Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 11 de Abril de 2011

Fecha de Resolución11 de Abril de 2011
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteRosa Da´Silva Guerra
ProcedimientoCumplimiento De Contrato

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE

LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, 11 de abril de 2.011.-

Años 200º y 151º

Expediente Nº CB-10-1196

PARTE ACTORA: Sociedad Civil UNIDAD DE PEDIATRÍA MÉDICA S.D.L. S.C., registrada en la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de febrero de 1996, quedando anotada bajo el Nº 39, Tomo 7, del Protocolo 1º de los libros de esa Oficina.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogados R.B.M. y G.R.G., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.801 y 49.818, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil POLICLINICA S.D.L. C.A., de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de febrero de 1958, quedando anotada bajo el Nº 12, Tomo 6-A de los libros llevados por ese Registro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Medida Innominada).

-I-

ANTECEDENTES ANTE ESTA ALZADA

Conoce esta superioridad de las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta en fecha 02 de noviembre de 2010, por la abogada G.R.G., en su condición de apoderada judicial de la sociedad civil UNIDAD DE PEDIATRÍA MÉDICA S.D.L., S.C., plenamente identificados en autos, contra la decisión proferida en fecha 27 de octubre de 2.010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual decretó medida innominada consistente en prohibir a la Junta Directiva de la Policlínica S.d.L. ejecutar cualquier acto que atente contra la actividad y estabilidad laboral de la mencionada UNIDAD PEDIÁTRICA MÉDICA S.D.L. S.C., y negó la medida innominada consistente en la designación de un Veedor en la administración de la POLICLÍNICA S.D.L., C.A. a los fines de velar por el pago de los honorarios profesionales presuntamente adeudados a la parte actora, de auditar dicha administración única y exclusivamente por lo que respecta a la verificación de los montos presuntamente adeudados hasta la fecha, y de permanecer colaborando en el sentido de proseguir recaudando o reteniendo las cantidades de dinero que presuntamente por tal concepto se continúen causando.

Cumplida la insaculación legal, por auto de fecha 26 de noviembre de 2.010, se le dio entrada al expediente asignándole el No. CB-10-1196, y por cuanto se observaron tachaduras en la foliatura, las cuales no fueron salvadas, se ordenó la remisión del expediente a los fines de su corrección.

Por recibido el expediente, se le dio entrada nuevamente y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para la presentación de informes, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

El 16 de febrero de 2.011, la apoderada judicial de la parte actora presentó escrito de Informes.

Cumplida la sustanciación, por auto de fecha 14 de marzo de 2.011 este Tribunal dijo “vistos” y dejó constancia de haber comenzado el lapso de treinta días para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

Estando dentro del lapso legal, se pasa a emitir sentencia tomando en cuenta las siguientes consideraciones.

-II-

SUSTANCIACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

Se abre el presente cuaderno de medidas en virtud de la demanda incoada por el abogado R.B.M., en su condición de apoderado judicial de la sociedad civil UNIDAD DE PEDRATRÍA MÉDICA S.D.L. S.C. contra la sociedad mercantil POLICLÍNICA S.D.L. C.A. por Cumplimiento de Contrato de Servicio.

Por auto del 22 de octubre de 2.010, el Tribunal de primera instancia admitió a sustanciación la demanda, ordenó el emplazamiento de la parte demandada y la apertura de cuaderno de medidas.

El 27 de octubre de 2.010, el Tribunal de la causa dictó decreto proveyendo con relación a las medidas innominadas peticionadas por la parte actora en su demanda.

Por medio de diligencia del 02 de noviembre de 2.010, la parte actora apeló del anterior decreto, siendo oído su recurso por auto de fecha 04 de noviembre de 2.010, y ordenándose la remisión de las actas al Juzgado Superior distribuidor de turno.

