Decisión nº IG012013000176 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 3 de Abril de 2013

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2013-000067

ASUNTO : IP01-R-2013-000067

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Mediante oficio N° 1CO-763/2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la población de Tucacas, presidido por la Abogada NINOSKA ROSILLO MORA, remitió a esta Sala el recurso de apelación con efectos suspensivos ejercido por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por la Abogada RACKSELL SALAS, contra la decisión dictada en audiencia de presentación celebrada en fecha 30 de Marzo de 2013, que impuso medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal así como medidas de protección y seguridad contenidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. , consistentes en salida del presunto agresor de la residencia común, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de intimidación por si mismo o por terceras personas, al ciudadano: P.P.E.B., venezolano, de 49 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.990.248, domiciliado en la población de Chichiriviche, calle R, Sector El Cují, del Municipio Monseñor Iturriza, del estado Falcón, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, en perjuicio de la niña de seis años de edad, cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, recurso de apelación ejercido conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 02 de Abril de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Tal como se evidencia a los folios 40 al 46 del presente asunto, la decisión que fue proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, resolvió lo siguiente:

… Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON, EXTENSION TUCACAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión del imputado P.P.E. BOLAÑOS… a quien el fiscal del Ministerio Público le imputó el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v.. SEGUNDO: Ordena la prosecución de la presente causa por los trámites del PROCEDIMIENTO especial conforme lo establece el artículo 94 ejusdem. TERCERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado P.P.E.B., de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Detención domiciliaria a cumplir en la siguiente dirección: B.V. II, calle Arismendi, casa N°: 200-30, zona sur, cerca del colegio de la localidad, V.E.. Carabobo y la imposición de medidas de protección y seguridad contenidas en el articulo 87 numerales 3,5 y 6 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., las cuales consisten en: salida del agresor de la residencia común, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de intimidación u acoso por si mismo o terceras personas. Y así se decide. CUARTO: Regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Remítanse las actuaciones a la Fiscalía 19° para su guardia y custodia en su oportunidad legal. Quedan de esta manera resuelto lo solicitado por las partes y debidamente notificados con la firma del acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena remitir las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones del estado Falcón, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con el artículo 430 ejusdem ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo. Y así se decide.- Cúmplase.…

DE LA FUNDAMENTACIÓN LEGAL DEL RECURSO DE APELACIÓN DE EFECTOS SUSPENSIVOS

El artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, consagra:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a esta norma legal, toda audiencia de presentación que se celebre para oír al imputado aprehendido en delito flagrante, de donde derive una decisión dictada por el Juez de Control acordando la libertad del imputado en alguno de los delitos o supuestos en ella previstos y sea apelada por el Ministerio Público oralmente en la misma audiencia, suspenderá la ejecución del fallo hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el referido recurso, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones.

En el presente caso, se está ante la decisión que dictó la Jueza Primera del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Tucacas, en fecha 30 de Marzo del año en curso, que acordó imponer al imputado, ciudadano P.P.E., la medida cautelar sustitutiva prevista en el cardinal 1 del artículo 242 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria en el Barrio B.V. II, calle Arismendi, casa N° 200-30, Zona Sur de la ciudad de Valencia, estado Carabobo, así como medidas de protección y seguridad contenidas en el artículo 87, cardinales 3, 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistentes en salida del presunto agresor de la residencia común, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de intimidación por si mismo o por terceras personas, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, en perjuicio de una niña de seis años de edad, cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, delito éste comprendido entre los delitos que atacan la indemnidad sexual de niños y niñas, tipificado en el artículo 45 de la mencionada Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que establece:

ART. 45.—Actos lascivos. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión.

En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco.

En efecto, tal como se desprende de las actuaciones, al imputado de autos se le investiga por la comisión presunta de los siguientes hechos:

… TUCACAS, JUEVES VEINTIOCHO DE MARZO DE 2013… se presentó de manera espontánea una persona quien dijo ser y llamarse como ha de quedado escrito: R.R.R.N., VENEZOLANA, NATURAL DE NAGUANAGUA, ESTADO CARABOBO, DE 26 AÑOS DE EDAD, NACIDA EN FECHA 25/04/1986, AMA DE CASA, SOLTERA, RESIDENCIADA EN LA POBLACION DE CHICHIRIVICHE, CALLE 6 ENTRE 7, CONJUNTO RESIDENCIAL C.S., CONSEJERIA, MUNICIPIO MONSEÑOR ITURRIZA DEL ESTADO FALCON, TITULAR DE LA DEDULA DE IDENTIDAD NRO. V.-21.470.638., quien estando en conocimiento de los hechos que se investigan e impuesto el motivo de su comparecencia, manifestó estar dispuesto a rendir entrevista y en consecuencia expone. “Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar al Ciudadano P.P.E., quien es mi padrastro, ya que el día de ayer escuche a mi hija de nombre (identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tan solo seis años de edad, que le decía a su abuelo P.E., que si no le compraba dos helados, que iba a decir todo lo que le hace, entonces agarro a mi hija y le manifiesto que me diga lo que pasa, es cuando mi hija me dice que su abuelo la mete en los TOWN HOUSES, 1 y 8, y después empieza a lamerme en sus partes íntimas, luego le pregunte que desde cuando su abuelo le hacía estas cosas, manifestándome que desde hace mucho tiempo”. (Folio 6 y vto)

