Decisión nº 13-13 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 1 de Julio de 2013

Fecha de Resolución 1 de Julio de 2013
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
PonenteGustavo Villalobos
ProcedimientoPrivación De Patria Potestad

EXP Nº 0419-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: ciudadana P.G.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.002.820, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: abogado D.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 105.274.

CONTRARECURRENTE: ciudadano G.A.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.690.765, domiciliado en Pampatar, estado Nueva Esparta.

APODERADO JUDICIAL: abogado A.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 38.519.

MOTIVO: Privación de P.P..

Se reciben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 28 de mayo de 2013, contentivo de recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2013 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 1, en juicio de privación de P.P. intentado por la ciudadana P.G.G. en contra del ciudadano G.A.P.M., en relación con la niña NOMBRE OMITIDO.

En fecha 6 de junio de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007) fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación.

Consta que el 12 de junio de 2013 la recurrente presentó escrito de formalización del recurso, y por auto dictado en fecha 18 de junio de 2013, esta alzada fijó oportunidad para escuchar la opinión de la niña de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007).

En fecha 20 de junio de 2013, se dejó constancia de que la parte demandada no presentó escrito para contradecir los argumentos de la apelación.

En fecha 25 de junio de 2013, se dejó constancia de que la niña de autos no fue presentada para escuchar su opinión.

Llegada la oportunidad correspondiente, se llevó a cabo la audiencia pública y se dictó el dispositivo del fallo.

Ahora, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la citada Ley se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer el presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la LOPNNA (2007), por constituir el superior jerárquico de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal Nº 1, dictó la sentencia definitiva recurrida. Así se declara.

II

ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA

De las copias certificadas remitidas a esta alzada para el conocimiento del recurso interpuesto se evidencia que la ciudadana P.G.G., demandó por privación de P.P. al ciudadano G.A.P.M., en relación con su hija NOMBRE OMITIDO. Alega que de la unión que tuvo con el mencionado ciudadano procreó a la niña, a la que ha mantenido en forma responsable y continua como buena madre desde el momento que supo su embarazo. Que el demandado nunca ha cumplido con las obligaciones y responsabilidades con su menor hija en cuanto a la manutención y atención como padre. Que gracias al éxito obtenido con su trabajo no ha necesitado de la ayuda del padre, nunca le exigió la ayuda económica. Que luego que nació la niña el demandado voluntariamente dio su palabra de cumplir sus deberes como padre y velar por su manutención y reconocer a su hija, hecho que nunca cumplió debido a lo cual en fecha 19 de febrero de 2008, se dirigió a la Jefatura Civil de S.L. para presentar a la niña pues había transcurrido un lapso de casi 90 días. Que aún sin exigirle su paternidad, presentó a la niña pues no le interesó el hecho ni tampoco manifestó preocupación por cumplir con su obligación de padre y manutención de la hija en común. Que el día 28 de abril de 2009, recibió una citación de la Fiscalía Trigésima Cuarta Especializada en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Familia del Estado Zulia, para el día 3 de junio de 2009, con objeto de tratar conciliatoriamente el Ofrecimiento de Obligación de Manutención a favor de su hija NOMBRE OMITIDO, efectuado por el progenitor, hecho que le sorprendió, pues al asistir ese día a la cita, recibió copia del acta de reconocimiento realizado por el nombrado ciudadano ante la Jefatura Civil de S.L., en fecha 28 de abril de 2009, al igual que el Ofrecimiento, situación que la disgustó por haberse realizado a escondidas, sin necesidad alguna pues nunca mostró interés en cumplir con sus obligaciones y responsabilidades como padre en forma voluntaria. Que tras el disgusto y molestia generada por el hecho, aceptó el ofrecimiento realizado amistosamente tomando en cuenta el bienestar de la hija en común, el cual fue homologado en fecha 17 de junio de 2009, por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Indica que el demandado incumplió el ofrecimiento de obligación de manutención, con motivo de lo cual solicitó al Tribunal, el día 17 de enero de 2011, la ejecución voluntaria de la sentencia, pero a la presente fecha, el progenitor no ha cumplido la sentencia y tampoco ha buscado crear una relación afectiva con la niña de manera que pueda establecer el sentimiento y vínculo de padre. Que aunado al incumplimiento de manutención, en reiteradas oportunidades siempre le condicionaba la autorización de viajes al exterior, con argumentos sin fundamento ni razones válidas, expresándole su molestia por el costo arancelario del documento de autorización de viaje al exterior en la Notaría Pública, y según el principio de gratuidad este tipo de documentos no posee costo alguno de aranceles en la Notarias Públicas. Que la distancia de la residencia del progenitor no permite que pueda ejercer sus derechos como padre, pues al residir en el estado Nueva Esparta, es imposible que visite a la niña, debido a la lejanía y aunado a su indiferencia con sus deberes y obligaciones como padre, sin contar que en ningún momento ha buscado establecer el vínculo de padre con su hija, razones que demuestran no le interesa la niña y tener contacto con ella, sólo se preocupó por reconocerla para tener el orgullo de que llevase su apellido y expresar que es su legítima hija. Motivos por los cuales solicita se “revoque” la p.p. del ciudadano G.A.P.M., por incumplir los literales “c” e “i” del artículo 352 y los artículos 365, 366, 385 y 386 de la LOPNNA (2007), concatenados con el artículo 76, en su segundo aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incumplimiento de la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2009 por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Consta que admitida la demanda en fecha 30 de octubre de 2012, se acordó la citación del demando a través de exhorto librado a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la notificación del Fiscal del Ministerio Público y la comparecencia de la niña de autos.