-II-

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En su libelo de demanda la parte actora peticionó el decreto de las siguientes medidas innominadas:

Que su “representada, Sociedad Civil “UNIDAD DE PEDIATRÍA MÉDICA SANTIAGO DE LÓN, S.C.” (…) en fecha 21 de febrero de 1996, suscribió un CONTRATO DE SERVICIO con la Sociedad Mercantil “POLICLÍNICA S.D.L. C.A.” (…)”

Que “[e]l mencionado CONTRATO DE SERVICIO (…) en sus cláusulas expresa la actividad a desarrollar entre las signatarias, así como la manera de liquidar las mismas, y así tenemos que dispone:

…CLASULA PRIMERA: “LA SOCIEDAD CIVIL” ejercerá su actividad profesional médica en la especialidad de pediatría, en el Departamento de Pediatría, propiedad de la “LA COMPAÑÍA”, el cual funciona en la sede de la Policlínica S.d.L. … CLAUSULA QUINTA: La duración de este contrato será hasta que “LA COMPAÑÍA” y “LA SOCIEDAD CIVIL”, de mutuo acuerdo decidan su terminación … CLAUSULA SEXTA: “LA SOCIEDAD CIVIL” pagará por el presente Contrato a “LA COMPAÑÍA” un porcentaje del cinco por ciento (5%) por el cobro de los honorarios profesionales fijados por “LA SOCIEDAD CIVIL” y realmente cobrados por “LA COMPAÑÍA”, por lo tanto, esta última como agente de cobro de “LA SOCIEDAD CIVIL”, le liquidará en cada relación de pago el monto fijado de los honorarios profesionales, menos la deducción del expresado porcentaje y todas las retenciones, deducciones y pagos que el estado venezolano determine y obligue a “LA COMPAÑÍA” a realizarlos…”

Que “LA SOCIEDAD CIVIL”, presta sus servicios de manera continua e ininterrumpida desde esa fecha, en las instalaciones de “LA POLICLÍNICA”, haciendo uso del derecho que tiene desde la fecha de suscripción del “EL CONTRATO” (sic), entonces queda entendido de manera clara y lacónica, que ingresado el paciente, bien sea llevado a “LA POLICLÍNICA”, por mi representada o que de manera personal o voluntaria lo haya hecho este último, puede “LA SOCIEDAD CIVIL” y está en el deber de hacer uso de todas las instalaciones de “LA POLICLÍNICA”, sin limitación alguna, y, al momento del cobro de todas las actividades realizadas por “LA SOCIEDAD CIVIL”, incluyendo los honorarios profesionales, del médico o médicos intervinientes, “LA POLICLÍNICA”, es la encargada de cobrar los montos adeudados por el paciente, bien sea a la Compañía de Seguros o al Particular, según sea el caso y, es la administración de “LA POLICLÍNICA”, quien actuando como intermediaria entre el médico y su paciente, tal y como lo establece “EL CONTRATO”, una vez debitado su costo o porcentaje debidamente estipulado por ambos, debería de inmediato cancelar a “LA SOCIEDAD CIVIL”, los conceptos que le corresponden.”

En tal sentido, señalan que “[e]l problema que se ha venido presentando, consiste en que la administración de “LA POLICLÍNICA”; luego de haber el paciente o la Compañía de Seguros, efectuado el pago, según sea el caso, no cancela en su oportunidad a “LA SOCIEDAD CIVIL” lo correspondiente a ese caso, sino que hace abonos parciales según su conveniencia, lo que se ha traducido en que a favor de mi mandante y de manera innecesaria se haya acumulado un pasivo por estos conceptos –honorarios profesionales-, causándose así un daño al mismo y a los profesionales que prestan sus servicios para él, originándose de tal manera una apropiación injustificada de los dineros que por este concepto le corresponden, por parte de “LA POLICLÍNICA”

Que “Todo esto, ha traído como efecto, una desordenada administración de un ente que es de vital importancia para la sociedad civil que debe hacer uso de esta institución prueba de lo aquí denunciado lo constituye el “ESTADO DE CUENTA” (…) con datos de facturaciones aportados por “LA POLICLÍNICA”, que sirve de orientación para que usted Ciudadano Juez (sic), tenga idea del desorden administrativo existente en desmedro de nuestra mandante.- Como prueba de las gestiones de cobro se consignan (…) comunicaciones enviada (sic) a “LA POLICLÍNICA” para tales fines, debidamente recibida por ésta, sin haber obtenido respuesta alguna hasta la presente fecha.-”

Que “[e]l caso es que, mi representada, en varias oportunidades ha tratado por todos los medios de cobrar lo que le corresponde, desde hace ya varios años y que se evidencia del “ESTADO DE CUENTA” aquí consignado, pero todas estas gestiones han resultado infructuosas, pues la respuesta entonos los casos han sido negativas, o simplemente no se ha obtenido la misma, con lo cual como ya se dijo, se le causa un daño y un gravamen irreparable a “LA SOCIEDAD CIVIL” así como a quienes lo acompañan en su tarea diaria, que como profesiones, no reciben oportunamente su contraprestación por el pago de sus servicios, o lo reciben parcialmente, sin que por parte de la Administración de “LA POLICLINICA”, haya explicación alguna.”

