Decisión nº KE01-X-2009-000376 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 2 de Marzo de 2011

El 26 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el abogado Ranier G.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano P.F.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.009.763, contra el acto administrativo de fecha 21 de febrero de 2006, emanado de la PREFECTURA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, en aplicación de los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara.

En fecha 26 de octubre de 2007, se recibió el presente asunto en este Juzgado.

En fecha 28 de octubre de 2009, se admitió el presente recurso y se ordenaron las citaciones y notificaciones correspondientes. Asimismo, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

En fecha 30 de octubre de 2009, este Juzgado se pronunció sobre la medida cautelar solicitada, declarando procedente la misma; en consecuencia, fueron suspendidos los efectos jurídicos del acto administrativo de fecha 21 de febrero de 2006, emanado de la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara.

En fecha 11 de noviembre de 2009, el abogado L.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.472, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sol 99 FM, C.A., presentó escrito a los efectos que se tuviera como tercero interesado y presentando formal oposición a la ejecución de la sentencia de fecha 30 de octubre de 2009.

En fecha 20 de noviembre de 2009, este Juzgado señaló que ya se había pronunciado sobre la tercería solicitada en el recurso principal.

El 3 de agosto de 2010, se acordó agregar el escrito de oposición y se dejó constancia que el 19 de julio de 2010 venció el lapso establecido en el primer aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

II

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA

En fecha 11 de noviembre de 2009, el abogado L.R.R., ya identificado, presentó ante este Tribunal escrito de oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos dictada por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 30 de octubre de 2009, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el abogado Ranier G.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano P.F.G., titular de la cédula de identidad Nº 8.009.763, contra el acto administrativo de fecha 21 de febrero de 2006, emanado de la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que “(…) Por cuanto observo del presente proceso que el Juez, que conoce esta causa a admitido la misma y en 24 horas produce una medida cautelar para pretender desacatar y burlar la sentencia y ejecución de la misma emanada de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente 06.801, sala constitucional, el acto administrativo en referencia fue suspendido y anulado por sala constitucional, las partes de la presente acción son las mismas en la acción que conoce la sala constitucional, este tribunal de instancia en la presente acción decide en medida cautelar todo lo contrario de lo decidido en sala constitucional, la parte recurrente para la fecha de la acción y de la decisión, pide que se restituya un bien que está bajo su posesión, hecho este absurdo y en fraude a la Ley y la administración de justicia. Que el bien que ordena al margen de la ley este tribunal de instancia restituir, es el mismo que ha ordenado la sala constitucional restituir a mi representada (…)”.

Que “Ante este insólito hecho, ajenos y contrarios a la administración de justicias y el ordenamiento jurídico de la República y Por cuanto de las ilegales actuaciones del Juez y el Tribunal de instancia tienen una sola finalidad, que es cometer un (sic) estafa y fraude procesal en flagrante desconocimiento al mandato de ejecución de la sala constitucional exp- 06-801, y sobre el patrimonio de mi mandante, sin ser parte del proceso ni condenada para ser ejecutada y se observa de manera flagrante intereses contrarios al ejercicio de la función pública de juez, hecho este, que por razones éticas profesionales y por expresa disposición de la ley me obliga a denunciar, para no hacerme cómplice de dichos actos por omisión de la denuncia de los mismos y por cuanto la medida de ejecución ordenada por el tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional que restituye en el ejercicio de los derechos a mi representada no se ha podido cumplir y solo en parte en razón que fueron sustraídos y hurtados los bienes muebles equipos de transmisión radial que forman parte del inmueble por destinación por cuanto se trata de la planta de transmisión radial de sol 99 FM, CA.”.

Que “La sentencia en referencia constituye cosa juzgada sobre el acto administrativo y expediente instruido por la prefectura del municipio iribarren del Estado Lara. Cuyos efectos suspensivos y de nulidad en modo tiempo y lugar conoce la Sala Constitucional desde fecha 23-05-06, sin estarle dado competencia de ninguna naturaleza a ningún otro tribunal de la República conocer sobre el mismo acto y hechos jurídicos ya decidido. Que le es forzado y obliga a este tribunal de instancia a no conocer sobre el mismo acto y hechos jurídicos ya decidido. Que le es forzado y obliga a este tribunal de instancia a no conocer sobre el mismo acto y sentencia y que le hace inadmisible la acción interpuesta por el actor. Motivación legal de oposición que hago de conformidad con el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil. Y pido expresamente la suspensión inmediata de la ejecución de la ilegal ejecución de sentencia”.