En fecha 5 de noviembre de 2012, el a quo escucho la opinión de la niña de autos (fl. 101 de la pieza uno).

Celebrado el acto oral de evacuación de pruebas en fecha 30 de abril de 2013, el a quo por auto dictado en fecha 09 de mayo de 2013 difirió el pronunciamiento del fallo.

En fecha 16 de mayo de 2013, el a quo dictó sentencia definitiva. Contra esa decisión la parte actora ejerció recurso de apelación. Oído el recurso interpuesto en ambos efectos, se acordó la remisión de las actuaciones para el conocimiento de esta alzada.

III

DE LA DECISIÓN APELADA

En la sentencia recurrida se establece lo siguiente:

Ahora bien, a pesar de lo anteriormente establecido, del examen detenido de la solicitud y de los alegatos presentados por la parte actora en la demanda, así como los alegatos presentados por el apoderado judicial del demandado, Abogado A.M., en el acto oral de evacuación de pruebas, sobre todo de lo que se desprende del material probatorio promovido y evacuado en las actas procesales, y en especial lo que se infiere en los movimientos bancarios, así como de las impresiones de las conversaciones entre las partes intervinientes en este proceso, se puede constatar que el ciudadano G.A.P.M., si ha presentado interés en cumplir con sus obligaciones alimentarias y que si ha demostrado interés en su relación paterno-filial respecto de su hija, aún cuando por encontrarse residenciado en Estado Nueva Esparta, no demostró que efectivamente tuviese contacto directo persona a persona con la niña de autos. Sin embargo no es menos cierto que si se preocupa por la salud, bienestar de su hija, la niña NOMBRE OMITIDO, pregunta por la salud, estudios y bienestar de su hija, incluso se evidencia como la progenitora de la niña de autos le envía por mensajes los montos que ella cancela en medicinas y consultas en relación a la niña de autos, para que su progenitor le cancele el cincuenta por ciento (50%) de dichas facturas, que fue lo que se comprometió a costear en el convenimiento de obligación de manutención llevado por este Tribunal en el expediente signado con el N° 15297; el cual se evidencia que aún cuando se notificó del cumplimiento voluntario al obligado alimentario, también es cierto que en dicho expediente no se verificó la ejecución forzosa de dicho convenimiento.

(…)

Ahora bien, cabe destacar que la parte actora, ciudadana P.G.G., no pudo comprobar el presunto incumplimiento por parte del demandado en relación con los deberes inherentes a la P.P., los cuales tienen por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos, la custodia, vigilancia, orientación, por lo que en consecuencia la situación planteada no se subsume dentro del supuesto de Privación de P.P., establecido en los literales “c” y “i” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, inclusive en lo que respecta al incumplimiento de la obligación de manutención, tal y como lo establece la jurisprudencia citada por el demandado, a saber la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., de fecha 18-04-2002, sentencia N° 237, la cual se encuentra trascrita con anterioridad, que el demandado debe haber sido compelido judicialmente por el cumplimiento de la obligación de manutención, lo que quiere decir entonces que la parte actora debía haber demostrado que el progenitor no estaba cumpliendo con la obligación de manutención judicialmente establecida, tanto más cuanto que, la ciudadana P.G.G., no continúo la fase ejecutiva de la sentencia donde se homologó el convenimiento; lo que evidencia entonces que si ha venido el ciudadano G.A.P.M., cumpliendo con su obligación de manutención respecto a su hija, la niña NOMBRE OMITIDO.

(…)

En el caso de autos, observa este Sentenciador, no quedó demostrado que el ciudadano G.A.P.M., haya incumplido con los deberes inherentes a la P.P. como lo son el cuidado, desarrollo y educación integral que corresponde a ambos progenitores con respecto a los hijos, que a la vez comprenden la guarda, representación y administración de los hijos sometidos a ella, por lo tanto no quedó demostrada la supuesta conducta de no tener ningún tipo de interés en su relación paterno-filial con su hija NOMBRE OMITIDO; en consecuencia se concluye que la presente solicitud no ha prosperado en derecho; quedando por ende la P.P. de la referida niña ejercida por ambos progenitores, los ciudadanos P.G.G. y G.A.P.M., conforme lo dispuesto en el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo tanto la misma debe declararse sin lugar. Así declara.

Con fundamento en lo anterior, declaró sin lugar la demanda de privación de P.P. intentada por la ciudadana P.G.G. en contra del ciudadano G.A.P.M., en relación con la niña NOMBRE OMITIDO.

La disconformidad de la parte demandante con ese fallo origina el conocimiento del presente recurso de apelación.

