, ello nos obligaría a concluir a que no existe otro camino para resolver la presente causa, que decretar el sobreseimiento en decisión de la Honorable Corte que ha de conocer del presente recurso de apelación y en consecuencia solicitamos que así sea decretado.

Al numeral 7. “Las señaladas expresamente por la Ley"

En este sentido, se encuentra plenamente demostrado en autos, la violación flagrante del debido proceso y el derecho a la defensa del imputado, nuestro representado G.R.J.M., señalado expresamente al contenido de la decisión que se recurre, razón por la cual el pronunciamiento en cuanto a decretar la nulidad absoluta, ahora bien, fundamentado en consecuencia, en los artículos 26, 27, 49, numeral 1 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. De modo que nos encontramos ante una violación de derechos fundamentales, contenida en nuestra carta magna, norma rectora de todas las leyes que rigen el conglomerado social, que ante tal violación, seria obligatorio concluir inexorablemente, en el sobreseimiento de la presente causa a favor del imputado, dando por terminado el Juicio, cuyos daños morales y materiales difícilmente pueden ser subsanados, en consecuencia solicitamos a la Honorable Corte de Apelaciones , se sirva a decretar el sobreseimiento en la presente causa con todos lo pronunciamientos de ley.

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS

De conformidad con el articulo 448, en su segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, promovemos y reproducimos copia certificada de la totalidad de expediente, en donde se aprecia fehacientemente, las omisiones y faltas por parte de la Representación Fiscal en su acto conclusivo y en la etapa de investigación, las cuales conculcan los derechos fundamentales de nuestro defendido, imputado de autos y que nos vimos precisados a interponer excepciones de previo y especial pronunciamiento las cuales no fueron resueltas y cuyo escrito de fundamentación anexamos informes y pedimentos de la defensa, con acuse de recibo en sello húmedo por la fiscalía Centésima Novena del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se reflejan tanto pedimentos de la defensa como informes sustanciales con el fin de producirse el acto conclusivo fiscal, de modo que ante la falta de valoración de dichos informes se han violentado derechos fundamentales en detrimento del imputado.

DE LA DENUNCIANTE Y SU REPRESENTACION JUDICIAL

Con ocasión de la adhesión al escrito acusatorio fiscal por parte de la representación judicial de la denunciante, en escrito interpuesto en fecha del día Miércoles 16 de Mayo del presente año 2007, fecha esta en la cual fueren convocada las partes por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, para que tuviese lugar la Audiencia Preliminar, ante la inobservancia y desconocimiento del contenido de la norma del articulo 328 de la norma adjetiva penal, resulta a todas luces extemporánea la aludida adhesión a la acusación fiscal, por parte de quien se dice ser victima, en este sentido conocido es, que sin conculcar los derechos de la victima, esta no es parte en el juicio, por no haber presentado formal querella o acusación particular propia en tiempo útil, de modo que se estaría premiando la negligencia y el desconocimiento jurídico, permitiendo el ingreso a la causa de la representación judicial de la denunciante, por demás inadmisible en todo sentido, ya que los derechos de la victima, vienen consagrados en los artículos 118, 119, 120 y siguientes de la norma procesal penal, asimismo, resulta atentatorio procesalmente y en contra de nuestro representado por parte del Tribunal, emplazar a la ciudadana A.M.R. quien se dice ser victima, a contestar el recurso de apelación, toda vez, que como hemos señalado al cuerpo del presente escrito de apelación, esta no ha sido calificada como parte querellante por el tribunal, de conformidad con el Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo pues, que tal emplazamiento reiteramos. resulta ilegal en virtud de la ley. Solicitamos en consecuencia se sirva la Honorable Corte de Apelaciones, en la respectiva ponencia, dictar su pronunciamiento en cuanto a la extemporaneidad de la adhesión a la acusación y la imposibilidad del ingreso de esta representación judicial en la causa, toda vez, que se estaría creando nuevamente una desigualdad procesal, en virtud, que la victima o denunciante no es parte en el proceso por no haberse querellado en tiempo hábil o haber presentado una Acusación Particular Propia, solicitamos que cualquier intervención por esta representación jurídica, sea desestimada en todo sentido por carecer de cualidad objetiva en juicio.