Por tales motivos solicitan se “decrete en su favor una Medida Innominada, que prohíba a la Junta Directiva de la POLICLÍNICA S.D.L., ejecutar cualquier acto, que vaya en detrimento de la actividad y estabilidad laboral de mi representada, pues existe en éste el fundado temor, de que tomen en su contra medidas que la perjudique y lesione su derecho; medida ésta, que sin lugar a dudas evitaría cualquier intención, de rompimiento con la actividad laboral que ella vienen (sic) desarrollando y desarrolla, a pesar de los problemas que ahora son de su conocimiento; de igual manera, y en aras de sanear la Administración de “LA POLICLÍNICA”, que a la postre se traducirá en beneficios para toda la colectividad que presta sus servicios a ésta, incluyendo a su Junta Directiva, solicito de este Tribunal con todo respeto, sea designado un VEEDOR, que vele por el respeto de los derechos de mi representada, que no es otro, que el oportuno pago correspondiente de sus honorarios profesionales, que una vez cancelados, deben ingresar al patrimonio de la misma.

Así mismo en aras de sanear la Administración de “LA POLICLÍNICA”, lo cual se traducirá en beneficios, tanto para mi representada, como para toda la colectividad de médicos que prestan sus servicios en la misma, solicito de ese Juzgado acuerde la designación de un VEEDOR, entre cuyas funciones se encuentre la de auditar la administración de la demandada única y exclusivamente por lo que respecta a la verificación de los montos adeudados a mi representada por concepto de honorarios médicos hasta la presente fecha, ya que de lo contrario no se puede establecer con exactitud el mismo debido al desorden que presenta la administración de la demandada; y, obtenido como sea dicho monto, permanecer colaborando con “LA CLÍNICA”, en el sentido de proseguir recaudando o reteniendo las cantidades de dinero que por tal concepto se continúen realizando a favor de mi representada, velando así por el respeto del derecho de los profesionales a percibir en forma oportuna el monto de los honorarios generados por la labor cumplida, y que una vez cancelados los honorarios profesionales correspondientes y hechas las deducciones a que haya lugar, los mismo ingresen al patrimonio de mi representada sin dilación alguna.”

Finalmente, apuntan que “las medidas cumplen con todos los requisitos que ordinariamente se requieren para la procedencia de este tipo de peticiones. En primer lugar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) o la apariencia del buen derecho, emerge del incumplimiento reiterado en el pago oportuno de las cantidades exigible que por honorarios profesionales le corresponde a mi representada. El segundo elemento, el periculum in mora, que según la doctrina es el peligro de la demora o tardanza que implica un proceso civil hasta su terminación, que haga nugatorio todo derecho. Además de la actitud de la demandada que de manera negligente no ha cumplido con los pagos durante tanto tiempo a conciencia de que esas cantidades pueden ser el medio de manutención de un núcleo familiar y en segundo lugar por el riesgo que corre mi representado, existiendo la posibilidad de que se pueda insolventar la demandada durante el proceso y después no responder a sus obligaciones.”

Por su parte, el Tribunal de primer grado de cognición proveyó con relación a esa solicitud en decreto cautelar, cuyo tenor es el siguiente:

“En tal virtud, para el caso de autos, el Juzgador deberá determinar si el accionante es titular, al menos en apariencia, de los derechos en que se fundamenta su pretensión, no pudiendo el juez prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado.

En este sentido observa esta sentenciadora que de los recaudos acompañados por la parte actora junto con su escrito libelar, específicamente el contrato cuyo cumplimiento se pretende, protocolizado en fecha 21-2-1996, ante la oficina de Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital bajo el Nº 30, Tomo 8, Protocolo 1º, se colige la presunción de buen derecho, lo cual satisface el extremo atinente al fumus boni iuris (…)

Respecto del “periculum in damni”, la doctrina ha señalado que tal requisito entraña la probabilidad seria, inminente y acreditada con hechos objetivos que el accionante, por no decretarse la medida solicitada, sufra lesiones graves o de difícil reparación causados por su contrario que conllevarían a la inejecución del fallo.