IV

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En el escrito presentado ante esta alzada, la parte apelante señala que las mismas (entiéndase las pruebas documentales) no fueron impugnadas por tener un valor probatorio, pero en su esencia debieron ser analizadas muy detenidamente para ser consideradas por el Juez de la causa. Que estas prueban demuestran la realidad de lo que se ha demandado, es decir, los hechos alegados, pues tienen su justo valor probatorio, como lo es el incumplimiento de la obligación de manutención ya que en reiteradas conversaciones del 7 y 8 de octubre de 2009, al igual que acepta y reitera la deuda de varios meses (agosto, septiembre y octubre), así como de la cuota del seguro médico, al expresar “estamos pendientes” y luego, “mi salario se va en lo estrictamente necesario…”, hay muchas más conversaciones donde se demuestra el atraso de la manutención.

Manifiesta que el a quo alega los derechos de los niños a tener relaciones directas y personales con los padres, según el artículo 27 de la LOPNA, pero a.l.p.d. demandado y las de la parte actora se observa muy fehacientemente que el padre, en los 6 años de vida de su menor hija, sólo la conoce por fotos que son suministradas por la progenitora, donde le expresa que le gustaría que fuesen tomadas por su persona, es decir, por el progenitor, tal y como se evidencia del folio 168 del expediente. Se pregunta, ¿dónde está la relación de padre e hijo?, pues el demandado siempre expresa venir a visitar a su menor hija, ¿o es que ahora la relación de padre e hija es virtual?, ¿o es que el afecto también puede ser virtual? Que más bien son conversaciones entre ambos progenitores, donde su representada busca que el padre cumpla con su hija, pues en todas las conversaciones no existe ninguna donde el progenitor exprese haber visitado y compartido con su hija. Que queda demostrado en una de las tantas conversaciones consignadas por el demandado, que la actora expresa con dolor y tristeza que en ningún momento le ha negado establecer el vínculo de padre e hija, así como tampoco es tomada en cuenta ni por el demandado y su familia en su cumpleaños y fechas importantes, así como tampoco el progenitor expresa el sentimiento de padre a hija que tanto dice pues para la niña es un extraño. Que tanto interés tiene el progenitor en su hija, que no le interesa la recreación de la niña. Que en la conversación que corre inserta al folio 245, la progenitora le pide autorización de viaje y éste expresa que la niña tiene unos derechos que “Hasta aquí llega mi parte…”.

Arguye que el demandado no ha cumplido con los deberes inherentes de padre por cuanto no conoce ni ha tenido contacto directo, espiritual de amor y respeto directo con su hija, la que no se ha preocupado por conocer, pues cuando la reconoció lo hizo por un supuesto orgullo personal, pues en una oportunidad expresa un disgusto con la progenitora por darle la recreación y disfrute que un buen padre de familia debería ofrecerle según el artículo 365 de la LOPNA, donde le expresa que no realizará el reconocimiento y que le diga a su hija que su papá murió. Que si tanto tenía interés en su hija, ¿porqué no se ha preocupado por saber como es la niña pues se perdió la experiencia de poder sentir el calor de un bebé en sus brazos, de albergar la emoción de tener en sus brazos el fruto de su vida?, preguntándose si éste no es uno de los deberes inherentes de ser padre, que según el artículo 347 de la LOPNA, un hijo necesita amor, afecto y cariño desde que se concibe en la barriga de su madre, pues es bueno que el progenitor sienta el movimiento, le hable mientras está en el vientre, sienta su nacimiento y entregue el amor de padre que tanto necesita un hijo. Que así se demuestra claramente que el progenitor nunca se preocupo por su hija desde que estaba creciendo en el vientre materno y muy cierto es, que padre no es quien engendra sino quien cría, cuida y mantiene, da amor y protección en todo momento, aunque no sea sangre de su sangre porque lo que hace la relación padre-hijo es el trato directo, y en cuanto a prestar alimentos con responsabilidad, el demandado no los ha prestado con la responsabilidad de un buen padre de familia, lo cual se demuestra de sus propias conversaciones por correo electrónico, donde refiere su atraso tanto en la manutención y cuota de seguro médico, indicando “si el mes de febrero aún no termina…”. Que esta no es respuesta pues la pensión alimentaria según la ley debe ser cancelada por adelantado y de forma regular conforme el artículo 374 de la LOPNA, que luego pregunta que cubre el seguro médico y hace referencia a que no se molestó en pasarle los gastos porque gracias al seguro médico solventó. Que ya es costumbre, como se evidencia del folio 145, que la progenitora pase una relación de gastos médicos y obtiene respuesta mucho después. Que el progenitor nunca le ha respondido por el pago de gastos de medicinas y consulta de fecha 10 de diciembre de 2009, incluso que padre responsable expresa que no le importa saber el costo de pañales, toallitas y demás productos para un bebé y que no le importa si tiene que pedir, como expresa en el folio 148.