PETITORIO

En virtud de los fundamentos, presentados al cuerpo y texto del recurso de apelación que se interpone, solicitamos a la Honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer, se sirva declarar CON LUGAR, el presente recurso de apelación y en consecuencia, decretan el SOBRESEIMIENTO en la causa a favor de nuestro representado G.R.J.M., dando por terminado el juicio y haciendo cesar, todas las medidas de coerción personal y cautelar en su contra, solicitadas por el Ministerio Publico y en consecuencia, las medidas cautelares que fueron dictadas por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, al mes de Febrero del año dos mil seis.” SIC

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 26 de Junio de 2.007, el profesional del derecho: JAIRZIHNO I.O.T., FISCAL AUXILIAR CENTÉSIMO NOVENO (109º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dio contestación al Recurso de Apelación planteado así:

PUNTO PREVIO

Esta Representación Fiscal, ratifica el escrito de Contestación de Apelación, de fecha 08 de Junio de 2007, con ocasión al emplazamiento emanado del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de mayo del 2007, recibido en este despacho en fecha 05 de Junio del 2007, en v.d.R.d.A. interpuesto por los Abogados A.P.M. y A.C.G., en su carácter de Defensores Privados del imputado G.R.J.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 17 de mayo del año 2007; en la cual se declara la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio y los actos consecutivos a este, a excepción de dicha audiencia, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS CON ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el encabezamiento del único aparte del artículo 376 del Código Penal vigente, en perjuicio de la niña I.J.R., de 06 años de edad.

En este orden de ideas esta Representación Fiscal le solicita a esta Honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer el Recurso de Apelación, sea declarado INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO, toda vez que la Representación de la Defensa, interpuso el mismo ante el Tribunal de la recurrida en fecha 28-05-07, fecha en la cual el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hubiere publicado la motivación del fallo, tal como se desprende del segundo (2º) pronunciamiento del acta de la Audiencia Preliminar de fecha 16-06-2007, lo cual efectuó pero en fecha 30-05-07, razón por la cual la defensa debió esperar dicha publicación para así presentar el Recurso de Apelación, no obstante una vez que esta Representación Fiscal, contesta el recurso de apelación, la defensa de manera temería, en fecha 12-06-2007, interpone un segundo Recurso de Apelación, a pesar de haberlo hecho en fecha 28-05-2007.

Así las cosas quien suscribe procede nuevamente a contestar dicho recurso, en virtud que el Juzgado de Décimo Tercero 13° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por decisión de fecha 13-06-207 dejo sin efecto el emplazamiento librado en fecha 30-05-2007, haciéndolo en los siguientes términos:

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándome dentro de la oportunidad legal a que se contrae el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Público fue emplazado nuevamente, en fecha 22 de junio del 2007, a pesar que lo había realizado en fecha 08-06-20007, a los fines de contestar escrito de apelación interpuesto por los abogados A.P.M. y A.C.G., en su carácter de Defensores Privados del imputado G.R.J.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 17 de mayo del año 2007, y cumpliendo con el requisitos de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con la sentencia de fecha 05 de agosto de 2005 de la Sala Constitucional con ponencia J.E.C.S. N° 2560 Exp. Nro: 03-1309, solicito respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente escrito de contestación de apelación declare la ADMISIBILIDAD del mismo, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por los abogados A.P.M. y A.C.G., en su carácter de Defensores Privados del imputado G.R.J.M., en contra de la decisión dictada por, el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 17 de mayo del año 2007.

Punto I

La defensa interpone el recurso de apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 1, 5 Y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la decisión dictada por el Tribunal 13° en Funciones de Control, mediante la cual decretó la nulidad absoluta del escrito acusatorio, contravino, la normativa procesal penal vulnerando las garantías y derechos fundamentales al imputado de autos.