Estima quien decide respecto de este requisito que comoquiera que ambas partes prestan servicios en la misma sede y debido a la actividad que desarrollan, se encuentran ampliamente vinculadas, la interposición del presente juicio podría generar por parte de la demandada medidas que podrían enturbiar o entorpecer la actividad de la actora; por tanto este tribunal decreta medida innominada consistente en prohibir a la Junta Directiva de la Policlínica S.d.L. ejecutar cualquier acto que vaya en detrimento de la actividad que realiza la UNIDAD PEDIÁTRICA MÉDICA S.D.L. S.C., quien deberá seguir prestando sus servicios en la POLICLÍNICA S.D.L. en los términos indicados en el contrato celebrado el 21-2-1996, ante la Oficina de Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital bajo el Nº 30, Tomo 8, Protocolo 1º.

Respecto de las medidas innominadas consistentes en que se designe VEEDOR con funciones –entre otras- de auditar la administración de la Policlínica S.d.L., específicamente respecto a la verificación de los montos adeudados a la demandante por concepto de honorarios profesionales hasta la fecha de presentación de la demanda, a los fines de establece la exactitud del mismo, debido al desorden administrativo que presenta la empresa demandada; y, obtenido el mismo continuar “colaborando con la clínica en el sentido de proseguir recaudando o reteniendo las cantidades de dinero que por tal concepto se continúen realizando a su favor…”, este tribunal NUEGA las mismas al considerar que respecto a tal petición de medida no fueron acreditados los extremos concurrentes para el decreto de la medida innominada solicitada, puesto que de los recaudos acompañados junto al libelo de demanda no existe elemento de prueba alguno que permita inferir el supuesto desorden administrativo de la sociedad demandada que se menciona y menos aun la violación de derecho de otros médicos que no son parte en el presente juicio, como señala la parte accionante (…)”

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

a.- Del thema decidendum

Conviene señalar que la apelación ejercida por la parte actora es una apelación restringida a los puntos de la sentencia que no le favorecen, esto es, a lo relativo a la designación de un veedor, cuya parte del fallo es del tenor siguiente: “Respecto de las medidas innominadas consistentes en que se designe VEEDOR con funciones –entre otras- de auditar la administración de la Policlínica S.d.L., específicamente respecto a la verificación de los montos adeudados a la demandante por concepto de honorarios profesionales hasta la fecha de presentación de la demanda, a los fines de establece la exactitud del mismo, debido al desorden administrativo que presenta la empresa demandada; y, obtenido el mismo continuar “colaborando con la clínica en el sentido de proseguir recaudando o reteniendo las cantidades de dinero que por tal concepto se continúen realizando a su favor…”, este tribunal NUEGA las mismas al considerar que respecto a tal petición de medida no fueron acreditados los extremos concurrentes para el decreto de la medida innominada solicitada, puesto que de los recaudos acompañados junto al libelo de demanda no existe elemento de prueba alguno que permita inferir el supuesto desorden administrativo de la sociedad demandada que se menciona y menos aun la violación de derecho de otros médicos que no son parte en el presente juicio, como señala la parte accionante (…)”

Es decir, y así lo expresa la parte recurrente en sus informes al fundamentar su apelación, que sólo se limita a impugnar la negativa de la primera instancia en designar un veedor judicial.

De tal suerte, que la materia a decidir en el presente asunto constituye la apelación del decreto cautelar dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial en fecha 27 de octubre de 2010, denegatorio de la designación de un veedor judicial, en razón de no cumplirse los requisitos para el decreto de las medidas innominadas conforme los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

b.- Pruebas en autos

Constan en autos copias simples de las documentales que a continuación se discriminan:

  1. Acta Constitutiva y Acta de Asamblea Extraordinaria de Miembros de la sociedad civil UNIDAD DE PEDIATRÍA MÉDICA S.D.L. S.C., (f.16 al 44).

