Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 24 de Junio de 2011

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha catorce (14) de diciembre de dos mil seis (2006), por ante la secretaría del Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, Con Sede en Maracay, Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por la ciudadana G.d.l.P.M., portador de la cédula de identidad N° V-10.755.449, debidamente asistida por el profesional del derecho D.M.O., inscritas en el inpreabogado bajo el Nro 56.260, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua.

En fecha 19 de diciembre de 2006, se ordenó darle entrada y se admitió el mismo, quedando anotada bajo el N° 8356.

En fecha 21de diciembre de 2006, se ordena la citación del ciudadano Síndico del Municipio Sucre del Estado Aragua, y la notificación del ciudadano alcalde del referido municipio.

Al folios once (11) del presente expediente judicial, corre inserta diligencia suscrita por la Ciudadana G.D.L.P.M.L., mediante la cual confiere Poder Apud-Acta al ciudadano abogado D.M.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.260.

Consta a los folios 12 y 13 que el ciudadano Alguacil del Tribunal consignó recibos de las notificaciones practicadas en fecha 07 de agosto de 2007

En fecha 27 de septiembre de 2007, compareció el ciudadano abogado Meter L.C., quien actuando como apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Aragua, consignó escrito de contestación a la demanda en 4 folios útiles y anexos en 02 folios útiles, (ver folios 14 al 19). Asimismo por diligencia de la misma fecha consignó los antecedentes Administrativos del caso, ordenándose abrir el cuaderno respectivo para el mismo.

En fecha 09 de octubre de 2007, el ciudadano abogado D.M.O., actuando en su carácter de autos, mediante diligencia impugnó el instrumento poder consignado en copia simple.

Por auto de fecha 16 de octubre de 2007, el tribunal con vista a la impugnación formulada, advirtió que será resuelto como punto previo en la sentencia definitiva.

En fecha 09 de noviembre de 2007, compareció el ciudadano abogado Meter L.C., quien mediante diligencia consigno Copia Certificada del Instrumento Poder, otorgado, que acredita su representación.

El veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007), se fijo la celebración de la audiencia preliminar para el quinto día de despacho siguiente siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007), dejándose constancia en acta de la comparencia del ciudadano abogado D.M.O., actuando como apoderado judicial de la parte querellante, así como el abogado P.L.C., actuando como apoderado judicial del municipio querellado. (Ver folios 30 al 34)

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, el día quince (15) de enero de dos mil ocho (2008), se fija audiencia definitiva para el quinto día de despacho siguiente.

El día veintiuno (21) de enero de dos mil ocho (2008) se lleva a cabo la audiencia definitiva, dejando constancia en autos de la comparencia del ciudadano abogado D.M.O., apoderado judicial de la parte querellante, así como de la comparecencia del abogado Meter L.C., apoderada judicial del Municipio querellado, el Tribunal fija lapso de cinco (05) días de despacho para sentenciar. Siendo diferido este lapso, mediante auto dictado en fecha treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008).

En fecha tres (03) de febrero de dos mil once (2011), la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil; ordenando la reposición de la causa al estado de celebrar la audiencia definitiva, ordenando a su vez las notificaciones correspondientes.

En fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011) el ciudadano abogado L.A.P.C., actuando como Apoderado Judicial del Municipio Sucre del Estado Aragua, se dio por notificado del auto dictado en fecha 03 de febrero de 2011. (Ver folio 143)

En fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011) mediante auto, vencido el lapso de abocamiento el Tribunal siendo la oportunidad procesal fijó la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevo a cabo el treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), a cuyo acto asistió la parte querellante ciudadano abogado D.M.O., apoderado de la Querellante y el abogado L.A.P.C., apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Aragua. Asimismo en dicha audiencia, en virtud de la complejidad del caso el Tribunal informó que emitiría y publicaría el dispositivo del fallo en cinco (05) días de despacho como lo establece el 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Llegada como fue la oportunidad, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por la ciudadana G.D.L.P.M., titular de la cédula de identidad Nº V-10.755.449, representada por el abogado D.M.O., contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA, mediante la cual solicitan sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 163/06, de fecha 09 de octubre de 2006, por medio del cual se destituye a la recurrente del cargo de Analista de Personal, adscrita a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.A..

En fecha 02 de mayo de 2011, fue diferida para dentro de los diez (10) días de Despacho siguientes el extenso de fallo.

