Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Diciembre de 2009

EXP. 09-2465

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE RECURRENTE: R.P.B. y E.V.Z., portadores de las Cedulas de Identidad Nros. 1.730.311 y 268.668, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: C.M.M. y M.V.Z., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.201 y 131.662, respectivamente.

PARTE RECURRIDA: Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. R-LG-07-000080 de fecha 23 de octubre de 2007.

I

Mediante escrito presentado en fecha 21 de abril de 2009 por los ciudadanos C.M.M. y M.V.Z., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.201 y 131.662, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos R.P.B. y E.V.Z., portadores de las Cédulas de Identidad Nros. 1.730.311 y 268.668, respectivamente, ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Distribuidor, fue interpuesto recurso contencioso administrativo de anulación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. R-LG-07-000080 de fecha 23 de octubre de 2007 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, correspondiéndole a este Juzgado por distribución de fecha 21 de abril de 2009.

Mediante auto de fecha 14 de mayo de 2009 fue admitido el presente recurso, y se ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, a la Fiscal General de la República y al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha 30 de junio de 2009 se abrió a prueba la causa de conformidad con el aparte 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sobre las cuales se pronunció este Juzgado en fecha 15 de julio de 2009.

El día 20 de octubre de 2008 se dio comienzo a la primera relación de la causa y se fijó el acto de informes para el décimo día de despacho siguiente a las doce meridiem (12:00 m), de conformidad con los apartes 6 y 8 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 01 de octubre de 2009, se celebró el acto de informes al cual compareció el abogado C.M.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, los abogados A.O.G. y Nayibis Peraza Navarro, apoderados judiciales de la parte recurrida, y la abogado Minelma del C.P., actuando en su carácter de Fiscal Trigésimo Primero (31º) a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señalan que contra el acto objeto de impugnación ejercieron el recurso de reconsideración previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual fue declarado sin lugar por la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía de Chacao, ante lo cual fue ejercido el recurso jerárquico correspondiente, que a la fecha no ha sido respondido.

Indican que la Resolución Nro. R-L-07-00080 adolece del vicio de falso supuesto de hecho al pretender anular la zonificación otorgada al inmueble de su propiedad en el año 1995 y ratificada en los años 1996 y 2005, al considerar que dichas notificaciones partían de un error material de cálculo, cuando no existe ningún error material de cálculo en los actos administrativos que pretenden ser corregidos y revocados.

Alegan que no puede considerarse como un error material de cálculo la zonificación prevista en los permisos Nº 0311 de fecha 04 de octubre de 1995 y Nº 0347 de fecha 09 de enero de 1996, así como la Consulta de Variables Urbanas Fundamentales Nº O-IS-05-1614 de fecha 05 de septiembre de 2005, ya que en el supuesto que la Administración se haya equivocado en la apreciación de unos hechos para otorgar una determinada zonificación, tal equivoco no constituye un error material o de cálculo, sino un error de apreciación de la Administración en los fundamentos o instrumentos legales que correspondía aplicar al caso concreto para otorgar una determinada Zonificación al inmueble en referencia, pero en ningún caso tal equívoco puede considerarse como un error material o de cálculo, de manera que al haber sido revocadas las variables urbanas otorgadas con fundamento en un error inexistente, la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho, por lo que el acto debe ser declarado nulo.

Que al corregirse el supuesto error material, lo que se hizo, fue modificar la zonificación del inmueble, cambiando sustancialmente el contenido y la esencia de lo previsto en las Constancias de Variables Urbanas Fundamentales otorgadas en los años 1995 y 1996, lo que resulta contrario a la ley viciando de nulidad el acto objeto del presente recurso.

Arguyen que las constancias de variables urbanas otorgadas crearon derechos subjetivos a su favor, y por tal motivo el cambio en la zonificación contenidas en las mismas lesiona sus intereses legítimos y directos, además que la Administración se encontraba vedada de modificarlas al haber quedado firmes por haber vencido los plazos para impugnarlos en vía administrativa o en vía jurisdiccional, de manera que tal revocatoria o rectificación esencial de los actos administrativos que otorgaron las constancias de variables urbanas en los actos 1995 y 1996 se encuentra viciado de nulidad.