Por esta denuncia se tomó entrevista a la víctima, de seis años de edad, de cuya acta se extracta: “Bueno, mi abuelo Pedro, me decía que íbamos a trabajar para los apartamentos donde vivimos, que son muchos, pero entrábamos en los apartamentos 08 y 01, luego me decía que barriéramos adentro, también me dice que coletiara el piso, luego me quitaba la ropa y empezaba a tocarme abajo en la bulbisis, me tocaba con las manos y luego metía la boca y me daba cosquillas, también me decía le tocaba abajo con mis manos en el pipí, es todo…” (Folio 8 y vto)

Como se observa, se está en presencia de uno de los supuestos establecidos en el artículo 374 del señalado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para la admisibilidad de la apelación ejercida con efectos suspensivos por la Fiscalía del Ministerio Público, por tratarse uno de los delitos imputados al procesado de autos, de los denominados delitos que atentan contra la indemnidad sexual de niños y niñas, por lo cual se está ante el supuesto de impugnabilidad objetiva previsto en la Ley para el ejercicio del recurso de apelación de efectos suspensivos.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende del acta levantada en la audiencia de presentación que la Fiscal Décima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Dra. RACKSELL SALAS, interpuso el recurso de apelación de efectos suspensivos, inmediatamente después de que la Jueza decidiera sobre la imposición de medidas cautelares sustitutivas al imputado, alegando como fundamentos lo siguiente:

… Acto seguido solicita la palabra la representante del Ministerio Pública (sic) de la fiscalia 19° Abg. Racksell Salas quien ejerce el recurso de apelación con Efecto Suspensivo establecido el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal y expone “ ejerzo el presente recurso por cuanto esta representación fiscal considera que se encuentran dados los supuestos del articulo 236, 237, 238 y 239 del código orgánico Procesal Penal, ya que la pena imponer merece pena privativa de libertad de (02) a (06) seis años, SEGUNDO: Existe como elementos de convicción la declaración de la madre de la victima, la declaración de la niña de Seis años, y de la representante de la víctima R.N.R.R., así como la declaración de la ciudadana E.M.L.R., quien además de ser tía de la victima, manifestó haber sido victima del imputado de autos, en años anteriores, existe además Medicatura forense de la victima, Acta de inspección del sitio; asimismo existe presunción razonable de peligro de fuga por cuanto el ciudadanos de Nacionalidad Colombiana y al saber la magnitud del daño causado se corre el riesgo de que el ciudadano huya del país, asimismo peligro en la obstaculización por cuanto el imputado convive dentro de la misma residencia con la denunciante y las victimas y es posible que trate de manipular el testimonio de los testigos; además el articulo 239 del código Orgánico Procesal Penal, suscribe que mientras el delito tenga una pena privativa exceda de tres años en su limite máximo se puede acordar la Medida Privativa de libertad y debemos tomar en cuenta en este caso en particular, que este delito atenta contra la libertad, integridad e indegnidad (sic) sexual de una niña de tan solo seis (06) años, es por lo que apelo de la decisión emanada de este d.T. bajo el efecto Suspensivo” es todo…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por otra parte, se desprende del contenido del Acta levantada en la audiencia de presentación, que la Defensa Privada del encartado, representada por la Abogada M.D., dio contestación al recurso de apelación en los términos siguientes:

… Acto seguido se le concede la palabra a la defensora privada quien expone” Independientemente de que haya elemento o no que demuestren que el imputado es el autor o participe, el legislador es muy claro, cuando estable que los delitos no sean mayor de 10 años no amerita pena privativa de libertad, y no existe presunción de fuga ya que la pena no es mayor de 10 años, asimismo que se deje constancia que el ciudadano es de nacionalidad venezolana…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se estableció en párrafos que preceden, el punto controvertido que se somete a la consideración de esta Corte de Apelaciones, ante la decisión que dictó el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión de Tucacas, es meramente de derecho, en cuanto a resolver si está o no ajustada a derecho dicha decisión que pronunciara la Jueza al término de la audiencia de presentación, de ordenar la detención domiciliaria del encausado en el Barrio B.V. II de la Zona Sur de la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, además de las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistentes en la salida del agresor de la residencia común, prohibición de acercarse a la víctima y de su intimidación o acoso por sí mismo o por terceras personas, al haberse estimado que concurrían los tres requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de dichas medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo cual esta Corte de Apelaciones realizará las presentes consideraciones:

Uno de los presupuestos para la admisibilidad del recurso de apelación es que la decisión objeto del recurso de apelación cause agravio a la parte que lo ejerce y a tenor de la norma contenida en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, además, que la decisión que se apele con efectos suspensivos lo sea por haberse acordado la libertad del imputado o imputada, cuestión que en el presente caso, si bien al imputado le fue decretada su reclusión domiciliaria sin apostamiento policial, en un lugar ubicado fuera de la jurisdicción del estado Falcón, concretamente, en la ciudad de Valencia del estado Carabobo, sin establecer el Tribunal qué Autoridad y cómo se vigilaría y controlaría el cumplimiento de dicha medida, por doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la detención domiciliaria prevista actualmente en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, se equipara en su contenido a la medida de privación judicial preventiva de libertad (ver sentencias 453/2001, del 4 de abril; y 1.213/2005, del 15 de junio, ratificada recientemente en la sentencia N° 883 de fecha 27-06-2012).