Se pregunta si es responsable el padre que siempre pasa la manutención atrasada y esto no ha ocurrido una sola vez o un mes sino todo el tiempo, no velando tampoco por el embarazo y hasta después de la sentencia dictada por el Juez Unipersonal N° 1. Que la Ley es muy clara al establecer que la manutención debe ser cancelada por adelantado, pues la niña no puede esperar que su progenitor le provea manutención atrasadas desde el mes de junio de 2010 hasta la fecha, lo cual demuestran los estados de cuenta bancarios consignados en el expediente, correspondientes a la cuenta de ahorro N° 0116-0101-46-0185799027 a nombre de la progenitora, desde el mes de julio de 2009 hasta julio de 2012, demostrando que los pagos son irregulares, pues desde junio de 2010, el progenitor no ha efectuado depósito alguno.

Plantea que en el a quo tampoco verificó la “declaración de la menor” donde en ninguna de las interrogantes le preguntan el nombre de su progenitor para asegurar que en realidad conoce a éste. Que por otra parte, refiere la sentencia apelada que debe cumplirse nuevamente con la ejecución forzosa de la homologación del convenimiento de Obligación de Manutención porque el progenitor no cumple con la obligación, preguntándose si es que hay que seguir insistiendo para que el progenitor sea obligado a cumplir con su obligación de manutención para demostrar su incumplimiento; igualmente, que donde está la economía procesal, los gastos del juicio en beneficio de la niña para obligar al padre a darle la manutención que la norma establece. Que fue el progenitor quien hizo un ofrecimiento y no lo cumplió y tiene el valor de enviarle la homologación del convenimiento de Obligación de Manutención a la progenitora en una conversación de fecha 27 de enero de 2011, cuando quien debería tener muy presente el convenimiento es el progenitor.

Indica que aún la progenitora está esperando el depósito de la manutención, de las cuotas del seguro médicos y de la gran mayoría de gastos por medicamentos y consultas médicas, que no es posible que el progenitor se recuerde de año en año que tiene una obligación, que hasta la fecha tiene 3 años sin cumplir con su obligación de padre en todos los sentidos, por lo cual queda demostrado que no cumple con sus deberes y obligaciones de padre, por tanto, no cumple con los requisitos de los artículos 347 y 352 en sus literales “c” e “i” y 374 de la LOPNNA (2007).

Solicita que se revoque la sentencia dictada y se declare con lugar de la demanda por cuanto está demostrado que el progenitor no cumple con los deberes y derechos de padre de conformidad con el artículo 347 de la LOPNNA (2007).

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Delata esta superioridad que la parte demandante y recurrente, al formalizar el recurso a través de su apoderado judicial, tanto en su escrito como en la audiencia oral de apelación no concreta los fundamentos en los que basa su apelación.

Por ello, revisado lo expuesto por la representación judicial de la parte recurrente, este Tribunal Superior, ante todo, debe señalar lo siguiente:

La LOPNNA (2007) en el artículo 488-A sólo exige que el recurrente consigne un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo de apelación y lo que pretende, es decir, la ley no exige una técnica específica pero sí es clara cuando señala que se debe alegar cada motivo de apelación de forma concreta y razonada.

Ahora bien, ni en el escrito de formalización, ni en la audiencia oral, a pesar de habérsele solicitado, el apoderado judicial de la recurrente indicó de forma concreta y razonada cada motivo de apelación. No obstante, este órgano jurisdiccional al extremar su función garantista para la protección de la tutela judicial efectiva, y en aplicación del principio iura novit curia, de una lectura concienzuda del escrito de formalización del recurso de apelación entiende e interpreta que la parte demandante-recurrente no está conforme con la sentencia recurrida, en primer lugar, por la valoración dada por el a quo a la prueba documental de impresiones de correos electrónicos, y en segundo lugar, por la valoración de la opinión rendida por la niña de autos; de manera pues que, sobre eso se pronuncia a continuación.

En el caso de autos, como ya se expresó anteriormente, la progenitora pretende que se prive al progenitor de la p.p. bajo el argumento que está incurso en las causales “c” e “i” del artículo 352 de la LOPNNA (2007), a saber, el incumplimiento de los deberes inherentes a la p.p. y el haberse negado a prestar alimentos.

Modernamente, la p.p. es una institución encomendada a los padres, una función y no un derecho, que se otorga para el beneficio de los hijos e hijas y que puede serles privada cuando no cumplan cabalmente con la finalidad protectora. De tal manera que los padres puedan ser cuestionados en su ejercicio, acabando con el dogma indiscutible de que los progenitores son los protectores ideales, que no requieren ninguna intromisión ni intervención externa, pasando a ser su idoneidad una presunción desvirtuable.

Así, la p.p. tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas, dejando sentado que, en efecto, la institución se concibe como en función y para el beneficio de los hijos más que por las apetencias y deseos personales de los padres. Tal concepción moderna, está relacionada con el llamado principio del favor filii, que se erige en criterio fundamental orientador de la actuación judicial en los procedimientos afectantes a los niños, niñas y adolescentes. Por ello, siguiendo la aludida concepción moderna, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2002, estableció que las normas referidas a la p.p. que ejercen los padres y madres sobre sus hijos e hijas deben ser interpretadas a favor y en interés de éstos últimos.