III

DE LA SENTENCIA OBJETO DE OPOSICIÓN

Este Juzgado, en fecha 30 de octubre de 2009, dictó sentencia bajo los siguientes términos:

“El acto atacado por la pretensión nulificatoria se centra en el acto administrativo de trámite consistente en Auto de Inicio de Procedimiento de A.P. y Decreto de Medidas Preventivas, de fecha 21 de Febrero de 2006, emanado de la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara, en aplicación de los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara, y a través del cual se ordena: “PRIMERO: el retiro de la empresa de vigilantes (DISEINCA) o de cualquier persona armada en la planta transmisora SOL 99; (...); SEGUNDO: el acceso a la planta por parte de los técnicos y representantes de las empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99. TERCERO: Oficiar por este organismo a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) como organismo encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones aplicables al caso concreto ...”.

Dicho acto administrativo de trámite es dictado con fundamento a los artículos 196 al 198 del Código de Policía del Estado Lara, cuya nulidad por inconstitucional ha sido solicitada previamente a este recurso por parte del aquí recurrente, por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y de cuya sentencia definitiva se esta a la espera.

Ahora bien, el ejercicio de la acción de nulidad contra acto normativo por inconstitucional, no es impedimento para que los jueces de la República hagan uso, en cada caso en particular sometidos a su conocimiento, de su obligación de asegurar la integridad de la Constitución, aún de oficio, mediante la aplicación del mecanismo del control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas contenido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas, mientras se espera la decisión de la nulidad por inconstitucional contra la norma, planteada.

Sin embargo, considera este Operador Judicial, que dicha facultad no podrá ser ejercida en el presente caso, a través de la cautela constitucional, pues constituiría un prejuzgamiento o adelanto del fondo del asunto principal objeto de la acción de nulidad. Correspondiéndole en todo caso a este juzgador determinar la procedencia o no de tal pedimento durante la sustanciación de la acción principal de nulidad.

Pero es el caso, que si resulta pertinente señalar los precedentes jurisprudenciales que en la materia existen, con el objeto de determinar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la admisión y procedencia del amparo cautelar.

En efecto, del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia invocados en la causa sub examine, el Tribunal observa que en relación con la presunción de buen derecho, se trata de la tramitación de un procedimiento administrativo en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 196 al 198 del Código de Policía del Estado Lara, que tiene como objeto obtener un pronunciamiento sobre el tema de la POSESIÓN de bienes ejercida por particulares.

Al respecto, señalan los mencionados dispositivos legales:

(…omissis…)

Nótese que el artículo 196 habla de “cuando una persona natural o jurídica que se encuentre en posesión manifiesta de una cosa” y sea despojado o tema ser despojado de la misma. Y lo que presuntamente hizo la Prefecto de quien emanó las medidas impugnadas, fue despojar al recurrente P.F.G. de la posesión de un bien inmueble –Planta de Transmisión- que efectivamente estaba ejerciendo para el momento de iniciarse y decretarse las medidas “precautelativas”; para dejarlo en manos o posesión del solicitante del A.P., ciudadano V.T.R. y permitir así el acceso a los técnicos y representantes de sus empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99 C.A.

Lo que deja claro de que se trata de un asunto referido exclusivamente al tema de la posesión de bienes y no a la titularidad de la propiedad. Por lo que para demostrar el buen derecho no será necesario entrar a examinar y determinar lo referente a la titularidad de la propiedad invocado por el recurrente, ni valorar en este sentido, los recaudos agregados al libelo de demanda para evidenciar tal hecho, eminentemente impertinente para la cautela constitucional; limitando su análisis a establecer si quien alega el buen derecho efectivamente estaba en posesión del bien sobre el cual recayó la medida atacada.