No obstante, la misma Sala del M.T. de la República ha fijado posición en cuanto a establecer que la decisión que ordena sustituir la medida privativa de libertad por la detención domiciliaria causa agravio al Ministerio Público, en primer término, por ser parte del proceso; en segundo término, porque impone una medida sustitutiva de la privativa de libertad solicitada, en tercer término, porque es apelable conforme a lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal y porque fue ejercido tempestivamente, doctrina que ha sido acogida por esta Corte de Apelaciones en resolución dictada en el asunto N° IP01-P-2012-004549, al establecer el criterio de que dicha doctrina aplicaría para los casos en que la decisión acuerde imponer la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, en vez de la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, tal como puede apreciarse de la sentencia N° 687 del 12/05/2011, que dispuso:

… El Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal establece el sistema de impugnación de las decisiones judiciales, el cual se encuentra regulado sobre la base de diversas disposiciones generales, entre otras, la impugnabilidad objetiva, la legitimación, la forma de interposición, los efectos y, obviamente, el agravio.

En tal sentido, de las decisiones judiciales que se dicten en el marco de un proceso penal, trátese de autos –de mero trámite o interlocutorios- o de sentencias definitivas, podrán recurrir sólo las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho por los medios y en los casos expresamente establecidos, siempre que dichas decisiones les sean desfavorables, esto es, le causen un agravio y en las condiciones de tiempo y forma que el propio texto adjetivo penal disponga –artículos 432, 433, 435 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal-.

De tal forma que si el medio de impugnación lo ejerce quien carezca de legitimación para ello, o quien teniendo dicha legitimación lo interpone extemporáneamente, o la decisión contra la cual se recurre es inimpugnable, la Corte de Apelaciones como tribunal de alzada deberá declarar la inadmisión del recurso -artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal-.

En el caso de autos, el recurso de apelación ejercido por la representación del Ministerio Público cumplía con los señalados requisitos y, en consecuencia, era admisible: a) por cuanto el Ministerio Público ostenta el carácter de parte acusadora y, por ende, reconocida su legitimación para recurrir de las decisiones que se dicten en el curso del proceso penal donde interviene, b) por que la decisión mediante la cual se acordó la medida de arresto domiciliario del ciudadano M.S.S., la cual si bien se solicitó bajo la figura de cambio de sitio de reclusión fue otorgada como cautelar sustitutiva a tenor de lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, indiscutiblemente que causó un agravio, toda vez que el prenombrado ciudadano se encontraba privado de su libertad en virtud de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada en su contra por el representante fiscal, c) era impugnable mediante el recurso de apelación de autos conforme lo establece el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal y d) se ejerció tempestivamente.

Por otra parte, ante los casos de la aprehensión del imputado ante la presunta comisión de un delito flagrante, el propio legislador ordena que la persona sea conducida ante un juez a fin de que se explique por parte del Ministerio Público las circunstancias en que se produjo su aprehensión, a los fines de que también sea oído el imputado y resolver sobre la necesidad o no de someter a dicha persona a los actos del proceso bajo medidas restrictivas de la libertad o bajo la más aflictiva de ellas, como es la privativa de libertad y así resolverá el juez, al término de la audiencia de presentación, si mantiene la medida, la revoca o la sustituye por una menos gravosa, para lo cual deberá indagar si los tres requisitos exigidos en el artículo 236 del texto penal adjetivo concurren para que proceda la imposición de la medida privativa de libertad o sustitutiva de ésta.

Dentro de este contexto, el Juez deberá verificar si se encuentra ante la presencia o comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; que el Ministerio Público haya acreditado fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el delito y además deberá constatar si en el caso concreto existe el riesgo de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Por supuesto que este último extremo, requiere la verificación de los presupuestos exigidos, bien en el artículo 251 eiusdem o bien en el artículo 252, los cuales establecen unos parámetros que deberá ponderar el Juez a los fines de determinar la existencia del peligro de fuga o de obstaculización.

Así, se verifica del auto recurrido que la Jueza Primera de Control estableció en el fallo recurrido las razones por las cuales concurrían en el presente caso los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de tales medidas de coerción personal, apartándose de la solicitada por el Ministerio Público contra el imputado de autos, relativos a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del mismo, y la existencia en el caso particular del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, al leerse del fallo recurrido, en cuanto al primer extremo de dicha norma, lo siguiente:

… Pasando a determinar este juzgador en este acto considerando, los elementos existentes en las actas para dar por comprobada la comisión del hecho punible, así como los elementos de convicción de que el ciudadano, pudiera ser el autor del mismo, de la siguiente manera:

Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran las circunstancias, como son las siguientes:

… La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice, la fiscal del Ministerio Público imputo al ciudadano P.P.E.B. el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45, primer aparte de la ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v.…

En cuanto a los elementos de convicción que obran en los autos para acreditar la presunta participación del imputado en la comisión presunta del hecho punible, expuso el Tribunal:

… 1. Acta de denuncia de fecha 28-03-13 rendida por la ciudadana Roymis Nacarit R.R. ante el C.I.C.P.C.Tucacas.