III

Al acto de informes comparecieron el ciudadano Carlas Machado Manrique en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos R.P.B. y E.M.P.d.S., los ciudadanos A.O.G. y Nayibis Peraza Navarro, representantes judiciales de la parte recurrida, y la abogada Minelma del C.P., en su carácter de Fiscal Trigésimo Primero (31º) a Nivel Nacional con competencia en materia Contenciosos Administrativo.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Luego de hacer un breve recuento de los antecedentes del caso y de los fundamentos del recurso, la ciudadana Minelma del C.P., en su carácter de Fiscal Trigésimo Primero (31º) a Nivel Nacional con competencia en materia Contenciosos Administrativo, indico que del contenido del acto impugnado se desprende que la Administración Municipal, haciendo uso de la potestad rectificadora contenida en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, llevó a cabo la corrección del acto, la cual no se hizo sobre la base de errores materiales o de cálculo, entendido estos como errores de trascripción o alteraciones de carácter matemáticos, sino tomando en cuenta consideraciones jurídicas que debió aplicar en el caso concreto para otorgar una determinada zonificación a la referida parcela, pretendiéndose con la rectificación cambiar la zonificación otorgada a la parcela mediante C.d.V.U.F., concluyéndose que evidentemente se cambió el contenido y la esencia de lo previsto en las referidas Variables Urbanas Fundamentales, emitidas originalmente por la Administración Municipal, situación que afecta los derechos adquiridos por la parte recurrente.

Indica que el cambio de zonificación corresponde única y exclusivamente al órgano legislativo municipal, siempre que se den las condiciones establecidas en la ley, quedando prohibido cualquier cambio singular de zonificación.

Señala que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece en su artículo 46, ordinal 1, la prohibición de realizar cambios aislados de zonificación o cambios singularmente propuestos, lo cual según su decir, encuentra justificación constitucional en el derecho a la igualdad que establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto una ley que regule sólo un caso único o concreto puede implicar una violación a lo previsto en dicho artículo, ya que la ley debe reunir los requisitos de generalidad y abstracción necesarios para que sea compatible con el derecho a la igualdad, y en la medida en que el trato que se diese a un supuesto o parcela en concreto difiera del trato que se otorgase a otras similares, se esta vulnerando el contenido de dicha norma.

Expone que la Administración Municipal no estaría facultada para realizar un cambio aislado de zonificación, y considerando que la Dirección de Ingeniería Municipal está alterando de manera notoria la esencia de lo decidido previamente por el acto cuya rectificación se pretende, cambiando el contenido del acto administrativo que otorga la zonificación de la parcela, y teniendo presente que la potestad revocatoria de la Administración se limita a los actos no creadores o declarativos de derechos, resulta evidente que el fundamento jurídico esgrimido por la Administración para rectificar las Constancias de que otorgó la zonificación R3-PC2 a la parcela, fue aplicado erróneamente, con lo cual puede concluirse que el acto impugnado se encuentra viciado en su fundamento, lo que hace que el mismo sea nulo, y así solicita se declare.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto principal del presente recurso se circunscribe a la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. R-LG-07-000080 de fecha 23 de octubre de 2007, al considerar que el mismo se encuentra viciado de falso supuesto, por cuanto a consideración de la parte actora al pretender anular la zonificación otorgada al inmueble de su propiedad en el año 1995 y ratificada en los años 1996 y 2005, al considerar que dichas notificaciones partían de un error material de cálculo, cuando no existe ningún error material de cálculo en los actos administrativos que pretenden ser corregidos y revocados, por cuanto el otorgamiento de una determinada Zonificación no constituye un error material o de cálculo, sino un error de apreciación de la Administración en los fundamentos o instrumentos legales que correspondía aplicar al caso concreto para otorgar la Zonificación al inmueble en referencia, pero en ningún caso la revocatoria de las variables urbanas otorgadas puede considerarse como un error material o de cálculo. En tal sentido este Tribunal para decidir observa:

Efectivamente, tal y como ha sido señalado tanto por la parte recurrente como por la representación del Ministerio Público, la Administración puede, dentro la potestad de autotutela otorgada por la ley, revocar y corregir errores en los actos emanados de ella, siempre que dichos actos no hayan sido creadores de derechos subjetivos a favor de terceros.