Ahora bien, en Sentencia N° 720 de fecha 05 de Abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala declaró con lugar una demanda de nulidad contra los artículos 60 al 67 de la Ley de Policía del Estado Carabobo, que contenían un procedimiento de a.p. similar al aplicado en el caso bajo estudio. En esa oportunidad, la Sala estableció:

(…omissis…)

Observa este Tribunal que efectivamente se desprende de autos que la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara, acordó iniciar un procedimiento de “A.P.” solicitado por el ciudadano V.T.R. y sus empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99 C.A.; para otorgar la posesión de un bien que estaba, para el momento en que se practicaron las medidas decretadas, en posesión del ciudadano P.F.G., con cédula de identidad Nº 8.009.763, parte accionante en amparo; a través del operador de planta contratado por el ciudadano P.R.; según consta de Acta de Inspección Ocular previa ordenada por la misma Prefecto y de Acta Policial de Ejecución de las Medidas, y demás actuaciones o medios de prueba (testimonios) evacuadas en el expediente administrativo, consignado en copias certificadas. Y por cuanto en el caso de autos se trata de un procedimiento presuntamente iniciado con fundamento a unos dispositivos contenidos en una Ley Estadal -el Código de Policía del Estado Lara- que regulan el procedimiento de a.p., a través del cual se le despojó y se le pretende seguir despojando al aquí recurrente -en virtud del levantamiento de la medida decretada en el juicio de nulidad contra la norma- de la posesión efectiva del bien inmueble y equipos en él instalados, consistente en la Planta de Trasmisión ubicada en el Kilómetro 8 y 9 Vía Río Claro, Sector El Manzano, Finca La Fortaleza, Municipio Iribarren del Estado Lara, con la cual el ciudadano P.G. hace el enlace para la trasmisión de la frecuencia sonora 99.1 MHz, Canal 56, debidamente autorizada a su favor por CONATEL (según consta de autorizaciones e inspecciones técnicas practicadas por funcionarios de CONATEL anexadas a los autos); y a la luz del fallo antes transcrito, sin que ello prejuzgue, claro está, en relación con el análisis de fondo que habrá de realizarse en la definitiva, respecto de la naturaleza y alcance de este procedimiento; este juzgador considera que luce dicho procedimiento como violatorio a lo dispuesto en el artículo 253, 156 numeral 32, artículos 136 y 137 de la Constitución, al constituir una invasión de una materia de reserva legal nacional, específicamente, la materia civil, que incluye lo relativo a la posesión de bienes muebles e inmuebles y los mecanismos para su protección, cuya regulación se encuentra en los artículos 783 del Código Civil y 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y, como, la materia de procedimientos, también está reservada al legislador patrio, según el artículo 156 numeral 32 ut supra mencionado.

No entra este Tribunal a juzgar si la medida es constitucional o no, o si guarda correspondencia con la racionalidad y proporcionalidad de la actividad administrativa, eso será objeto de especial análisis en la sentencia de mérito. El análisis que este sentenciador hace es de carácter sumario, apreciado prima facie con base a las documentales que cursan en autos, en el cual pareciera desprenderse que un procedimiento de a.p. no puede conllevar a la realización de actos de despojos para colocar a otra persona en posesión del mismo bien, sin que exista previamente el agotamiento de un proceso judicial cuya sentencia así lo ordene.

Por otro lado, y también apreciado sumariamente, la medida precautelativa decretada en sede administrativa y traducida en un despojo del bien, no puede disponerse de manera permanente en contra del ejercicio de una actividad productiva desarrollada por quien es objeto de la misma, pues ello constituiría una lesión a las libertades económicas que nuestra Constitución postula.

Así las cosas considera quien juzga que esta plenamente demostrado la existencia de presunción de buen derecho invocado por el accionante. Y así se decide.

Las aseveraciones de este Tribunal no constituyen un adelantamiento del criterio sobre la nulidad del acto impugnado, pues como ha señalado el recurrente:

1. La tutela cautelar no tiene fines definitivos sino “un cálculo de probabilidades” de que quien solicita la medida tiene en apariencia fundados motivos para ello (Piero Calamandrei), es decir el llamado fumus boni iuris se conecta con la legitimación o cualidad que tiene una persona para acudir a juicio para invocar la tutela que el ordenamiento jurídico le promete (Luis Loreto). Ahora bien, tener cualidad para acudir a juicio no significa que se prejuzgue sobre el mérito de su pretensión, basta que el solicitante de la medida evidencie una “posición jurídica” que merece tutela que, en el caso de las medidas cautelares, es una tutela provisional y momentánea, y sobre todo, esa medida estaría sujeta a lo que, en definitiva, se resuelva en el juicio principal.