2. Orden de apertura de investigación, de fecha 28 de marzo de 2013, suscrita por la Fiscal 190 del Ministerio público.

3. Acta de entrevista de fecha 05-03-2013 rendida por la niña en el C.I.C.P.C. y expuso: “ bueno mi abuelo Pedro, me decía que íbamos a trabajar para los apartamentos donde vivimos, que son muchos, pero entrábamos en el apartamento 08 y 01, luego me decía que barriéramos adentro, también me dice que coletiáramos el piso, luego el me quitaba la ropa y empezaba a tocarme abajo en la bulbisis, me tocaba con las manos y luego metía la boca y me daba cosquillas, y también me decía le tocaba abajo con mis manos en el pipi, es todo”.

4. Acta de entrevista de fecha 28-03-13, rendida por la ciudadana E.M.L.R., titular de la C. I. N°: y- 21.217.936 y expuso: “resulta que en el mes de noviembre mi sobrina (identidad omitida) de seis años de edad, le comentó a su progenitora de nombre Roymis Nacarit R.R., que mi padrastro P.p.E., quien es abuelo de la niña le tocaba sus partes intimas posteriormente el día 27-03-2013, la niña le dice a su mamá que su abuelo le había besado y tocado sus partes íntimas momentos cuando se encontraba en las casas 08 y 01 del conjunto residencial c.s. ubicado en la calle R con calle 7, sector las tunitas, Chichiriviche, luego en horas de la mañana le dije a mi mamá que mi padrastro quien actualmente es concubino de mi madre que el también me hacia lo mismo cuando tenia la edad de 5 a 6 años de edad, me tocaba mis partes y me las besaba, yo por miedo no le comentaba nada a mi madre, porque ella decía que si se enteraba de algo lo iba a fregar, es por ello que siempre tuvo miedo de hacerlo, pero hoy cuando me entere lo que le hizo a mis sobrina, fue que se lo comente a mi familia.

5. Examen médico forense de fecha 28-03-2013, practicado a la p.E.M.L. titular de la C. I. N°: 21.217936, en la evaluación ginecológica se observa genitales externos de aspecto normal, el himen se observa con múltiples excotaduras.

6. Examen médico forense de fecha 28-03-2013, realizado identidad omitida, presenta en el área del himen sin lesiones, no presenta lesiones físicas que califiquen de interés médico legal

7. Inspección técnica del sitio del suceso de fecha 28-03-2013, suscrita por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C Tucacas, en el town house N: 01. 8. Inspección técnica del sitio del suceso de fecha 28-03-2013, suscrita por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C Tucacas, en el town house N: 08

9. Acta de investigación, de fecha 28-03-2013 suscritas por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C Tucacas. Donde aprehenden al ciudadano P.P.e.B..

Por lo que si analizamos la misma podemos concluir que en el presente caso efectivamente existe la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; sin embargo para el delito de ACTOS LASCIVOS, es decir los elementos de convicción traídos por el representante fiscal descritos anteriormente son suficientes para imputar el delito anteriormente mencionado, delitos este que no tiene una pena que excede de los ocho (08) años considerados por el Legislador patrio en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal como delitos menos Graves, elementos estos que para el Tribunal solo constituyen indicios, mas no elementos suficientes como para decretar una medida privativa de libertad en contra del investigado. ASI SE DECIDE… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Por último, en cuanto al tercer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, estableció la Juzgadora:

… Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad o en su lugar una Cautelar Sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en el artículo 242, de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 234 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 234 y 238, puede verificarse en este caso el peligro de obstaculización por parte del imputado al existir sospecha que el mismo pudieran influir sobre la victima para que informen falsamente, poniendo en peligro la investigación.

En tal sentido, considera oportuno este Tribunal, reiterar que la privación de libertad cautelar no persigue otros fines distintos a los procesales, vale decir, lograr que el proceso penal se desarrolle normalmente, sin impedimentos, para obtener la solución definitiva que resuelva el aspecto sustantivo del caso; por ello, no se puede recurrir a las detenciones preventivas para obtener las finalidades propias de la pena y en tal sentido el legislador ha establecido los principios que informan dichas medidas de coerción personal como son, la jurisdiccionalidad, provisionalidad, instrumentalidad, temporalidad, proporcionalidad, entre otros, que en total armonía con las disposiciones establecidas en nuestra Carta Fundamental, referidas a la tutela de los derechos que asisten a los investigados por la presunta comisión de un hecho punible, son de obligatoria observancia por los órganos de administración de justicia. Tal es la génesis del articulado que regula lo concerniente a las medidas de coerción personal en el proceso penal y que esbozan los principios en que se fundan, establecidos en Título VIII, Capítulo 1, del Código Orgánico Procesal Penal relativo a los Principios Generales de las Medidas de Coerción Personal, señalando el legislador procesal penal que la privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…