Con respecto a lo anteriormente señalado por la defensa en el escrito de apelación, esta Representación Fiscal considera que si bien no se comparte a cabalidad la decisión emitida por el Tribunal de la recurrida, que decreta la nulidad absoluta del escrito de acusación presentado por este Despacho Fiscal, al considerar que se omitieron pruebas a favor del imputado, lo cual vulneró su derecho a la defensa y el debido proceso, no es menos cierto que los alegatos de la defensa son temerarios e infundados al momento de solicitar el Sobreseimiento de la causa, en este sentido resulta conveniente analizar puntualmente los alegatos que dieron origen a la interposición del Recurso de Apelación:

1) La defensa señala que el Tribunal a qua al declarar la nulidad absoluta del escrito acusatorio y ordenar la remisión de las actuaciones al Ministerio Público retrotrayendo el proceso al estado en que se pronuncie esta Representación Fiscal con relación a ,los informes realizados al hoy imputado por la institución PATVI, contravino lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto es preciso aclarar el contenido del mismo, toda vez que establece como regla o principio general la imposibilidad de retrotraer el proceso a etapas anteriores al declarar la nulidad de un acto, tal como lo decretó el Tribunal de la recurrida, sin embargo, esta misma disposición prevé la excepción de que es posible dicha retroactividad cuando la nulidad se base en la violación de una garantía establecida a favor del imputado, tal como estimó la Juez en su decisión, al considerar que se le violó su derecho a la defensa. Dicha disposición guarda relación con lo previsto en el único aparte del artículo 192 ejusdem, al establecer que "Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código. "

2) La defensa alega que ''resulta improcedente la presentación de un nuevo acto conclusivo, el cual decretado de NULIDAD ABSOLUTA no se puede subsanar

y que por ende “sería imposible la continuación del juicio”. Con relación a este punto esta Representación Fiscal estima que en nuestro proceso penal las nulidades absolutas pueden ser subsanadas cuando se traten exclusivamente de nulidades relativas a la intervención, asistencia y representación del imputado, como bien lo señala el artículo 191 de la ley penal adjetiva, y es tan claro en este sentido el espíritu del legislador que en el artículo 192 establece la obligatoriedad de que los actos defectuosos sean saneados inmediatamente.

En este sentido el Abg. R.R.M. en su obra "Nulidades Procesales Penales y Civiles" (páginas 250 y 251) señala lo siguiente: "Debe decirse que la nulidad es una forma de reparación a la parte que ha sido perjudicada ... tiene un carácter normativo, regulatorio, como garantía para alcanzar la justicia ... Es un medio encaminado a la salvaguarda de las garantías procesales.

3) Por otra parte, la defensa alega que la decisión del Tribunal de la recurrida le causó un gravamen irreparable al imputado por considerar que "la misma al decretar la nulidad absoluta del escrito acusatorio fiscal, admite la violación al debido proceso y señala que se encuentra vulnerado el derecho a la defensa”. Con relación a este alegato, esta Vindicta Pública considera que en modo alguno se le causó un gravamen irreparable al imputado de autos, por cuanto la Juzgadora al decretar la nulidad absoluta del escrito de acusación y en consecuencia ordenar que se retrotraiga el proceso al estado en que el Ministerio Público se pronuncie respecto de las observaciones de la defensa, efectuó lo conducente a los fines de que el acto que a criterio de la misma quebrantó las garantías y derechos fundamentales del imputado sea subsanado, por lo que mal podría decretarse el Sobreseimiento de la causa, lo cual vulneraría flagrantemente el Principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y que es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concerniente a niños y adolescentes, al dejar en estado de indefensión a la víctima la niña I.J.R., aunado al hecho de que existen elementos de convicción suficientes que permiten acreditar la participación del ciudadano G.R.J.M. en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS CON ABUSO DE AUTORIDAD.