Comparte este Tribunal el hecho de que al acordar una medida cautelar, no se está pronunciando sobre el fondo o el mérito de la controversia, sino que mira de manera sumaria algunos elementos que hacen pensar, prima facie, que quien solicita la medida realmente tiene razones para ello. Tanto es así, que el Código de Procedimiento Civil establece como supuesto general de procedencia de las medidas cautelares que esta “apariencia de buen derecho” puede sustentarse en una “presunción” que, como todas ellas, deben ser “verificadas” en un juicio de cognición más amplio como sería el procedimiento principal.

Además, también se comparte el hecho de que el “Periculum in mora”, en materia de amparo constitucional también tiene una traducción diferente pues no se trata de la simple y futura “ejecución del fallo” como se prevé en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Muy por el contrario, en amparo constitucional mientras el fumus boni iuris se vincula con la legitimación o cualidad, el periculum in mora se explica y se sustenta en el “interés” material. En efecto, lo importante en la pretensión de amparo constitucional cautelar es evitar que la presunta violación o amenaza de violación de derechos constitucionales se siga causando o se produzcan unos efectos cuya reversibilidad sea imposible o genere para el justiciable una probable dificultad.

Sin embargo, y a mayor abundamiento, en lo que se refiere al peligro en la mora, se observa que consta en las actas procesales la existencia de un procedimiento administrativo de a.p. que se inició mediante el referido acto de fecha 21 de febrero de 2006, en atención a la denuncia que presentó el ciudadano V.D.T.R., cuya base legal es, según ya se expuso en esta decisión, el artículo 196 del Código de Policía del Estado Lara, y en el cual se dictaron “medidas precautelares” consistentes en “PRIMERO: el retiro de la empresa de vigilantes (DISEINCA) o de cualquier persona armada en la planta transmisora SOL 99; (...); SEGUNDO: el acceso a la planta por parte de los técnicos y representantes de las empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99. TERCERO: Oficiar por este organismo a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) como organismo encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones aplicables al caso concreto ..”, procedimiento cuya culminación, antes de que se expida decisión definitiva en este proceso o en aquel en donde se solicitó la nulidad de la norma que lo fundamenta, podría causar perjuicios graves o de difícil reparación, en atención a que, a través del mismo, se pretende la determinación del acceso y de la posesión del inmueble señalado con fundamento en normas denunciadas como inconstitucionales.

Es evidente que la mejor herramienta para verificar la necesidad de tutela cautelar es analizar el principio de la “ponderación de intereses”. Constituye un hecho notorio comunicacional la existencia de una programación radial actualmente escuchada en la frecuencia sonora 99.1, en la ciudad de Barquisimeto, con la utilización del nombre comercial de Radio Continente. Dicho hecho es reforzado y validado por inspección técnica realizada por funcionarios de CONATEL, de fecha 02/10/2009, realizada en los Estudios de la Radio, ubicados en el Edificio La Aguja, Piso 14, Avenida 20 entre Calles 10 y 11 de la ciudad de Barquisimeto; y en donde consta como único autorizado para la utilización de la frecuencia sonora, al ciudadano P.G.. De no acordarse la medida, el recurrente se verá en la situación de verse impedido, limitado o restringido en el ejercicio de su actividad como prestador y concesionario del servicio público radial, en perjuicio no solo de sus derechos e intereses sino además en perjuicio de los radio escuchas de la ciudad de Barquisimeto. Por lo que sobre la base del principio de ponderación de intereses, tanto el interés particular como colectivo y general se ven resguardados por la procedencia de la medida cautelar.