Señala el legislador en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal el principio de la proporcionalidad, que no es más que no se deberá aplicar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación... y la sanción probable, siendo que la pena no excede de 8 años en su límite máximo, considera esta juzgadora ajustado a derecho la aplicación de una medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad. Y así se decide…

De las transcripciones parciales que preceden del auto recurrido, encontró esta Corte de Apelaciones que la decisión que se analiza incurrió en contradicción cuando apreció los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, al establecer por una parte que los mismos resultaban “… suficientes para imputar el delito anteriormente mencionado…”, pero por otra parte dispuso: “… elementos estos que para el Tribunal solo constituyen indicios, mas no elementos suficientes como para decretar una medida privativa de libertad en contra del investigado…”, imponiéndole cuatro medidas cautelares de las previstas en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, a cumplirla en otro estado del país (Estado Carabobo) y sin apostamiento policial, y en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cardinales 3, 5 y 6.

En este contexto, vale advertir que si el Tribunal de Control estimaba que contra el imputado esos elementos de convicción no eran suficientes para imponerle una medida de privación judicial preventiva de libertad, tampoco lo eran entonces para el decreto de cuatro medidas cautelares, por cuanto para que estas procedan es menester que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, conforme a lo dispuesto en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, se observa de la recurrida que el Tribunal estimó que el delito imputado contra el procesado es de lo considerado por el Código Orgánico Procesal Penal como un delito menos grave, por la pena probable a imponer la cual no supera en su límite máximo los ocho (8) años, por lo cual juzgó que debía aplicar una medida proporcional, conforme a lo dispuesto en el artículo 230 eiusdem.

Pues bien, conforme se desprende del texto del acta levantada durante la celebración de la audiencia oral de presentación, se verifica que el imputado accedió a declarar ante el Tribunal, exponiendo: “… Yo trabajo en el Conjunto Residencial C.S. y siempre hemos tenido esa área de la familia, la niña y el niño siempre andan detrás de nosotros, pero en ningún momento de lo que se expresa allí ha sucedido, eso es negativo de lo que está diciendo, en ningún momento ha pasado lo que dice ahí, tengo más de quince años viviendo con la señora, es un conjunto residencial donde vivimos…”.

Desde esta perspectiva, importante señalar que esta Corte de Apelaciones ha establecido en múltiples fallos que la declaración del imputado ha sido concebida en el Código Orgánico Procesal Penal como un mecanismo de defensa desde los actos iniciales del proceso, la cual debe ser cotejada con los demás elementos de convicción que obran en autos, como un deber que tiene el Juez de motivar y dar razón fundada de sus fallos, resolviendo en base a lo alegado por las partes y lo que consta en las actas procesales.

Sobre la base de todo lo anteriormente establecido, verificó esta Corte de Apelaciones que de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de Tucacas se desprenden dos circunstancias francamente objeto de discusión para su resolución, atinentes, la primera de ellas, a la apreciación que hizo de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público para sustentar su solicitud de imposición al imputado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, los cuales consideró la juzgadora suficientes para la demostración del hecho punible de actos lascivos imputado contra el encausado, más no suficientes para privarlo de su libertad y a pesar de ello imponerle cuatro medidas cautelares sustitutivas y, la segunda, en cuanto a estimar que el delito imputado por el Ministerio Público no es grave, al ponderar únicamente la pena prevista para dicho delito en su límite máximo, por no exceder de ocho (8) años, circunstancias sobre las cuales la Fiscalía del Ministerio Público sustentó el cuestionamiento a la decisión, por la vía del recurso de apelación ejercido con efectos suspensivos, al estimar que contra el imputado existían suficientes elementos de convicción que lo involucran en la comisión presunta del hecho punible y porque el delito imputado está referido al ataque de la indemnidad sexual de la niña de seis años de edad, víctima presunta del mismo.

En tal sentido, advierte esta Corte de Apelaciones que en el presenta caso se estima que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público, ya que de todas las diligencias de investigación practicadas desde el día 28 de Marzo de 2013 dan cuenta de ello, tal como se desprende del acta policial levantada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Tucacas, al momento de recibir la denuncia de la madre de la niña objeto de presunto abuso sexual, ciudadana R.R.R.N., cuando expresó: “Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar al Ciudadano P.P.E., quien es mi padrastro, ya que el día de ayer escuche a mi hija de nombre (identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tan solo seis años de edad, que le decía a su abuelo P.E., que si no le compraba dos helados, que iba a decir todo lo que le hace, entonces agarro a mi hija y le manifiesto que me diga lo que pasa, es cuando mi hija me dice que su abuelo la mete en los TOWN HOUSES, 1 y 8, y después empieza a lamerme en sus partes íntimas, luego le pregunte que desde cuando su abuelo le hacía estas cosas, manifestándome que desde hace mucho tiempo”. (Folio 6 y vto)