Es igualmente cierto, que una de las formas de limitación de la propiedad es la previsión por parte de las autoridades administrativas competentes de restricciones, a través de la imposición de determinados usos a terrenos urbanos de propiedad privada, y su calificación de acuerdo a los destinos urbanísticos para los cuales deben estar dirigidos, ello es, una determinada zonificación.

Ahora, si bien es cierto que el ejercicio del derecho de propiedad urbana implica someterse a las restricciones impuestas por la Administración en colaboración con el fin del Estado, que se resume en la obtención y satisfacción del interés general, lo cual le atribuye a la propiedad urbana una inminente función social, tal y como se encuentra establecido en los artículos 52 y 53 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; también es cierto que toda actuación del Estado, sobre todo aquella de carácter ablatoria, debe estar sometida a derecho. En materia urbanística, y específicamente, en materia de propiedad urbana, aun en virtud de la protección del interés general, o de la obtención de una utilidad pública que ella pueda revestir, la limitación de tal derecho debe estar previa y expresamente prevista en una ley. Así se encuentra recogido en la norma contenida en el numeral 19, del artículo 159 constitucional, cuando establece que es de la competencia del Poder Público Nacional la legislación sobre ordenación urbanística. En tal sentido, la Ordenanza de Zonificación y los planos que le acompañan, en conjunción con otras normas, regulan la ordenación del desarrollo urbanístico con el fin de procurar el crecimiento armónico de los centros poblados, y es a esta normativa a la que deben someterse tanto los particulares como la Administración en el ejercicio de la actividad de ordenación.

Siendo lo anterior así, además de tratarse de una materia de exclusiva reserva legal, su contenido debe mantenerse en el ámbito estrictamente normativo, lo que se desprende del artículo 125 eiusdem, cuando establece que de no existir planes de ordenación urbanística, ni de desarrollo urbano local, ni ordenanza de zonificación, los particulares deberán solicitar del respectivo C.M. las variables urbanas fundamentales aplicables a la parcela, las cuales serán asignadas previa aprobación del Ministerio de Desarrollo Urbano. De manera que se encuentra vedada cualquier actuación discrecional o exorbitante por parte de la Administración que la aparte del régimen normativo que envuelve la actividad de ordenación. Empero, del artículo en comento además se desprende un orden prelatorio en cuanto a los actos normativos de carácter general que deben ser considerados tanto por la Administración, como por los particulares para determinar la calificación y clasificación de la propiedad urbana, de modo que no podrían otorgarse Constancias de Variables Fundamentales, sin previamente haberse considerado los planes de ordenación urbanística (nacional o regional), y tal otorgamiento debe necesariamente ajustarse a lo previsto en la ordenanza de zonificación.

Lo antedicho, es fundamental para comprender que cualquier cambio o modificación en la zonificación de un determinado inmueble -bien sea que afecte positiva o negativamente a los destinatarios de la zonificación anterior-, debe hacerse en los términos expresados en la Ley, en armonía con los planes urbanísticos (nacionales y regionales), y en el marco de un cambio de zonificación de carácter general, de manera que de afectarse derechos, o intereses particulares con miras a garantizar un bien general, ello se haga con estricto apego a la ley, sin que exista la menor posibilidad de violentar derecho subjetivo alguno.

Así, el artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece lo siguiente:

“Si las modificaciones o reformas a las cuales se refiere el artículo anterior constituyen cambios de zonificación, deberán cumplirse las siguientes condiciones:

1. - En ningún caso se permitirán cambios de zonificación aisladas o singularmente propuestos. Todo cambio de zonificación debe ser integral o formar parte de algún plan sectorial.