De resultar victorioso el ciudadano P.G., en el presente recurso de nulidad se verá en una difícil condición de reversibilidad de las situaciones a las cuales está siendo obligado, pues los equipos, instalaciones y antena de trasmisión ubicadas en el bien inmueble del que se le pretende desalojar pudieran ser objeto de daños, pérdida o deterioro que harían irreversible las consecuencia de la ejecución del a.p. acordado por la Prefectura del Municipio Iribarren. Esto explica que en el presente caso, existe una Presunción de que quien solicita la medida efectivamente tiene razones para requerir la tutela cautelar. En cambio, si la accionante resulta vencida en el presente recurso, en ese momento podrá ser sujeta pasivo de la orden de desalojo impuesta por la Administración, sin perjuicio de los resultados del recurso de nulidad contra las normas que la fundamentan, o de cualquier otra medida preventiva o cautelar que pudiera ser decretada en otro proceso.

Siendo ello así, este Tribunal juzga admisible y procedente la tutela cautelar solicitada por lo que deben suspenderse de inmediato los efectos del acto administrativo de trámite de fecha 21/02/2006, emanado de la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara, y que dio inicio al procedimiento de a.p. solicitado por el ciudadano V.T.R., así como al decreto de medidas precautelativas denunciados en autos.

En consecuencia, debe ordenarse el cese del mandato administrativo de retiro de la empresa de vigilantes (DISEINCA) o de cualquier persona armada en la planta transmisora; y de acceso a la planta por parte de los técnicos y representantes de las empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99 C.A. debiéndose restituir la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba para el momento de dictarse o ejecutarse el referido acto.

Por otra parte, este Tribunal ya ha dictado sentencias (13 de agosto de 2009 Asunto KE01-X-2009-000313, Urbe 1600, C.A., y otros vs. INDEPABIS PORTUGUESA), en el cual se precisó que el Juez constitucional de amparo puede disponer las medidas principales o complementarias necesarias para concretar el mandato contenido en el artículo 27 constitucional, esto es, para restablecer la situación jurídica infringida o lo que más se acerque a ella. Siendo ello así, y haciendo uso del único aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento de amparo por disposición del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe decretarse como DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA la suspensión de los efectos de aquellos actos que se realizaron en cumplimiento o ejecución del acto administrativo impugnado y suspendido por esta medida, consistente en el despojó del bien aquí descrito. En consecuencia, se ordena reponer al ciudadano P.G., en la posesión de la Planta Transmisora, y en el ejercicio pleno y libre de las actividades propias de su profesión o empresa, con las limitaciones de ley; sin que ello constituya pronunciamiento sobre la generación o constitución de derecho alguno a su favor, pues con esta medida lo que se busca es retrotraer los hechos (carácter restablecedor del amparo) al estado en que se encontraba para el momento de verificarse la violación del derecho constitucional denunciado.

En este sentido, considera este Tribunal oportuno aclarar, en resguardo al respeto en el acatamiento de la decisiones de la Sala Constitucional de nuestro M.T., que estas medidas no contradicen o chocan con la orden de retrotraer “la situación jurídica existente” al momento antes de que dicha Sala dictara fallo de fecha 10/10/2006 (Decisión N° 1772) acordando medida cautelar innominada en proceso de nulidad por inconstitucionalidad contra los artículos 196, 197 y 198 emitida en el Expediente 06-0801; toda vez que dicha orden tiene también carácter restablecedor y no generador de derechos, derivado de la Revocatoria de la medida ordenada mediante Sentencia de esa misma Sala de fecha 07 de Julio de 2009 (Sentencia N° 917)”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la oposición formulada a la medida decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de octubre de 2009:

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Ahora bien, en el presente caso trata de una oposición a la medida cautelar otorgada, siendo que la parte contra quien obra la medida debe a su vez exponer y demostrar que en todo caso la presunción que avizora el Juez al momento de otorgar la medida no corresponde con los elementos probatorios cursante en autos, tal como lo señala el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil “exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.

Así, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de julio de 2007, caso: sociedad mercantil Petro Canarias De Venezuela, C.A. (PETROCANARIAS), lo siguiente:

Ahora bien, durante la tramitación de esta incidencia la parte opositora no consignó ningún documento que desvirtúe o demuestre que los presupuestos de procedencia de la medida cautelar que se acordó en el caso de autos no se encuentra debidamente justificada, ya que sólo se limitó a enunciar las normas de atribución de las competencias otorgadas por la Constitución y la ley a la entidad municipal, a los fines de demostrar la legalidad de la norma impugnada a través del recurso de nulidad, lo cual no resulta suficiente para modificar la decisión N° 2359 dictada por esta Sala, el 14 de diciembre de 2006, que acordó la medida cautelar objeto de la oposición. Siendo ello así, y por cuanto la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital no demostró que los elementos tomados en consideración por esta Sala para decretar la medida no están ajustados a derecho o que la misma no responde a la protección de los intereses generales, debe declararse sin lugar la oposición realizada por la representante judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se declara

.