A esta denuncia se adminicula el acta de entrevista de la víctima, de seis años de edad, hija de la denunciante, quien indicó: “Bueno, mi abuelo Pedro, me decía que íbamos a trabajar para los apartamentos donde vivimos, que son muchos, pero entrábamos en los apartamentos 08 y 01, luego me decía que barriéramos adentro, también me dice que coletiara el piso, luego me quitaba la ropa y empezaba a tocarme abajo en la bulbisis, me tocaba con las manos y luego metía la boca y me daba cosquillas, también me decía le tocaba abajo con mis manos en el pipí, es todo…”, quien a preguntas del funcionario instructor expresó: “… Tercera Pregunta: ¿Diga usted, anteriormente le había ocurrido un hecho similar a este antes narrado? Contestó: “Siempre cuando mi papá está trabajando”.. Sexta Pregunta: ¿Diga usted, qué medios utilizaba para tocarla y en qué partes del cuerpo? Contestó: “Con las manos, la boca y su pipí, me tocaba abajo…” (Folio 8 y vto)

A ambas diligencias de investigación anteriormente descritas se suma la entrevista aportada por la tía de la víctima, ciudadana LAGUNA R.E.M., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la aludida Subdelegación, quien manifestó:

… Resulta que en el mes de noviembre mi sobrina, de nombre (identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), le comentó a su progenitora de nombre ROYMIS NACARIT R.R., que mi padrastro, de nombre P.P.E., quien es abuelo de la niña, le tocaba sus partes íntimas; posteriormente, el día de ayer 27-03-13, la niña le dijo nuevamente a su mamá que su abuelo le había besado y tocado sus partes íntimas momentos cuando se encontraban en la casa 01 y 08 del conjunto residencial Callo (sic) Sal, ubicado en la calle R con calle 7, sector Las Tunitas, Parroquia Chichiriviche, Municipio Monseñor Iturriza, estado Falcón, luego hoy en horas de la mañana le dije a mi madre que él también me hacía lo mismo cuando tenía la edad de 5 a 6 años, me tocaba mis partes y me las besaba, yo por miedo no le comentaba a mi madre porque ella decía que si se enteraba de algo lo iba a fregar, es por ello que siempre tuve miedo de hacerlo, pero hoy cuando me enteré lo que le hizo a mi sobrina fue que se lo comenté a mi familia, es todo…

A preguntas del funcionario instructor contestó: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted qué tiempo hace que el ciudadano P.P.E. abusaba de su persona? CONTESTÓ: Eso comenzó cuando yo tenía 5 años de edad, él me decía que jugáramos y era cuando aprovechaba para tocarme, eso fue en muchas oportunidades seguidas, que recuerde, desde los 5 años hasta los 11 años de edad aproximadamente. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, en alguna oportunidad dicho ciudadano llegó a realizarle sexo y/o mostrarle sus partes íntimas? CONTESTÓ: Sólo recuerdo que me tocaba mis partes y él se desnudaba y me decía que era un juego y que lo tocara, que me quedara quieta que él no me iba a hacer nada malo… SEXTA PREGUNTA: ¿diga usted, las razones del por qué no le comentó a su progenitora lo sucedido? CONTESTÓ: Por miedo que mi madre lo golpeara… (Folio 9 y vuelto)

De esas tres actas de entrevistas extrae esta Corte de Apelaciones que en el hogar del imputado y la víctima acontecía una presunta situación de abuso sexual por parte del imputado a la niña y a la tía de ésta, que no trascendió jurídicamente, en el caso de esta última, por su temor a denunciar o decir las presuntas agresiones de las que fue objeto cuando era niña, sí advertida por la denunciante de autos, ciudadana Roymis Nacarit R.R., madre de la niña, cuando sorprendió a ésta diciéndole al imputado que si no le compraba dos helados iba a decir todo lo que él le hacía presuntamente, por lo cual resolvió denunciar y fue lo que originó la investigación que se adelanta y la aprehensión del imputado.

A ello se suman el examen médico forense practicado a la niña, del que se desprende que no presentó lesiones extragenitales ni paragenitales, observándose el área ginecológica indemne, sin lesiones, no presentando lesiones físicas que calificar de interés médico legal; no obstante como la menor le refirió al médico haber sido víctima de intento de abuso sexual, sugirió evaluación psicológica (Folio 13); inspecciones técnica a los sitios del suceso, ubicados en los Town House 1 y 8 del Conjunto Residencial C.S., ubicado en el sector Las Tunitas, Chichiriviche, estado Falcón, que dan cuenta de la existencia del sitio indicado por la menor, donde presuntamente fue objeto de tocamientos sexuales (Folios 14 y 15); Acta de aprehensión del imputado, de fecha 28/03/2013.

De todas las diligencias de investigación anteriormente descritas, estima esta Corte de Apelaciones que las mismas aportan fundamentos que permiten inferir que el imputado de autos es presuntos autor o partícipe en el hecho que se investiga, en perjuicio de la niña cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de tan solo seis (6) años de edad.