Llegada como ha sido la oportunidad de dictar la fundamentación del dispositivo del fallo, este Tribunal Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:

2. ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

      La parte recurrente debidamente asistida de abogado en el escrito libelar alega: “contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares representado por la Resolución Nº 163/07, emanada del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, mediante la cual la destituyen; en donde señala que en fecha 17 de Agosto de 2006, acusó recibo de notificación por ante la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, en cuado le imponen formulación de cargos por apertura del procedimiento disciplinario, basado en que había cesado el permiso sindical remunerado, según consta de comunicación que había recibido la Oficina de Recursos Humanos por parte del Sindicato FEDEUNEP, y que debía reintegrarse a sus labores. de la misma manera señala, que además de ser empleada activa de la Alcaldía, también es vocal del Sindicato Unitario Regional de los Empleados Municipales del Estado Aragua, y en relación a la autonomía aclara que la única persona autorizada para determinar todo lo relacionado con respecto a su licencia sindical, era el Ciudadano A.G.B., por lo que el Ciudadano A.S., por que si bien cierto es el presidente de FEDEUNEP a nivel nacional, no era la persona indicada, ni facultada para responder por la Federación Nacional. Asimismo manifiesta que el procedimiento de destitución aperturado en su contra, ya que a pesar de gozar licencia sindical a tiempo completo remunerado a partir del 03 de Noviembre de 2003 estuvo en su puesto de trabajo hasta el año 2005, que es cuando la Federación de Empleados Públicos del Estado Aragua, le exigió que se desincorporara para elaborar los expedientes de los dirigentes sindicales incursos en faltas, por lo que en ningún momento de negó a trabajar. De la misma manera aduce, que el funcionario público investido de fuero sindical era necesario previamente solicitar el procedimiento de desincorporación que establece la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, luego lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por último señala que le fue violentado lo preceptuado en el 49 numeral 2, como lo es la presunción de inocencia, el principio de la proporcionalidad, y que la Administración tenía la carga de probar las faltas que se le imputaban, lo cual nunca hizo durante el debate del proceso, tal como lo establece el Artículo 86, numerales, 2, 6 y 9 de La Ley del Estatuto de la Función Pública. Solicita que se declare Con Lugar el Recurso..”

   2. DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA: La representación judicial de la parte recurrida alega: “señaló como punto previo que el procedimiento Disciplinario de Destitución se inició de conformidad con lo establecido en el Capítulo III, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por estar incursa como quedó demostrado en el procedimiento Administrativo, en las causales de destitución contempladas en los numerales 6to y 9no del Artículo 86 del Estatuto de la Función Pública, asimismo, niega rechaza y contradice en todo y en cada una de sus partes el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial , sobre todo en lo atinente a que basa su pretensión en una licencia sindical que le fuere otorgada; tambien señala que a la querellante nunca le fueron le fue violentado los principios constitucionales y procesales que señaló en su escrito libelar, por cuanto ella ejercicio todos los medios de defensa que pudo considerar, tal como consta en el expediente disciplinario de Destitución. Solicita por último que se declare Sin Lugar el presente Recurso.

      Finalmente solicito que se valore conforme a derecho en la definitiva el escrito de contestación.”

      III DE LA COMPETENCIA:

      Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

      Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

      Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

      No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

      En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

      Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio A.J.d.S.d.E.A., lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos y precisadas las anteriores consideraciones que sirven de fundamento a la parte querellante para ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se observa del escrito libelar que se pretende la nulidad del acto administrativo, donde se destituye a la Querellante del cargo de Analista de Personal, adscrita a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.A., en virtud de un procedimiento disciplinario instaurado en su contra, por estar incursa en las faltas contempladas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Así tenemos, que la representación del ente querellado dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido, por lo que pasa de seguidas realizar las siguientes consideraciones, este órgano jurisdiccional en los términos siguientes:

   Establecido lo anterior, este Tribunal Superior observa que la representación judicial de la recurrente en su escrito de querella, señaló que para el momento en que se le aperturó el procedimiento disciplinario la recurrente formaba parte del Sindicato Unitario Regional de los Empleados Públicos Municipales del Estado Aragua (SUNEP-SUREPMEA), por lo cual se violentó el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que garantiza el derecho a la libertad sindical y a la inamovilidad laboral de la recurrente.