Así, en el presente caso la parte opositora se concentró en alegar que la sentencia objeto de oposición “produce una medida cautelar para pretender desacatar y burlar la sentencia y ejecución de la misma emanada de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente 06.801, sala constitucional, el acto administrativo en referencia fue suspendido y anulado por sala constitucional, las partes de la presente acción son las mismas en la acción que conoce la sala constitucional, este tribunal de instancia en la presente acción decide en medida cautelar todo lo contrario de lo decidido en sala constitucional, la parte recurrente para la fecha de la acción y de la decisión, pide que se restituya un bien que está bajo su posesión, hecho este absurdo y en fraude a la Ley y la administración de justicia. Que el bien que ordena al margen de la ley este tribunal de instancia restituir, es el mismo que ha ordenado la sala constitucional restituir a mi representada (…)”.

Agrega que “La sentencia en referencia constituye cosa juzgada sobre el acto administrativo y expediente instruido por la prefectura del municipio iribarren del Estado Lara. Cuyos efectos suspensivos y de nulidad en modo tiempo y lugar conoce la Sala Constitucional desde fecha 23-05-06, sin estarle dado competencia de ninguna naturaleza a ningún otro tribunal de la República conocer sobre el mismo acto y hechos jurídicos ya decidido. Que le es forzado y obliga a este tribunal de instancia a no conocer sobre el mismo acto y hechos jurídicos ya decidido. Que le es forzado y obliga a este tribunal de instancia a no conocer sobre el mismo acto y sentencia y que le hace inadmisible la acción interpuesta por el actor. Motivación legal de oposición que hago de conformidad con el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil. Y pido expresamente la suspensión inmediata de la ejecución de la ilegal ejecución de sentencia”.

Ahora bien, este Juzgado observa que la sentencia objeto de oposición transcribió en cuanto a los alegatos expuestos por la parte actora que “Señala que por estas circunstancias acudió “en fecha 23 de mayo de 2006, dentro del lapso establecido por la Ley, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a interponer la Nulidad por Inconstitucionalidad contra los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara, conjuntamente con Pretensión Cautelar, la cual fue admitida el 10 de octubre de 2006, mediante sentencia 1772, misma oportunidad en la que se acordó la medida cautelar solicitada, ordenando, de manera provisional: a) la desaplicación con carácter erga omnes de los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara; y b) la suspensión del procedimiento de a.p. abierto en contra del demandante por la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara”. Que por oposición a dicha medida formulada por el ciudadano L.R. la misma Sala declaró con “lugar la oposición a la medida cautelar otorgada … el 10 de Octubre de 2006, en los siguientes términos: PRIMERO: CON LUGAR la oposición a la medida cautelar otorgada por esta Sala el 10 de octubre de 2006 mediante decisión N° 1772, efectuada por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 37.472, con el carácter de “apoderado judicial de SOL 99 C.A.” SEGUNDO: REVOCA la medida cautelar innominada otorgada por esta Sala el 10 de octubre de 2006 mediante decisión N° 1772, en lo que respecta a la suspensión de “…la tramitación del procedimiento de a.p. que se inició mediante el referido auto de 21 de febrero de 2006 por parte de la Prefecta del Municipio Iribarren del Estado Lara”. En consecuencia, se retrotrae a la situación jurídica existente antes de que esta Sala dictara el mencionado fallo”. Pero al “TERCERO: RATIFICA la suspensión provisional y con carácter erga omnes de la aplicación de los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara, por lo cual las autoridades estadales y municipales todavía tienen la prohibición de iniciar nuevos procedimientos de amparos policiales, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en este recurso de nulidad.”