En este sentido resulta conveniente mencionar lo dispuesto en los siguientes artículos: (Omissis)

Petitorio Fiscal

Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal solicita a los magistrados que conforman la honorable Corte de Apelaciones que sea declarado sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa del acusado G.R.J.M., y que se confirme la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17-05-2006, con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar, por considerar que la misma fue emitida cumpliendo con las normas constitucionales y procesales, así como también atendiendo a los principios y garantías establecidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, entre ellos el Interés Superior del Niño, el cual debe prevalecer frente a otros derechos e intereses, en pro del cumplimiento y disfrute efectivo de sus derechos y garantías, y de una sana y correcta administración de justicia.” SIC

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los recurrentes plantearon su impugnación con sustento jurídico en los numerales 1º, 5º y 7º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

El numeral 1º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal es del siguiente tenor:

“Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

   omissis

   La nulidad decretada y apelada no pone fin al proceso, por el contrario, se repuso la causa en aras que el Ministerio Público subsane el vicio cometido en perjuicio del imputado: G.R.J.M., a los fines que presente un nuevo auto conclusivo depurado y pueda proseguir el proceso.

   El segundo apoyo jurídico de los apelantes fue el numeral 5º del mismo artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

   “Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

   omissis

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

   omissis

   Tampoco fue un adecuado sostén jurídico el reproducido numeral, ya que de acuerdo al concepto clásico de Couture, la decisión impugnada no causa gravamen irreparable ya que la supuesta lesión causada puede ser resuelta en la misma instancia.

   Un tercer basamento en el libelo impugnativo es el numeral 7º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice textualmente:

   “Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

   omissis

7. Las señaladas expresamente por la ley.”

   En este caso, cuando se utiliza el último ordinal del tantas veces mencionado artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, debe necesariamente concatenarse con otra norma que es la aludida señalada expresamente por la ley, lo cual no hicieron quienes apelaron.

   En aras del respeto estricto de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa esta Sala que precisamente la norma jurídica que sustenta realmente la apelación de marras que es el cuarto párrafo del artículo 196 del Código Adjetivo Penal, no fue argüido, el cual establece:

   “Artículo 196. Efectos. “omissis”

   Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

   omissis

   Ahora bien, aprecia este Tribunal Colegiado que la decisión recurrida presenta la siguiente motiva:

   Así también, los ciudadanos abogados defensores Dr. A.P.M. y Dr. A.E.C., opusieron excepciones al escrito acusatorio; de conformidad con el contenido del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte in fine y lo preceptuado al numeral 4º ordinal “e” y ordinal “i” y entre otras cosas: ...” siendo que el Ministerio Público no se pronuncio respecto de dicha solicitud de prueba, que en criterio de la defensa favorecería al imputado, en este sentido solicitamos la Nulidad de la Actuaciones, por violación al derecho a la defensa Al folio 102 de la misma pieza, oficio Nº 09-1007, de fecha 11-09-2006; emanado de la Fiscalía 109º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigido al Jefe de la Dirección Nacional de Evaluación y Diagnóstico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, mediante el cual solicita se sirva practicar con carácter de Urgencia peritaje Psiquiátrico y Psicológico al ciudadano G.R.J.M....”

   En este sentido, quien aquí decide dejó constancia que riela en autos escrito presentado en la Fiscalía en fecha 22-04-2007; presentado por la defensa, así mismo que al folio 241 del expediente cursa el Informe marcado A por la defensa, así también al folio Nº 125 acta de entrevista de la progenitora de la niña en la Fiscalía 109 del Ministerio Público , al folio Nº 111 y siguientes del expediente examen de la División de Evaluación y Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, realizada al ciudadano G.J., existiendo en este punto una violación al derecho a la defensa, por que la fiscalía no llama a la niña a declarar ante un equipo multidisciplinario en la Fiscalía, es decir, la fiscalía tomó aquellas actas que la servían para acusar5 en violación flagrante del artículo 281 el Código Orgánico Procesal Penal...