En el presente caso, la parte actora plantea entre otras cosas, que el progenitor nunca ha cumplido con las obligaciones y responsabilidades respecto a su menor hija en cuanto a la manutención y atención. Que aceptó amistosamente el ofrecimiento de manutención realizado por el progenitor, tomando en cuenta el bienestar de la hija en común, el cual homologó y sentenció en fecha 17 de junio de 2009, el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Que el ciudadano G.A.P.M., incumple el referido ofrecimiento de Obligación de Manutención, y por tal motivo, el día 17 de enero de 2011, solicitó la ejecución voluntaria de la sentencia, pero el progenitor no ha cumplido con su obligación y tampoco ha buscado crear una relación afectiva con la niña de manera que pueda establecer el sentimiento y vínculo de padre. Que en reiteradas oportunidades el progenitor condicionaba la autorización de viaje al exterior, con argumentos sin fundamento ni razones válidas. Que la distancia de la residencia del progenitor no permite que pueda ejercer sus derechos como padre, pues al residir en el estado Nueva Esparta, es imposible que visite a la niña, aunado a su indiferencia con sus deberes y obligaciones y sin contar que en ningún momento ha buscado establecer el vínculo con su hija, razones que demuestran no le interesa tener contacto con ella, sólo se preocupó por reconocerla para tener el orgullo de que llevase su apellido y expresar que es su legítima hija.

Por ello con fundamento en los literales “c”, e “i” del artículo 352, en concordancia con los artículos 365, 366, 385 y 386 de la LOPNNA (2007), y el segundo aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita se “revoque” la P.P. que ejerce el progenitor sobre su hija NOMBRE OMITIDO, lo que esta alzada interpreta como privación del ejercicio de la P.P..

Por su parte, el demandado no contestó la demanda, pero su apoderado judicial acudió al acto oral de evacuación de pruebas, oportunidad en la cual consignó pruebas documentales y expuso sus conclusiones.

En tal sentido, es necesario advertir que el artículo 461 de la LOPNA (1998) establece que si el demandado al contestar no cumple con la prevención, el juez “podrá” tener como ciertos los hechos alegados en la demanda, lo que en estricto derecho equivaldría a la aplicación de los efectos de la confesión ficta. No obstante, se trata de una facultad o potestad prevista para el Juez, por cuanto la aplicación de la consecuencia de tener los hechos como ciertos, a criterio de este Juzgador, no puede ser general, para todos los casos, pues existe un límite, cual es el orden público.

Sobre este particular, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 29 de septiembre de 2000, dejó sentado lo siguiente:

Las cuestiones en materia de familia son de riguroso orden público y especialísima, por lo que no se pueden tratar sólo a la luz de los conceptos procesales por ser un hecho social fundamental que escapa de los mismos

.

Ahora bien, a raíz del interés que tiene el Estado, el orden público que resguarda las acciones de divorcio hacen de ella materia indisponible e irrenunciable, y por ende escapan del poder negocial de los sujetos de derecho.

Así lo establece el Código Civil, que en su artículo 6º establece: “No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres”.

De allí que la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esté excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, por cuanto, se ha sostenido que la confesión de los hechos invocados por el demandante, envuelve la admisión de la ruptura del vínculo por mutuo consentimiento y ello equivaldría a la disposición por las partes de la institución familiar”.

En el presente caso, si bien se no se trata de una acción de divorcio, sino de privación de la P.P., se trata de una acción de estado (por tanto en principio indisponibles), en la cual está involucrado el orden público a la luz de lo consagrado en el artículo 10 de la LOPNNA (2007), en tanto y en cuanto se encuentran involucrados derechos y garantías de niños, niñas o adolescentes.

Entretanto, el artículo 352 de la LOPNNA (2007), por una parte prevé las causales taxativas por las cuales el padre, la madre o ambos pueden ser privados del ejercicio de la p.p. y, por otra, el deber para el juez o jueza de atender “…a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos”, lo que lo obliga al examen de los hechos y de las probanzas a los fines de verificar la existencia de la causal de privación de la P.P..

En el caso de marras considera este Tribunal que si bien el procedimiento en primera instancia se tramitó conforme a los artículos 450 y siguientes de la LOPNA (1998), aplicables rationae tempore por mandato del artículo 680 de la LOPNNA (2007), por tanto, la conducta pasiva de la parte demandada pudiera subsumirse en el supuesto de hecho de la norma del artículo 461 ejusdem; no es menos cierto que en lo relativo a la no comparecencia del demandado a la contestación de la demanda no deben tener aplicación los efectos del citado artículo 461, pues a criterio de este Sentenciador en los procesos de privación de P.P., no puede haber confesión ficta debido al carácter de orden público de la materia, lo que hace indisponible para las partes, amén de que el apoderado judicial del demandado acudió al acto oral de evacuación de pruebas.

Lo anterior conlleva a desestimar la aplicación de los efectos jurídicos de la no comparencia del demandado, consagrados en el artículo 461 de la LOPNA (1998), pues este artículo está inserto dentro de un procedimiento uniforme para todos los asuntos de familia y patrimoniales y es evidente que cuando el legislador estableció que “…el juez podrá tenerlos como ciertos”, tomó en cuenta que existen acciones de estricto orden público, en materias indisponibles e irrenunciables, que escapan del poder negocial de los sujetos e impiden la aplicación general de las normas procesales.