Es decir, este Juzgado tuvo conocimiento de lo expuesto por la hoy parte opositora, ante lo cual señaló que “considera este Tribunal oportuno aclarar, en resguardo al respeto en el acatamiento de la decisiones de la Sala Constitucional de nuestro M.T., que estas medidas no contradicen o chocan con la orden de retrotraer “la situación jurídica existente” al momento antes de que dicha Sala dictara fallo de fecha 10/10/2006 (Decisión N° 1772) acordando medida cautelar innominada en proceso de nulidad por inconstitucionalidad contra los artículos 196, 197 y 198 emitida en el Expediente 06-0801; toda vez que dicha orden tiene también carácter restablecedor y no generador de derechos, derivado de la Revocatoria de la medida ordenada mediante Sentencia de esa misma Sala de fecha 07 de Julio de 2009 (Sentencia N° 917)”.

Así, en principio se observa que este Juzgado en dicha oportunidad aclaró lo correspondiente a la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de julio de 2009.

No obstante, en todo caso este Tribunal observa que la aludida sentencia señaló:

Por tanto, visto que en el caso de autos se acreditó: i) que entre los ciudadanos P.F.G. y V.T.R. hubo o existe una “sociedad de hecho”, destinada a conformar una estación de radiodifusión sonora en la frecuencia modulada de los 99.1 Mhz, para los Estados Lara, Portuguesa y Yaracuy; ii) que ambos ciudadanos solicitaron a la Cámara del Municipio Iribarren del Estado Lara la concesión de uso del terreno sobre el cual recayó el a.p. objeto de la medida cautelar otorgada por esta Sala; iii) que ambos ciudadanos solicitaron por separado y poseen títulos supletorios que se contraen a los bienes inmuebles objeto del a.p. suspendido por la medida cautelar otorgada por esta Sala; iv) que ambos ciudadanos han actuado indistintamente como los concesionarios de la misma frecuencia para la radio SOL 99.1 FM; y v) que ambos ciudadanos afirman su titularidad sobre la estación de radio que opera con la frecuencia 99.1 Mhz para el área de Barquisimeto y que se emite bajo la denominación comercial de SOL 99.1 FM. La Sala concluye:

1) Que en el presente caso el ciudadano P.F.G. no acreditó de forma suficiente la presunción de buen derecho respecto a la suspensión de la tramitación del procedimiento de a.p. que se inició mediante auto del 21 de febrero de 2006 dictado por la Prefecta del Municipio Iribarren del Estado Lara; y

2) Que existe un conflicto entre particulares respecto a la titularidad sobre la estación de radio que opera con la frecuencia 99.1 Mhz para el área de Barquisimeto, y que se emite bajo la denominación comercial de SOL 99.1 FM, que solamente puede ser dirimido ante los tribunales ordinarios en aplicación de los mecanismos procesales establecidos al efecto

.

Asimismo, conoce este Juzgado por notoriedad judicial que en fecha 8 de junio de 2010, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia decidió sobre una nueva medida cautelar con “fundamento en nuevos hechos”, solicitada el 4 de noviembre de 2009, por el ciudadano P.F.G.M., indicando que:

Esta Sala, conforme a lo establecido en su decisión, determinó que la revocatoria de la medida cautelar innominada obedeció a la imposibilidad de determinar con exactitud la presunción de buen derecho que debió asistir al demandante, y a la constatación de la existencia de un conflicto entre particulares con respecto a la titularidad de la estación de radio que opera la frecuencia de los 99.1 Mhz. para la ciudad de Barquisimeto cuya señal emite bajo la denominación comercial de SOL 99.1 FM.

Ante esta situación, la Sala determina que un conflicto de esta naturaleza no puede ser resuelto mediante el pronunciamiento de una medida cautelar que beneficie a una de las partes, cuando el fondo de la controversia corresponde en realidad a los tribunales ordinarios. En este punto se consideró que no se puede emitir una decisión cautelar sobre un recurso de nulidad por inconstitucionalidad que incida indirectamente sobre un conflicto particular que invada la competencia de la jurisdicción ordinaria, para obtener fraudulentamente y en desmedro de la ley un resultado que solo puede ser decidido por los tribunales competentes en la materia, por tratarse de una disputa entre dos personas que se pretenden adjudicar el control de una sociedad cuyo objeto es el de la actividad comercial de una radio.