   A estas consideraciones de la defensa, el Ministerio Público contestó entre otras cosas: “...tengo que ser objetivo, respecto de los escritos fueron observaciones y consideraciones de la defensa, las que el Ministerio Público a.p.n.c. pertinente y necesario, por lo que nunca se pronuncio el ministerio Público...cuando remiten el informe, ya estaban ordenadas dos evaluaciones, no las tomé en consideración a pesar de que llegaron en tiempo de investigación, pues ya yo había ordenado dos...”

   Una vez oídas todas las exposiciones de las partes, este Juzgado observó exhaustivamente las actuaciones evidenciándose que cursa al folio Nº 222 y siguientes, escrito suscrito por los ciudadanos A.p.M. y A.E.C.G.; en su condición de defensores del ciudadano G.R.J.M., dirigido a la Fiscalía 109º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22-03-2007; y consignado en fecha 09-05-2007, en este Juzgado por los mismo ciudadanos, marcado C; así también al folio Nº 104 del expediente, cursa informe inicial correspondiente al señor G.R.J.M., de fecha 29-03-2006; elaborado por la ciudadana Psicólogo Psicoanalista B.A.; adscrita al Centro Integral de Investigación y Análisis, Programa PATVI, dirigido a la Dra. Yelssy Fragachan, Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, al folio Nº 106 del expediente Informe de fecha 3005-2006; elaborado por la ciudadana Psicólogo Psicoanalista B.A.; adscrita al Centro Integral de Investigación y Análisis, Programa PATVI, dirigido a la Dra. Yelssy Fragachan, Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta; es así como quien aquí decide se percató que efectivamente fue realizado Informe Psicológico al ciudadano J.M.G.R.; imputado de autos, por parte de la ciudadana Psicólogo Psicoanalista B.A.; adscrita al Centro Integral de Investigación y Análisis, Programa PATVI, el cual fue remitido a la Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, observándose igualmente que el escrito de acusación no fue tomado en consideración para la emisión del respectivo acto conclusivo, menos aún como medio de prueba ofrecido para demostrar la comisión del hecho punible o la participación criminal del ciudadano imputados, sin pronunciar el motivo por el que no considera la procedencia de la incorporación de dichos informes al proceso como fundamentos del acto conclusivo ni como medios de prueba ofrecidos para el juicio oral y público, considerando quien aquí decide, que con dicha actuación, se vulnera el derecho a la defensa pues si bien es cierto, sobre la Institución del Ministerio Público recae la el ejercicio de la acción penal, como titular de esta, no es menos cierto, que dicha institución debe velar por el estricto cumplimiento de los derechos fundamentales de los sujetos procesales, en virtud de su dualidad en el proceso como parte de buena fe, habida cuenta que en la fase preparatoria del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado; debiendo igualmente facilitar al imputado los datos que lo favorezcan, aunado a ello, observa este Juzgado que en la fase de investigación del proceso que hoy conocemos, se realizaron una serie de actuaciones procesales tendientes a esclarecer los hechos, dirigida por el Ministerio Público , sin embargo, a consideración de quien aquí decide, la omisión de prueba, cual es el tema decidendu no debe considerarse como una falta de requisito formal para intentar la acusación, sino una violación al debido proceso; y en este sentido, de conformidad cono lo establecido en los artículos 26, que establece el acceso que tiene toda persona a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus intereses, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente; siendo en consecuencia deber del estado garantizar la gratuidad de la justicia, el acceso, la imparcialidad idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad, equidad y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles de similar contexto es el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que instituye que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites, y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, sin embargo nuestro constituyente fue sabio al establecer el derecho de petición, indicando que toda persona tiene derecho a representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública, sobre los asuntos que sean de la competencias de estos o estas, y de obtener oportunas y adecuada respuestas; esta fue la actuación realizada por la defensa del ciudadano imputado, al observar copia del escrito suscrito por los ciudadanos A.p.M. y A.E.C.G.; en su condición de defensores del ciudadano G.R.J.M., a la Fiscalía 109º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22-03-2007; el cual ni siquiera fue insertado en las actuaciones en la debida oportunidad, siendo consignado por la defensa de este en la sede de este Juzgado el día 09-05-2007; aún sin contestar por parte del Ministerio Público , está circunstancias, es la que ha advertido a este Tribunal, que su consideración, constituye una violación grave al derecho de la defensa, es por lo que observando el contenido de la norma establecida en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a revisar de oficio los actos que en su criterio causan violación a la garantía del debido proceso; como el derecho a la defensa, pues es imposible subsanar un vicio de tal magnitud a este estado del proceso, en consecuencia observando la norma contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual instituye la garantía del debido proceso, mas específicamente el numeral 1, que establece, la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, ello en relación con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que serán consideradas Nulidades absolutas aquellas concernientemente a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y forma que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, observando esta Juzgado que el Ministerio Público al no incorporar al escrito acusatorio el Informe Inicial y de egreso de fechas 29-03-2006 y 30-05-2006; respectivamente elaborados por la ciudadana Psicólogo Psicoanalista B.A.; adscrita al Centro Integral de Investigación y Análisis, Programa PATVI, dirigido a la Dra. Yelssy Fragachan, Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, o por lo menos informarle al imputado el motivo por el cual no eran considerados por esa representación como elementos de convicción favorables a este; máxime cuando la propia defensa se los informa al Ministerio Público con la finalidad de que sean tomados en consideración para dictar el acto conclusivo; circunstancia esta que no se dejó constancia en el escrito acusatorio, en este sentido, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es declara la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio, y los actos consecutivos a este, con excepción de la presente audiencia, y en consecuencia retrotraer el proceso al estado que el Ministerio Público se pronuncie respecto de las observaciones y consideraciones de la defensa, referidas a los informe realizados al ciudadano J.M.G.R.; por la institución PATVI; y así se declara, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 numeral 1, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; Así Se decide.”