  2. Contrato de Servicio celebrado entre la sociedad civil UNIDAD DE PEDIATRÍA MÉDICA S.D.L. S.C. y la sociedad mercantil POLICLÍNICA S.D.L., C.A., de fecha 24 de febrero de 1.996, por medio del cual la primera se compromete frente a la segunda a la prestación de servicios médicos en la especialidad de pediatría a cambio de una remuneración dineraria, (f.45 al 54).

  3. Estado de Cuenta con una extensísima relación numérica, no suscrito por ninguna de las partes, sociedad civil UNIDAD DE PEDIATRÍA MÉDICA S.D.L. S.C. ni la sociedad mercantil POLICLÍNICA S.D.L., C.A., (f.55 al 106).

  4. Comunicación de fecha 16 de enero de 2.007, emanada de la sociedad civil UNIDAD DE PEDIATRÍA MÉDICA S.D.L. S.C. que aparece recibida por la sociedad mercantil POLICLÍNICA S.D.L., C.A., en la cual se lee lo siguiente: “le estamos enviando y entregando al Dr. C.U., como miembro de esa Junta Directiva, los estados de corte y cuenta en bolívares, que nuestros analistas llevan de las diferentes prestaciones de servicios profesionales que a esa Instituciones hemos realizado entre las fechas del año 2.001 al 31 de Octubre del año 2.006, y según arrojan nuestras cuentas la deuda actual es una suma considerable, por lo que es nuestro deseo que sus analistas cotejaran los números y cuentas que les estamos entregando.”, (f.107).

  5. Comunicación de fecha 14 de febrero de 2.008, emanada de la sociedad civil UNIDAD DE PEDIATRÍA MÉDICA S.D.L. S.C., que aparece recibida por la sociedad mercantil POLICLÍNICA S.D.L., C.A., en la cual se lee lo siguiente: “La Policlínica adeuda a la Unidad de Pediatría Médica una cifra aproximada a los Cuatrocientos treinta mil Bolívares Fuertes (Bs.F 430.000,00) desde el año 1997 a Diciembre del año 2007, Estamos en conocimiento de que la Policlínica “S.d.L.” atraviesa momentos financieros difíciles que esperamos que pueda resolver sin mayores contratiempos. El baremo presentados a Ustedes en Diciembre a considerar para el año 2008 aún no ha sido puesto en vigencia. Pero el incremento por los servicios de la Clínica ya aparece en el sistema de gastos en la Emergencia y otros Servicios. Así mismo estamos concientes de que el éxito de esta Unidad se ha debido a un esfuerzo y cooperación coordinada entre Ustedes y Nosotros, por lo cual estamos agradecidos, pero consideramos imperativa la necesidad de sentarnos a dialogar en pro de lograr una solución adecuada para ambas partes.”, (f.108 al 111).

  6. Comunicación de fecha 30 de abril de 2.008, emanada de la sociedad civil UNIDAD DE PEDIATRÍA MÉDICA S.D.L. S.C., que aparece recibida por la sociedad mercantil POLICLÍNICA S.D.L., C.A., en la cual se lee lo siguiente: “El motivo de la presente es para hacer llegar a Uds. Nuestra preocupación al no tener respuesta a las peticiones que hemos realizado ante Ustedes, por escrito, como son: El análisis del estado de cuenta financiero que mantenemos con Uds., el cual fue entregado el día 16 de Enero del año 2007, sin haber tenido respuesta del mismo. Como tampoco han sido incluido en los sistemas de gastos y presupuesto, el baremo que le hicimos llegar el día 15 de Diciembre de el año 2007 (sic), discutido en fecha reciente (Abril del 2008) siendo aprobado por esa Directiva en todas sus partes. De igual manera les llevamos en fecha 14 de Febrero del año 2008 carta muy explicita sobre todas las necesidades de equipamiento a la Unidad de Pediatría, para su buen funcionamiento, la cual también fue discutida con Uds., y aun no vemos ninguna respuesta a las gestiones interpuesta a dicha Directiva.”, (f.112).

c.- De la solicitud de precautoria innominada

Como se ve del escenario procesal, la parte actora peticiona una medida cautelar innominada consistente en el nombramiento de un veedor judicial, a los fines de: a) velar por el respeto de sus derechos, que no es otro, que el oportuno pago correspondiente de sus honorarios profesionales; b) auditar la administración de la parte demandada única y exclusivamente en lo que respecta a la verificación de los montos presuntamente adeudados por concepto de honorarios médicos hasta la presente fecha; y, c) permanecer colaborando con la parte demandada, en el sentido de proseguir recaudando o reteniendo las cantidades de dinero que por tal concepto se continúen causando en su favor.