No obstante, el demandante presenta documentación en la cual pretende demostrar que es él quien tiene la concesión de la frecuencia para el uso de la porción del espectro radioeléctrico de 99.1 Mhz. para la ciudad de Barquisimeto y no el ciudadano V.D.T.R., quien habría sido su socio en la estación de radio manejada por ambos.

Dicha documentación, además de no aportar nada nuevo para la reconsideración de la medida cautelar, tampoco permite inferir que la misma sea capaz de otorgar elementos de verosimilitud que le adjudiquen la presunción del buen derecho, toda vez que la asignación de frecuencia no determina quien es el verdadero propietario de los equipos, ni de la persona que se le adjudicó temporalmente los terrenos para la instalación de los transmisores, ni denota siquiera una presunción del grupo de personas que tienen el control de la sociedad mercantil por cuya disputa se ha pretendido la adjudicación del control de la emisora SOL 99.1, materia que, tal como se ha insistido, sólo corresponde a los tribunales ordinarios.

En conclusión, no se puede invocar el procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad para resolver, ni siquiera cautelarmente, un asunto particular que incida sobre las competencias de la jurisdicción ordinaria, tal como claramente se le especificó al demandante en la oportunidad de dictarse la sentencia núm. 917, del 7 de julio de 2009, antes referida.

Por tanto, esta Sala desestima la solicitud de medida cautelar innominada presentada por el demandante del recurso de nulidad por inconstitucionalidad, ciudadano P.F.G.M., por lo que no se extiende el mandato cautelar para resguardar la posesión de los terrenos de quien aduce tener un derecho parcial por adjudicación temporal; ni de aquellos bienes destinados a la actividad de radiodifusión sonora en frecuencia modulada de los cuales aduce tener la propiedad. Se le reitera al demandante, que una resolución de controversia de esta naturaleza debe ser dirimida ante los tribunales investidos con la competencia en la materia. Así se decide

.

Es decir, la Sala en esta oportunidad aclaró aún más que en el caso en particular no se podía invocar el procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad para resolver, ni siquiera cautelarmente, un asunto particular cuya competencia correspondía a la jurisdicción ordinaria, “tal como claramente se le especificó al demandante en la oportunidad de dictarse la sentencia núm. 917, del 7 de julio de 2009”, antes referida, reiterándole al demandante “que una resolución de controversia de esta naturaleza debe ser dirimida ante los tribunales investidos con la competencia en la materia”.

Siendo así es claro que el ciudadano P.F.G., en fecha 26 de octubre de 2009, interpuso ante este Juzgado recurso contencioso administrativo de nulidad con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el “Acto Administrativo de Trámites de Efectos particulares que dio inicio al procedimiento de a.p. y a la declaratoria de medidas cautelares, emanado de la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 21 de febrero del año 2006 en aplicación de los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara”, ante lo cual conoció este Juzgado en sede cautelar pronunciándose sobre el amparo cautelar solicitado, dado que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia revocó la medida que fuera otorgada en fecha 10 de octubre de 2006 mediante decisión N° 1772 al aclarar que el procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad no resulta ser la vía para obtener “un resultado que solo puede ser decidido por los tribunales competentes en la materia, por tratarse de una disputa entre dos personas que se pretenden adjudicar el control de una sociedad cuyo objeto es el de la actividad comercial de una radio”, por lo que considera este Juzgado que no se observa la contradicción invocada pues este Órgano Jurisdiccional en su oportunidad conoció considerando lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; siendo así, se desecha en este sentido el alegato expuesto por la parte opositora. Así se decide.

Siendo este el único alegato de la parte actora a los efectos de la oposición, sin que pueda este Juzgado conocer sobre alegatos que no están planteados, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar la oposición formulada. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

- SIN LUGAR la oposición al amparo cautelar dictado por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 30 de octubre de 2009, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el abogado Ranier G.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano P.F.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.009.763, contra el acto administrativo de fecha 21 de febrero de 2006, emanado de la PREFECTURA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, en aplicación de los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara.

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dos (02) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.T.,

Anthoanette K. Legisa H.

Publicada en su fecha a las 02:22 p.m.

Aklh.- La Secretaria,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria Temporal (fdo) Anthoanette K. Legisa H. Publicada en su fecha a las 02:22 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dos (02) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° y 152°.

La Secretaria Temporal,

Anthoanette K. Legisa H.