Por todos los motivos antes expuestos, en el presente caso este Juzgador resuelve desestimar la aplicación de los efectos jurídicos de la no comparencia del demandado, consagrados en el artículo 461 de la LOPNA (1998), en consecuencia, no se tienen como ciertos los hechos alegados en el libelo de la demanda, por lo que pasa al análisis del acervo probatorio a los fines de verificar la procedencia en derecho de la acción de privación de P.P. intentada. Así se decide.

A tal efecto, se observa que la parte actora sólo promovió las pruebas documentales siguientes:

  1. Copia certificada del acta de nacimiento No. 71 y copia fotostática del acta de reconocimiento No. 143, expedidas por la Oficina Parroquial de Registro Civil S.L., de la niña NOMBRE OMITIDO. Dichos instrumentos se aprecian en todo su valor probatorio por tratarse de documentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. Queda así demostrada la filiación de las partes del presente proceso con la mencionada niña, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa (fls. 7 y 8, p. 1).

  2. Copias certificadas de actuaciones contenidas en el expediente No. 15.287 tramitado ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, donde se observa que en fecha 17 de junio de 2009, ese Tribunal aprobó y homologó el convenimiento de Obligación de Manutención celebrado por los progenitores de la niña de autos. Así mismo, se desprende de dichas actuaciones que en fecha 17 de enero de 2011, la ciudadana P.G.G., solicitó la ejecución de la sentencia, en virtud de lo cual el aludido Tribunal concedió al ciudadano G.A.P.M., un plazo de cinco días contados a partir de la constancia de la notificación a fin de que cumpliera voluntariamente con lo establecido en la sentencia, sin evidenciarse otra actuación procesal. Estas documentales poseen valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. (fls. 10 al 27, p. 1).

  3. Impresiones originales de estados de cuenta de una cuenta bancaria del Banco Occidental de Descuento, cuya titular es la ciudadana P.G.G., correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2009, enero a diciembre de 2010, enero a diciembre de 2011 y enero a julio de 2012 (fls. 28 al 93, p. 1); apartándose esta alzada de la valoración del a quo, desechando las mismas por no haber sido ratificadas por el ente emisor, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Entretanto, la parte demandada si bien no contestó la demanda, en la audiencia oral de evacuación de pruebas promovió impresiones de correos electrónicos. Sobre esta promoción, observa esta alzada que el artículo 475 de la LOPNA (1998) establece que: “si la parte demandada no contesta la demanda… pero comparece al acto oral de evacuación de pruebas, el juez recibirá la prueba que ofrece en ese acto”; motivo por el cual le era permisible ofrecer esas pruebas en esa oportunidad.

En ese sentido, rielan del folio 131 al 270, impresiones de correos electrónicos cuya valoración por parte del a quo comparte esta alzada, en virtud de no haber sido impugnadas por la parte contraria, y por ser información inteligible generada por medios electrónicos que puede ser almacenada o intercambiada por cualquier medio, estando regidos por la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y por el Código de Procedimiento Civil, texto legal aplicable por remisión expresa del artículo 4 del Decreto-Ley que establece:

Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas

.

Así mismo, en atención al principio de libertad probatoria enunciado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, al tratarse de mensajes que han sido formados y trasmitidos por medios electrónicos, según lo señala la representación judicial de la parte demandada y reconoce a su vez la parte actora, y que fueron consignados mediante documentales impresas, teniendo la misma eficacia probatoria en la ley a las copias u reproducciones fotostáticas.

Con todos los fundamentos anteriores, es de observar que la Ley permite que se prive de su ejercicio al padre o a la madre, con respecto a sus hijos e hijas, cuando aquéllos se encuentren incursos en una de las causales a las que se contrae el artículo 352 de la Ley especial antes citado.

En cuanto a la determinación de las causales: “(…) el legislador le brinda al juez un elemento general de orientación e interpretación, el cual consiste en la gravedad, reiteración y arbitrariedad de los hechos denunciados y demostrados en juicio. Es indudable que en estas causas de privación de p.p., el juez deberá atender, además, el interés superior de ese niño cuyo vínculo paterno-filial va a ser afectado” (Morales, Georgina. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Temas de Derecho del Niño. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela, 2002, p. 131).

En el presente caso, como ya se expresó anteriormente, la progenitora pretende que se le prive al progenitor del ejercicio de la P.P. bajo el argumento que está incurso en las causales “c” e “i” del artículo 352 de la LOPNNA (2007), a saber, el incumplimiento de los deberes inherentes a la p.p. y el haberse negado a prestar alimentos.

Ahora bien, en los términos como quedó trabada la controversia y analizados y valorados como han sido las pruebas, con respecto a la causal prevista en el literal “i” ejusdem, a saber, que el padre o la madre o ambos “se nieguen a prestarles la obligación de manutención”, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2002, estableció lo siguiente:

Según dispone el artículo 365 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, la obligación alimentaria comprende todo lo relativo al suministro de alimentación, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención medica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y el adolescente.

Considera la Sala que la sola cesación del suministro de alimento o recursos, no tiene como resultado necesario la privación de la p.p., pues en dicho caso la misma Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente establece en sus artículos 511 al 525 un procedimiento especial para reclamar el cumplimiento de la obligación alimentaria.