2. - En principio, ningún cambio de zonificación podrá hacerse ante de los diez (10) años de aprobada la zonificación original, o de la ultima rezonificación. Sin embargo, antes del plazo señalado, la oficina que tenga a su cargo la planificación urbana podrá proponer un cambio de zonificación que se considere justificadamente necesario. A tal efecto, la solicitud deberá incluir los estudios técnicos pertinentes y la constancia de la consulta realizada a la correspondiente Asociación de Vecinos, si la hubiere, o a la mayoría absoluta de los vecinos del área que determine la oficina municipal a cargo de las funciones de planificación urbana.

   Aprobado en primera discusión el proyecto de ordenanza sobre el cambio de zonificación, el C.M. determinara el día y la hora cuando la Cámara oirá públicamente a los interesados, previa información al público del nuevo uso propuesto para la zona afectada.

   Parágrafo Primero: El Concejo Municipal autorizará los cambios de zonificación cuando se cumpla alguna de las condiciones siguientes:

1. - Cuando sean suficientes los servicios públicos, tales como vialidad, cloacas, acueductos, electricidad y las áreas de servicios educacionales, deportivas de recreación, y otros servicios que la zonificación exija.

2. - Cuando la municipalidad cuente con los medios suficientes para el acondicionamiento de tales servicios a los nuevos requerimientos.

3. - Cuando los propietarios del área a rezonificarse depositen en la tesorería municipal el costo de los acondicionamientos mencionados o afiancen su realización a satisfacción del Concejo.

   Parágrafo Segundo: Los organismos nacionales que tengan a su cargo la prestación de servicios a que se refiere el número “1" del parágrafo anterior, deberán certificar si esos servicios son suficientes para atender las necesidades de la nueva zonificación. En los casos a que se refieren los números "2" y "3" del mismo parágrafo, el Concejo Municipal deberá constituir un fondo especial que asegure los recursos necesarios para cubrir el costo de las nuevas dotaciones. La constitución de este fondo es condición indispensable para autorizar los cambios de zonificación, debiendo establecer en el estatuto correspondiente el destino obligatorio de los recursos para la finalidad que les dio origen. Los concejales serán responsables personal y solidariamente de los daños que resulten por el incumplimiento de esta disposición.

   Parágrafo Tercero: También podrá hacerse un cambio de zonificación antes de los diez (10) años señalados en este artículo cuando se requiera adecuar el sector a las políticas o programas de interés nacional, en cuyo caso no se requerirá la consulta de los vecinos del sector afectado, pero sí una evaluación de los efectos del citado cambio de zonificación sobre la vialidad y demás servicios existentes, así como la garantía de que estos últimos serán ampliados o mejorados si así lo determina el nuevo uso aprobado. A todo evento, sin embargo, el Concejo Municipal deberá hacer pública la proposición de cambio de zonificación y establecerá día y hora para que la ciudadanía conozca el nuevo uso proyectado, y el impacto del mismo sobre el sector de influencia.

   De acuerdo a lo expresado y conteste con lo señalado tanto por la parte recurrente como por la representación del Ministerio Público, no podría la Administración realizar un cambio de zonificación mediante un acto administrativo aislado de efectos particulares, por cuanto ello no sólo violaría la norma antes transcrita, sino que vulneraria el derecho a la igualdad al darle un trato distinto a propietarios de suelos urbanos que se encuentran en las mismas condiciones fácticas, favoreciendo a unos y afectando negativamente a otros.

   En el caso de autos la parte recurrente pretende que se declare la nulidad de un acto administrativo en el cual el Municipio con fundamento en la potestad administrativa prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, corrigió la C.d.C.d.V.U.F. que autorizaba un 40% para el porcentaje de ubicación, y un 160% para el porcentaje de construcción, porcentajes permitidos para la zonificación RE de conformidad con el Reglamento Especial de Zonificación, publicado en Gaceta Municipal Nº 25-2-56 sobre el Sector entre Avenida Miranda y Cuarta Calle Transversal de la Urbanización Los Palos Grandes al considerar la existencia de un error de cálculo por cuanto la zonificación correcta es la R3 PC2.