En este sentido, en relación a la tutela jurisdiccional cautelar se precisa señalar que el Código de Procedimiento Civil prevé en sus artículos 585 y 588, los requisitos necesarios para el decreto de las denominadas medidas cautelares innominadas o atípicas, y a tal efecto disponen los mencionados artículos, lo siguiente:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

(…)

Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Conviene señalar que la emisión de una medida cautelar innominada, está condicionada al cumplimiento de los dos extremos ordinarios de toda medida cautelar previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a uno extraordinario establecido en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem.

La Sala Civil ha interpretado esos extremos, señalando:

Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.

La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.

3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.

Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos-sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. (vid. Sala de Casación Civil, St. Nº RC.000551 de fecha 23 de noviembre de 2.010, caso: INVERSIONES BEAISA, C.A.) (Negritas de esta Alzada)

Por lo tanto, las medidas innominadas para que puedan ser decretadas, conforme el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su primer parágrafo, requieren:

1) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (fumus boni iuris y periculum in mora) del mismo Código;

2) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad (periculum in damni).

Ahora bien, el solicitante siempre deberá acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de dichas circunstancias, estableciendo con ello la norma bajo análisis una carga para el solicitante de la medida, ya que éste debe acreditar ante el juez, los señalados extremos, haciendo uso de los medios de prueba que le confiere el ordenamiento jurídico.

En forma específica el legislador procesal en el caso de las precautorias innominadas, además del exigir el cumplimiento del olor o apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la tardanza o demora (periculum in mora), exige la existencia de un peligro inminente de daño grave o lesión de difícil reparación que una de las partes pueda ocasionar a su contraria (periculum in damni).

En este sentido, al decir del doctor P.A.Z. (vid. Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, Pág. 38) ese requisito de peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni) “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.

En el caso bajo litis, tomando en consideración que la ley permisa el decreto de medidas innominadas las cuales pueden asumir cualquier forma, teniendo como único límite la creatividad judicial y que con ellas no se violen las leyes y la Constitución Nacional, es que se peticiona una intervención judicial en el régimen societario de la parte demandada a través de la figura jurisprudencial conocida como el veedor judicial.

Al respecto, citando a la autora G.G. (vid. Intervención Judicial en las Sociedades Comerciales, 2da edición, Pág. 82), se ha dicho que los veedores judiciales en el ámbito societario “no toman el manejo y dirección de la sociedad, actúan solamente para el cuidado y custodia de bienes, intereses o derechos controvertidos, y sus atribuciones se limitan a vigilancia, control y fiscalización”. En nuestro ordenamiento jurídico constituye un auxiliar de justicia no establecido en la ley.

Sin embargo, debe señalarse que ese veedor judicial, no podrá sustituir a la administración social, ni exceder de los simples poderes de supervisión, control y vigilancia, pues lo contrario sería una injerencia indebida en el manejo de las operaciones y negocios del ente societario, en el sentido de que se le concedan facultades como su necesaria notificación y consentimiento para la realización y validez de tales actos, violando el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 112 de la Carta Fundamental (vid. Sala Constitucional St. Nº 133 de fecha 01.02.2006, caso: FLASA).

En orden a esas funciones de control, vigilancia y supervisión conferidas al veedor judicial, es preciso señalar que quien solicite la tutela cautelar debe poseer un interés personal en la conservación del patrimonio social, y acreditar prima facie anomalías e irregularidades en la administración de la sociedad cuya intervención se solicita, pues sólo así, se podrá tener por satisfecho el requisito de peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni).

Partiendo de esas bases, en el caso sub iudice la parte actora peticiona una medida cautelar innominada consistente en el nombramiento de un veedor judicial, a los fines de: a) velar por el respeto de sus derechos, que no es otro, que el oportuno pago correspondiente de sus honorarios profesionales; b) auditar la administración de la parte demandada única y exclusivamente en lo que respecta a la verificación de los montos presuntamente adeudados por concepto de honorarios médicos hasta la presente fecha; y, c) permanecer colaborando con la parte demandada, en el sentido de proseguir recaudando o reteniendo las cantidades de dinero que por tal concepto se continúen causando en su favor.