La negativa a prestar alimentos como causal de privación de la p.p., supone una resistencia reiterada e injustificada al cumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 365 ya citado, una vez que la misma ha sido exigida judicialmente, o compelido el obligado de cualquier forma para su cumplimiento.

No habiendo establecido en la sentencia recurrida que el demandado haya sido instado al cumplimiento de la prestación de alimentos y que éste se haya negado a satisfacer tal obligación, debe considerarse que hubo un error de interpretación en cuanto al contenido y alcance del literal i) del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

.

De modo que, en consonancia con la legislación y el precedente jurisprudencial citado, según el cual “[l]a negativa de prestar alimentos [hoy manutención] como causal de privación de la p.p., supone una resistencia reiterada e injustificada al cumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 365 ya citado, una vez que la misma ha sido exigida judicialmente, o compelido el obligado de cualquier forma para su cumplimiento”. En tal sentido, revisado el material probatorio cursante en autos, no se desprende que haya habido un pronunciamiento judicial que declare el incumplimiento por parte del progenitor, para así poder determinar que hubo un incumplimiento reiterado e injustificado de la obligación de manutención.

Para mayor abundamiento, tomando en consideración lo alegado por la parte apelante respecto al incumplimiento de la obligación de manutención, es necesario precisar que independientemente de la situación que se encuentren los padres y, la situación de abandono o incumplimiento de las obligaciones que entrañan a la p.p., en casos como el de autos, la ausencia de vínculos afectivos o económicos entre padre e hijo o hija, no es justificación suficiente para que se prive de la p.p. a un padre biológico, pues para ello se requiere la demostración de que el abandono es absoluto.

Por otra parte, en relación con la causal prevista en el literal “c” de la LOPNNA (2007), a saber, que el padre o la madre o ambos, incumplan los deberes inherentes a la P.P., sostiene la doctrina que esta causal constituye “(…) una fórmula genérica que implique todo comportamiento abandonante de los deberes y derechos que emanan de la p.p., en el entendido que se refieren a aquellas que tienen por finalidad el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos” (Morales, Georgina. Obra citada, p. 129).

Sobre la procedencia de esta causal, observa este Tribunal Superior que los medios de prueba promovidos y evacuados no son suficientes para demostrar el incumplimiento de los deberes alegados, ni mucho menos la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de la situación, tal y como lo exige el único aparte del artículo 352 de la LOPNNA (2007).

En otro orden de ideas, aprecia esta alzada que la niña de autos fue oída por el a quo conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Especial, manifestando:

SABES POR QUE (sic) ESTAS (sic) AQUÍ? no. CON QUIEN (sic) VIVES? Con mi mamá, con mi papá y mi abuela. QUIEN (sic) CUBRE TODOS TUS GASTOS? mi mamá. QUIEN (sic) PAGA LOS GASTOS DE TU CASA? mi papá. ESTUDIAS? Si (sic), en el colegio bella vista (sic). QUIEN (sic) CUBRE TUS GASTOS DE RECREACION (sic)? Mi mamá, ellas saca los pasaportes y nos vamos para irme de vacaciones. VIVES CON TU PAPA (sic)? SI (sic). TE GUSTA VIVIR CON TU PAPÁ (sic)? SI (sic). COMPARTES CON TU PAPÁ? Si (sic). TE GUSTA VIVIR CON TU PAPA (sic)? SI (sic).

Ahora bien, en el escrito de formalización la representación judicial de la recurrente plantea que el a quo no verificó la “declaración de la menor”, que en ninguna de las interrogantes le preguntan a la niña el nombre de su progenitor para asegurar que en realidad conoce a éste.

En cuanto a este argumento de apelación, en primer lugar, esta alzada censura la conducta asumida por la progenitora al evadir la orden de hacer comparecer a la niña a los fines de oír su opinión, transgrediendo el derecho constitucional y legal de ésta a expresar su opinión ante este Juez Superior, actitud que en nada contribuye a una sana administración de justicia.

En segundo lugar, debe puntualizar que la finalidad del acto procesal de escucha de opinión celebrado por el a quo en fecha 05 de noviembre de 2012, no es otra que garantizarle el ejercicio del derecho a opinar y ser oída a través del contacto de la niña de autos con el órgano jurisdiccional, ilustrando al mismo acerca de sus sentimientos, pensamientos y deseos, atendiendo el contenido de ese derecho que está consagrado en el artículo 80 de la LOPNNA (2007).

Además, sobre este particular, resulta pertinente destacar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas en fecha 25 de abril de 2007, expresamente en el ordinal octavo (8°) de la orientación novena (9ª) dispone que:

(…) la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni valorarse como tal

.

En consecuencia, una vez más advierte esta alzada que la opinión de los niños, niñas y adolescentes no conlleva testimonio o declaración alguna, motivo por el cual, se desestima el alegato de apelación relacionado con la valoración de la opinión de la niña de autos. Así se decide.