   Ahora bien, dicho lo anterior en primer lugar debe señalarse que de acuerdo al plano de zonificación actualizado de conformidad con el acuerdo Nº 25 de fecha 15 de septiembre de 1966, que fue consignado al expediente por solicitud de este Juzgado y que corre inserto al folio 190 del expediente judicial, la parcela objeto del presente recurso se encuentra ubicada dentro del límite de la Zonificación R3, de manera que esta es la zonificación que debe reputarse como la legalmente correcta, por ser la que se desprende del plano de zonificación, que a su vez deriva del Acuerdo Nº 25.

   Este Acuerdo Nº 25 recoge en un sólo acto todas las zonificaciones especiales que habían sido reguladas por el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda de manera particular y que no derivaban de las Ordenanzas de Zonificación, que posteriormente formaron parte del acto legislativo; es decir, que toda vez que para la época antes de la promulgación de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el Concejo Municipal, como órgano deliberante y ejecutivo con carácter monolítico, podía otorgar zonificaciones de manera particular, este Acuerdo 25 recogió o fundió en un solo texto las distintas normas particulares que regulaban la zonificación y cuyos planos pasaron a formar parte de la Ordenanzas de Zonificación.

   Así, las Ordenanzas de Zonificación, si bien no son consideradas como planes “estricto senso”, recogen los lineamientos generales de todos los planes de ordenación, para determinar, al caso concreto y específico, su aplicación, lo que se plasma en un plano de zonificación particularizando las normas, limitaciones y cargas así como las condiciones de desarrollo a cada parcela. Conforme la doctrina jurisprudencial que ha regido la materia (Entre otras: Corte Suprema de Justicia. Sala Político Administrativa, 10 de agosto de 1977 y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 10 de mayo de 1983), son actos complejos, que contemplan por una parte, una verdadera ley de rango local; y por la otra, la asignación del uso y demás variables a una parcela se efectúa mediante un acto general de efectos particulares en el plano que la acompaña. Estos instrumentos legales deben ser los fundamentos para verificar el tipo de uso que debe tener el inmueble y por consiguiente el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales.

   De allí, que de la revisión de los planos respectivos y la zonificación asignada por estos instrumentos se concluye que con el acto objeto de impugnación no se llevó a cabo un cambio de zonificación, como tampoco lo puede hacer el acto corregido, sino que se llevó a cabo la corrección de un error manteniéndose la zonificación original que se desprende del Acuerdo Nº 25.

   En segundo término, es de señalar que de acuerdo al plano de zonificación, a la parcela correspondiente al Nº de catastro 2-011/35-08, no podía tampoco aplicársele el Reglamento Especial sobre el Sector entre Avenida [Francisco de] Miranda y Cuarta Transversal de la Urbanización Los Palos Grandes, por cuanto dicha parcela no se encuentre dentro de tales límites, habiendo sido igualmente un error la aplicación a dicha parcela del contenido del Reglamento Especial en referencia, pues dicho reglamento especial delimita expresamente la poligonal sobre la cual va a regir, que no es otra que la zona desde la Avenida F.d.M. como límite sur hasta la Cuarta Transversal como límite norte, lo cual determina los límites concretos. Es decir, el límite se encuentra sobre la calle o transversal y no sobre las aceras o manzanas; siendo ello así y por tratarse de una poligonal cerrada, al aplicar los límites de la poligonal sobre un plano, sólo incluye a aquellos inmuebles que queden encerrados en la poligonal y no a aquellos que se excedan, aún cuando se encuentren ubicados en la misma calle, avenida o transversal que le sirve de límite.

   Por el contrario, otra situación derivaría si el perímetro o límites fueran de la Cuarta Transversal a la Quinta Transversal, que es precisamente donde se encuentra ubicada la parcela en cuestión, o que los límites fueran de la Avenida Miranda a la Quinta Transversal. Siendo ello así, se verifica de los planos de zonificación de los inmuebles que se encuentran ubicados sobre la Cuarta Transversal van a soportar distintas cargas, dependiendo de si se ubican en acera sur o acera norte de la misma transversal; y, siendo que el inmueble en cuestión se ubica en la acera norte, escapa al perímetro en el cual fue ubicado originalmente.

   De lo anterior se evidencia que no hubo el cambio de zonificación denunciado por la parte recurrente ni aceptado por la representación fiscal, por cuanto la corrección del error se circunscribió a aplicar a la parcela en comento la zonificación legalmente correcta.