En relación al primero de los extremos, es decir, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), esta sentenciadora aprecia que la parte actora sociedad civil UNIDAD DE PEDIATRÍA MÉDICA S.D.L. S.C. ha incoado una demanda por el pago de unos honorarios profesionales causados –en su decir- con ocasión de un Contrato de Servicios celebrado con la parte demandada sociedad mercantil POLICLÍNICA S.D.L., C.A., por el cual la primera se comprometió frente a la segunda a la prestación de servicios médicos en la especialidad de pediatría a cambio de una remuneración dineraria. Por ende, acreditado en autos el mencionado contrato, nace el indicio o la sensación del buen derecho invocado por la parte demandante, y en consecuencia, se tiene por cumplido el primero de los extremos legales. ASI SE DECLARA.

En lo relativo al segundo de los extremos, esto es, el peligro en la tardanza o demora (periculum in mora), debe señalarse que en la practica forense es evidente que el retardo de los procesos judiciales constituye una de sus caras, empero, el peligro o temor no debe presumirse por la sola tardanza judicial, sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio. En este orden de ideas, la parte actora sociedad civil UNIDAD DE PEDIATRÍA MÉDICA S.D.L. S.C. en sus comunicaciones de fechas 16.01.2007, 14.02.2008 y 30.04.2.008, informa a la parte demandada sociedad mercantil POLICLÍNICA S.D.L., C.A., que no se ha honrado y cumplido cabalmente el Contrato de Servicios supuestamente celebrado, y además hacen mención de una serie de solicitudes de las que no han tenido respuesta. Esto, considerando el margen de tiempo que existe entre una comunicación y la otra, es lógico pensar que la peticionante tenga temor en la mora, dado que, de existir realmente el Contrato, se podría generar una presunción grave de incumplimiento por parte de la demandada, presunción que en criterio de esta sentenciadora, sin prejuzgar el fondo del asunto, justifica el peligro en la mora. ASI SE DECLARA.

Por último, en cuanto al último de los requisitos, el peligro inminente de daño grave o lesión de difícil reparación que una de las partes pueda ocasionar a la otra (periculum in damni), constituye este requisito el extremo determinante para la procedencia del nombramiento de un veedor judicial. A tales efectos, la parte actora pretende acreditarlo con un Estado de Cuenta, que no aparece suscrito por ninguna de las partes, el cual expone una extensísima relación numérica, y que, dada su complejidad no puede tenerse como prueba clara y acreditativa prima facie de las señaladas anomalías e irregularidades en la administración del ente societario demandado. Ello así, al no haberse probado el señalado desorden en el manejo y administración de la sociedad mercantil POLICLÍNICA S.D.L., C.A., no nace en criterio de quien sentencia, el temor o riesgo de lesión grave o de difícil reparación. ASI SE DECLARA.

En consideración a los motivos precedentemente señalados, esta sentenciadora debe declarar improcedente el decreto de la cautela innominada peticionada por la parte actora, consistente en la designación de un veedor judicial, en razón de no cumplirse los extremos previstos por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto, el decreto apelado debe ser confirmado. ASI SE DECIDE.

-IV-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 02 de noviembre de 2010, por la abogada G.R.G., en su condición de apoderada judicial de la sociedad civil UNIDAD DE PEDIATRÍA MÉDICA S.D.L., S.C., plenamente identificados en autos, contra la decisión proferida en fecha 27 de octubre de 2.010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión proferida en fecha 27 de octubre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la medida preventiva innominada peticionada por la parte actora sociedad civil UNIDAD DE PEDIATRÍA MÉDICA S.D.L. S.C., consistente en el nombramiento de un veedor judicial.

TERCERO

Se condena en las costas del recurso a la parte actora-apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, al haber sido confirmada la recurrida.

Por cuanto la presente decisión se pronunció dentro de sus lapsos naturales no se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200° y 152°.

LA JUEZA,

DRA. R.D.S.G.

LA SECRETARIA,

ABG. M.T.R.A.

En esta misma fecha 11 de abril de 2011, siendo las 2:00 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el copiador de sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. M.T.R.A.

RDSG/MTR/rodolfo

Exp. N° CB-10-1196

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