Así las cosas, es importante también destacar jurisprudencia española, según la cual, en la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 24 de febrero de 2000 estableció de manera significativa que:

El principio del interés superior del niño, debe presidir cualquier medida concerniente al mismo, consagrado tanto en el orden internacional como en el ámbito interno, demanda que debe procurarse que los menores tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, a no ser que el mismo se revele perjudicial para el hijo, razón por la que no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos, sino que siempre habrá de ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado

. (Castillo M., C. de. La Privación de la P.P.. Edit. Práctica de Derecho. Valencia, 2000, p. 22).

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada de fecha 27 de abril de 2007, estableció que el interés superior no constituye un criterio genérico y abstracto, sin ninguna preferencia específica al fondo del asunto tratado, sino que el Juez debe ponderar, entre las diferentes circunstancias específicas del caso sometido a su decisión, pues: “Esos soportes básicos obligatorios para el Juez, lo orientarán para encontrar la vía objetivamente correcta del interés superior de ese niño o adolescente sobre el cual debe tomar una determinación”.

Así, el interés superior debe presidir cualquier medida concerniente al mismo, razón por la que no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos, sino que siempre habrá que ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes.

Por ello, sostiene también la doctrina que “la medida que tasa el interés superior del niño no es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los derechos y garantías de los niños. Por tanto la medida será tomada en proyección a cuanto afecta a estos derechos humanos y no a la convicción del beneficio o perjuicio que los adultos crean que se genere” (Buaiz Valera, Y.E.. Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Reforma de la LOPNNA. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Barquisimeto. 2009. p. 48).

Así, en cuenta de la opinión de la niña involucrada en este proceso, este Tribunal Superior debe puntualizar que el Juez de Protección también actúa como regulador de las relaciones familiares o parentales, y garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que son el bien jurídico tutelado en definitiva, por ello debe velar por la unión familiar, para que no se produzca el progresivo distanciamiento del progenitor o progenitora no custodiador(a) de su hijo o hija, todo lo cual incide negativamente en su salud psíquica y emocional, e igualmente, en el progresivo abandono de las responsabilidades de los progenitores.

En tal sentido, como sostiene doctrina calificada en la materia, en este campo el derecho tiene una importante función educativa, al promocionar desde la legislación y la practica judicial, valores de coparticipación de los padres y madres, por lo cual el Juez debe mantenerse dispuesto a conocer al máximo la información que se traiga a los autos, asimismo, debe conciliar derechos e intereses, para lo cual es conveniente no sobrevalorar los conflictos devenidos muchas veces de la irracionalidad, conflictos por demás “complejos, emocionalmente hablando” como lo apunta Morales (Morales, Georgina. Obra citada, p. 85).

Por esos motivos, siguiendo los postulados de la doctrina de la protección integral, conforme a los cuales el Estado debe evitar romper los vínculos familiares al atender la situación que afecte al niño, niña y adolescente, y en su lugar debe apoyar y ayudar a las familias para que ellas asuman directamente la atención de sus hijos, este Tribunal Superior hace un llamado a la reflexión a ambos padres a los fines de que sean garantes de todos los derechos de la niña de autos y eviten perjuicios en la formación y desarrollo integral de su hija, disminuyendo –además- la posible conflictividad entre ambos progenitores, de modo que ante el postulado de ejercicio conjunto de la p.p., cada uno sienta la necesidad de aceptar al otro e internalizar la imposibilidad de apartar o excluir al otro, pues al contrario, se debe propiciar el contacto o vinculación afectiva de la niña con el progenitor no custodio.

En conclusión, siendo que las causales de privación de P.P. son de carácter taxativo y deben ser debidamente demostradas en juicio contencioso, considerándose improcedente la privación por razones económicas, y que para considerar como abandono el incumplimiento de deberes alimentarios es necesario que se acredite el propósito deliberado de eludirlos totalmente, siendo además que sólo habrá de disponerse la privación de la P.P. cuando por la gravedad de las faltas imputadas al progenitor o por lo indudable de la perpetración del abandono se advierte inequívocamente la desaparición de aquel beneficio y la pertinencia de la sanción, más como medio de protección del hijo que de reproche a la conducta del padre, por lo cual el incumplimiento de los deberes paternos deberá traducirse entonces, en la abdicación total de los deberes paternos con grave peligro para el futuro del hijo y no simplemente el cumplimiento irregular de los mismos.

En base a todo lo anterior, analizados los hechos relatados por la actora en el líbelo de la demanda y vistas las pruebas aportadas en este proceso, este Tribunal Superior considera que la acción propuesta no puede prosperar en derecho, al no estar demostrado suficientemente que el padre esté incurso en las causales invocadas por la demandante para la privación de la P.P., por tanto, la recurrida debe ser confirmada con la motivación y en los términos expuestos en el presente fallo y declarada sin lugar la demanda propuesta en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora en contra de la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2013 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, en el juicio de privación de P.P. intentado por la ciudadana P.G.G. en contra del ciudadano G.A.P.M., en relación con la niña NOMBRE OMITIDO. 2) CONFIRMA la sentencia recurrida con la motivación y en los términos expuestos en el presente fallo. 3) NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, al primer (1er) día del mes de julio de dos mil trece (2013). Años: 204° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Superior Temporal,

G.A.V.R.

Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las doce del medio día (12:00 m.), se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “13” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil trece (2013). La Secretaria,

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