   Ahora bien, independientemente del hecho cierto de que la zonificación correcta de la parcela correspondiente al Nº de catastro 2-011/35-08 sea R3 PC2, y no RE PC2, ello no significa que la decisión tomada por la Administración lo haya sido ajustada a derecho. Ello es, tanto del expediente administrativo, como del expediente judicial, así como de las preguntas realizadas por este Juzgado a la parte recurrida durante la celebración del acto de informes, se desprende la ausencia de procedimiento administrativo previo a los fines de realizar la corrección de la zonificación del inmueble en referencia.

   En tal sentido se indica que el derecho a la defensa y al debido proceso implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

   Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que pudieran afectar derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

   Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por J.A.J., en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:

   Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.

   Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser debidamente notificado, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

   Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que cualquier actuación administrativa que pueda afectar de manera directa los intereses de una persona no puede ser emitida sino en virtud de una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del administrado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

   Por lo antedicho, y en virtud de haberse verificado la ausencia de procedimiento administrativo previo a los fines de realizar la corrección en la zonificación del inmueble propiedad de la parte recurrente, resulta forzoso declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. R-LG-07-000080 de fecha 23 de octubre de 2007, con fundamento en el artículo 19 ordinal 4, al verificarse la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.

   Ahora bien, en virtud de la declaratoria anterior es preciso señalar que la nulidad del acto contenido en la Resolución Nro. R-LG-07-000080 de fecha 23 de octubre de 2007, no significa que deba mantenerse incólume el error cometido por la Administración en cuanto a los porcentajes de ubicación y construcción autorizados mediante las Constancias de Cumplimientos de las Variables Urbanas Fundamentales otorgadas en los años 1995 y 1996, por cuanto como se señaló de acuerdo al plano de zonificación tales porcentajes corresponden a una zonificación que no es la que respecta a la parcela de acuerdo al plano de zonificación.

   Siendo ello así, mal podría este Tribunal ordenar mantener la zonificación que se acordara indebidamente, pues sería entonces la decisión del Tribunal la que afectaría el orden urbanístico, otorgando una zonificación de manera aislada, que beneficiaría a una sola parcela dentro de la zona correspondiente ya que escapa a la poligonal que determina la zonificación aplicable y que desdice del interés general que ha de proteger el urbanismo y sus normas. Situación distinta sería que basado en la confianza que genera un acto como el corregido, se hubiere procedido a construir siguiendo esas variables, o se verificara que existe un proyecto basado en esas variables, lo que obligaría a respetar la obra, el proyecto o proceder a indemnizar, ya que no toda actividad del Estado que limite el Derecho, implica la responsabilidad de éste, ni obliga a indemnizar por pretendidos daños a particulares, pero cuando esta actividad significa un sacrificio indebido del particular, y lesiona el derecho, nace la obligación de reparar el daño.

   Razón por la cual resulta forzoso negar la solicitud de la parte recurrente en cuanto a que se mantenga la vigencia de las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 311 de fecha 04 de octubre de 1995 y Nº 0347 de fecha 09 de enero de 1996, que permitían 40% de porcentaje de ubicación, y 160% de construcción. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano R.P.B. y E.M.P.D.S., portadores de las Cedulas de Identidad Nros. 1.730.311 y 268.668, respectivamente, representados por los abogados C.M.M. y M.V.Z., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.201 y 131.662, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. R-LG-07-000080 de fecha 23 de octubre de 2007, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao. En consecuencia:

PRIMERO

se DECLARA la nulidad la Resolución Nro. R-LG-07-000080 de fecha 23 de octubre de 2007, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao.

SEGUNDO

se NIEGA la solicitud de la parte recurrente en cuanto a que se mantenga la vigencia de las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 311 de fecha 04 de octubre de 1995 y Nº 0347 de fecha 09 de enero de 1996, que permitían 40% de porcentaje de ubicación, y 160% de construcción, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

L.A.S..

En el mismo día, siendo las once antes-meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

L.A.S..

Exp. 09-2465.-