Ahora bien, en cuanto a la gravedad o no del hecho punible que se investiga, debe señalar esta Corte de Apelaciones que el propio legislador patrio dio preponderancia a los delitos que enumeró en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal para impedir la ejecución de la decisión que ordena la libertad del imputado, libertad que se logra también con la imposición o decreto de una medida cautelar sustitutiva, dentro de los cuales se encuentran aquellos delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes.

Así, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 75 la obligación del Estado de proteger a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, disponiendo también la Carta Magna en su artículo 78 que los niños, niñas y adolescentes estarán protegidos por la legislación, órganos y Tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos en la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esa materia haya suscrito y ratificado nuestra República, debiendo asegurar el Estado, las familias y la sociedad, con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra como derechos de los niños, niñas y adolescentes, en su artículo 28, el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, en el artículo 32, el derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psíquica y moral, disponiendo en su parágrafo segundo que el Estado, las familias y la sociedad deben proteger a los niños, niñas y adolescentes contra cualquier forma de abusos, maltratos, explotaciones o negligencias que afecten su integridad personal, en su artículo 32-A, el derecho al buen trato, el cual comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, el respeto; en su artículo 33, el derecho a ser protegidos y protegidas contra abusos y explotación sexual.

Es por ello, que dicho instrumento legal consagra como un tipo penal, el abuso sexual contra niños y niñas en el encabezamiento del artículo 259, que dispone: “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos o a seis años…”

Asimismo, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. tipifica en su artículo 45 al delito de actos lascivos, en los siguientes términos:

Actos lascivos. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión.

En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Sobre el delito de abuso sexual contra niños y niñas importa traer la opinión doctrinaria de Lencioni, (2002), en su obra “Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados”; quien los define de la siguiente manera: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Pág. 114).

Como se observa, esos delitos son de naturaleza grave, aun cuando la pena prevista para ellos, en el caso de los actos lascivos contra niños y niñas, no exceda de ocho años de prisión en su límite máximo, por cuando atacan varios bienes jurídicos tutelados tanto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como por las leyes sustantivas antes mencionadas, atinentes a su integridad física, psíquica y moral, el libre desarrollo de su personalidad, estimando esta Corte de Apelaciones pertinente citar la opinión de M.R., en su ensayo: “Cambio de Paradigma Político/Criminal en la Novísima Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.”, publicado por el Tribunal Supremo de Justicia en el Libro “Primer Foro de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. “ (2007), N° 25, donde expresó que:

La experiencia legislativa contenida en la Ley de 1999, se debe reconocer, como ya se afirmó, como una experiencia insuficiente, o cual desde la perspectiva político/criminal determinó, que al revisarse la criminalidad derivada de la violencia contra la mujer y la familia, se asumiese un nuevo cambio de paradigma que criminalizase los comportamientos violentos contra la mujer en sí, de manera exclusiva, teniendo como fundamento criminalizador a la violencia de género en sustitución de la violencia intrafamiliar o violencia doméstica, en virtud de que las ideologías derivadas de “lo familiar” y “lo doméstico” mantienen antivalores generadores de la violencia contra la mujer, por provenir de la tradición patriarcalista, en la que el androcentrismo se define como poder de género de carácter machista, poder éste sólo controlable mediante la revelación de sus propios factores criminógenos, a través de la asunción de la violencia de género, feminista como principio rector que imponga la revisión del control social formal paternalista, para generar los cambios que reconozcan a la mujer como un sujeto de derechos, libres y autónomos de su condición familiar (Pág. 100)

De igual forma, resulta interesante citar lo reflejado en el Estudio del Secretariado General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Niños, respecto a la naturaleza oculta de esa realidad, tal como lo c.M.R. en la Décima Jornadas de la LOPNNA (2010), al señalar:

… Además se evidenció la naturaleza oculta de esta realidad y demostró no sólo que una pequeña parte de esta violencia es denunciada e investigada, sino también que muy pocos responsables son procesados y rinden cuentas por ello. En muchos países no hay sistemas que investiguen las denuncias de violencia contra los niños, niñas y adolescentes. En la mayoría los sistemas de registro de casos de violencia no funcionan adecuadamente y subestiman sistemáticamente las verdaderas cifras, lo que impide tener un panorama real del impacto y magnitud de estas situaciones y adoptar las medidas políticas, presupuestarias y de sensibilización imprescindibles para ponerle de una vez por todas fin a la violencia contra los niños.

Las razones de las dimensiones ocultas de la violencia en estos casos son múltiples: puede hablarse de que los niños y niñas más pequeños sufren principalmente violencia en su entorno más cotidiano: sus familias; y si tenemos en cuenta que lamentablemente sigue existiendo la percepción errónea de que lo que ocurre de puertas para dentro de las casas es sólo responsabilidad de las familias, este tabú unido a la falta de posibilidad de denunciar de los más pequeños, hace que la cifra conocida esté muy por debajo de” la realidad”. Por otra parte, muchos niños y niñas no denuncian por miedo a las represalias o a la estigmatización o incluso por miedo a que la intervención estatal pueda empeorar su situación. En esta situación no cabe más remedio que recordar lo que el propio experto dice en su estudio: “Los derechos de los niños y las niñas no terminan en la puerta de sus casas, todos tenemos la responsabilidad de garantizar que efectivamente pueden ejercerlos y que son respetados también dentro de sus familias”. El Estudio muestra también como en muchas ocasiones uno de los dos progenitores o algún otro miembro de la familia elude sacar a la luz lo que sabe que está pasando por proteger a ese otro miembro de la familia, por razones que pueden ir desde el miedo hasta la dependencia económica, pasando por las percepciones de honor familiar que todavía existen en algunas culturas y que hacen que este honor se valore más que el bienestar y los derechos humanos. Razones todas ellas que dejan al niño, niña o adolescente solo ante un universo adulto incapaz de protegerle y darle la seguridad necesaria para crecer en un entorno de protección que fomente al máximo sus capacidades y respete su dignidad…(Pág. 16)