   Lo cual es ajustado a derecho ya que se decretó una nulidad por cuanto el Ministerio Público no se pronunció respecto a una petición de los propios defensores, hoy apelantes, que en su criterio favorecía el imputado, lo cual es contrario de manera indubitable a garantías constitucionales como la del debido proceso, en cuanto al derecho a la defensa (art. 49.1 CRBV) y una infracción evidente a la obligación inscrita en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 305. Proposición de Diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

   Negrillas y subrayado de esta Sala.

   Por lo que la nulidad dictada por la Juez del fallo recurrido, se subsume perfectamente en los presupuestos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

   La reposición acordada ha sido emitida fundada en la violación de garantías establecidas a favor del imputado, por lo que imperiosamente debe DECLARARSE SIN LUGAR el Recurso de Apelación planteado y CONFIRMARSE la decisión impugnada. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por los abogados: A.P.M. y A.C.G., en su condición de defensores privados del ciudadano: G.R.J.M., contra la decisión dictada en audiencia de los días 16 y 17 de Mayo de 2.007 con auto fundado de fecha 30-5-07, emanados del JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio y los actos consecutivos a este, con excepción de la Audiencia Preliminar y en consecuencia retrotrajo el proceso al estado que el Ministerio Público se pronuncie respecto de las observaciones y consideraciones de la defensa, referidas a los informes realizados al mencionado imputado por la Institución PATVI.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en audiencia de los días 16 y 17 de Mayo de 2.007 con auto fundado de fecha 30-5-07, emanados del JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio y los actos consecutivos a este, con excepción de la Audiencia Preliminar y en consecuencia retrotrajo el proceso al estado que el Ministerio Público se pronuncie respecto de las observaciones y consideraciones de la defensa, referidas a los informes realizados al mencionado imputado por la Institución PATVI.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase a la FISCALÍA CENTÉSIMA NOVENA (109ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZA PROVISORIA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCÍA

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº 2407