De lo descrito en dicho estudio se observa que Venezuela no escapa de esa realidad oculta como lo es la violencia contra los niños, especialmente en los casos de delitos sexuales, donde muchas veces quedan en la intimidad del hogar, donde el único testigo es la propia víctima, de allí que la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia haya exhortado a los Tribunales del país a que, en atención a la especial naturaleza de los delitos de género, los Jueces y Juezas de la República deben de ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta y una eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadir siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo (N° 62 del 16/02/2011)

Por lo demás, conforme a todo lo anteriormente dispuesto, no cabe dudas a esta Sala que todas las diligencias de investigación aportadas por el Ministerio Público ante la Jueza Primera de Control en esa fase incipiente del proceso, apuntan a comprobar la comisión del hecho punible de Actos Lascivos en perjuicio de una niña de seis años de edad y que el imputado P.P.E. presuntamente es su autor o partícipe, conforme se extrajo de los elementos de convicción anteriormente descritos, lo que sumado a la existencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, ante el riesgo latente de que el imputado pueda influir para que la víctima y testigos puedan comportarse de manera reticente al proceso, si se aprecia que el hecho punible que se investiga ocurrió presuntamente dentro de un entorno familiar, hacen procedente la imposición al imputado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ante la magnitud y gravedad de los hechos, al estar involucrados y afectados sagrados derechos de una niña de tan sólo seis (6) años de edad, quien por su corta edad se encontraba en total estado de indefensión y de incomprensión de la gravedad de los hechos que se cometían presuntamente e su contra.

Sobre el decreto de dicha medida de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer la misma desde la fase preparatoria del proceso, a los fines de asegurar las finalidades del mismo, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003)

Como se observa de todo lo anteriormente establecido, en esa fase incipiente del proceso encontró esta Sala acreditado en autos fundados elementos de convicción que exige el legislador patrio, que permitan inferir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del delito imputado en su contra por el Ministerio Público, porque de las actas policiales antes descritas se vislumbra su presunta participación en los hechos.

En consecuencia, visto que en el presente caso concurren los requisitos del artículo 236 del texto penal adjetivo, que hacen presumir la existencia del delito de actos lascivos en perjuicio de una niña, así como suficientes elementos de convicción que determinen que el imputado es presunto autor o partícipe en el hecho punible que le imputa el Ministerio Público, al quedar demostrado hasta esa fase incipiente del proceso que los elementos de convicción acreditados por permiten inferir su participación presunta en el hecho delictuoso, aunado al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, es por lo cual juzga la Corte de Apelaciones en declarar que resultó inapropiada las medidas de coerción personal impuestas en su contra, al no establecer si quiera la detención domiciliaria con apostamiento policial, sino en otra jurisdicción distinta del Tribunal, son los motivos por los cuales es de justicia revocar la decisión que le decretó tales medidas de detención domiciliaria y de protección y seguridad y, en consecuencia, se decreta su juzgamiento bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo cual se ordena librar orden de encarcelación al Comandante General de la Policía de este Estado, a fin de que sea ingresado en el Retén de la Comandancia de Policía el imputado de autos, por lo cual se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la Fiscalía del Ministerio Público. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el recurso de apelación con efectos suspensivos ejercido por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por la Abogada RACKSELL SALAS, contra la decisión dictada en audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Falcón, con sede en la población de Tucacas, en fecha 30 de Marzo de 2013, que impuso medidas cautelares sustitutivas y de Protección y Seguridad conforme el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal y 87.3. 5. y 6 al ciudadano P.P.E.B., por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE REVOCA dicho pronunciamiento judicial, decretándose la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano P.P.E.B., venezolano, de 49 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.990.248, domiciliado en la población de Chichiriviche, calle R, Sector El Cují, del Municipio Monseñor Iturriza, del estado Falcón. Líbrese orden de encarcelación del mencionado ciudadano al Comandante de la Policía de este estado a los fines de que sea recluido en el Retén Policial de esa Comandancia. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Devuélvase el expediente a su Tribunal de origen mediante oficio. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, a los 3 días del mes de Marzo del año 2013.

MORELA F.B.

JUEZA PRESIDENTE

G.Z.O.R.C.N.Z.

JUEZA TITULAR Y PONENTE JUEZA PROVISORIA

MAYSBEL MARTÍNEZ

SECRETARIA ACCIDENTAL

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012013000176