   Asimismo, adujo que los funcionarios públicos de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son titulares del derecho a la Asociación sindical y por ende tienen fuero sindical, en consecuencia deben ser desaforados previa calificación administrativa de despido de acuerdo a lo prescrito en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Señaló que, se le destituyó del cargo, basado en un procedimiento donde la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDE UNEP), remitió a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.A., comunicación en respuesta a lo solicitado, donde expresó “que los motivos que originaron dicho permiso sindical remunerado cesaron y señalan en dicho escrito que la ciudadana G.d.l.P.M.L. debe reintegrarse a sus labores”. Que en función de ello la Dirección de Recursos Humanos de la referida alcaldía, envía Memorando N° DP/N 226/06 a la ciudadana G.d.l.P.M.L., donde le indican que debe reincorporarse a su puesto de trabajo; que asimismo acusa respuesta al referido memorando, donde indica que “Depende del Sindicato Regional, la consideración de mi suspensión de actividades sindicales..” Asimismo arguye que el Presidente de FEDE UNEP, quien suscribe la comunicación no era la persona indicada, ni facultada para responder por la Federación Regional, así como tampoco fue la persona que le otorgó el permiso sindical del cual ostentaba, ya que el mismo le fue otorgado por el Comité Ejecutivo Regional de la Federación Unitaria Nacional de los Empleados Públicos del Estado Aragua FEDE-UNEP, Seccional Aragua, representada por el ciudadano A.E.G.B., en su condición de Presidente de la referida organización sindical, siendo este la única persona autorizada para determinar todo lo relacionado con la licencia sindical que le fue otorgada, alega que estando bajo esa inamovilidad laboral, mal podía la administración municipal declarar el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, sin que la Administración Laboral levantara el fuero sindical por causa justificada de despido, prescindiendo del procedimiento legalmente previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa remisión del Artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Ahora bien, en el caso sub examine, se observa, que la recurrente prestaba servicios como Analista de Personal, adscrita a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.A., y que le fue aplicado para su destitución lo previsto en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En primer término cabe acotar que, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra establecido el procedimiento a seguir para imponer las sanciones disciplinarias previstas en la mencionada Ley. El cumplimiento de este procedimiento es esencial para que la sanción aplicada tenga validez ya que su inobservancia vicia al acto administrativo que se dicte de nulidad absoluta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2789 de fecha 20 de diciembre de 2006).

   En los supuestos en los cuales se le imputan al funcionario hechos que ameriten destitución, el procedimiento disciplinario se hace más estricto toda vez que con la destitución se afecta su estabilidad en el cargo. Dicho procedimiento se encuentra previsto en el citado artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –como se expresó anteriormente- y comprende tres fases: A) La iniciación: Solicitud de la averiguación ante la Oficina de Recursos Humanos por parte del Jefe de la Unidad al cual esté asignado el funcionario público investigado; B) La sustanciación o instrucción del expediente: La cual estará a cargo de la Oficina de Recursos Humanos, quien debe determinar los cargos a ser formulados al funcionario investigado; luego, esta Oficina notifica al funcionario imputado para que tenga acceso al expediente. En el quinto (5º) día hábil después de notificado, dicha Oficina le formula los cargos a que hubiera lugar. En el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el funcionario consignará su escrito de descargos, cabe indicar que, durante el lapso previo a la formulación de cargos, y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, el funcionario tiene cinco (5) días hábiles para que el investigado promueva y evacue las pruebas que considere convenientes. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines de que opine sobre la procedencia de la destitución (esta opinión no es vinculante). C) Decisión, por parte de la máxima autoridad del órgano o ente, dentro de los cinco (5) días siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica, la cual puede ser negativa, en el sentido de que los hechos alegados no constituyan mérito para aplicar sanción alguna o que la sanción aplicable sea menos grave que la destitución; positiva, cuando a juicio de la Oficina de Recursos Humanos los hechos imputados configuran una causal de destitución. Finalmente, las sanciones disciplinarias comenzarán a producir sus efectos desde la fecha en que sean notificadas al funcionario por el Jefe de Recursos Humanos, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Así las cosas, corresponde a este Tribunal Superior verificar del expediente administrativo, el cumplimiento del mencionado procedimiento en el caso bajo análisis, para finalmente, determinar si la Administración, al dictar el acto administrativo de destitución, incurrió en los vicios alegados por la querellante de falso supuesto debido a la improcedencia de la aplicación de la causal de destitución establecida en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, la falta de probidad y al abandono injustificado, antes bien es necesario determinar si la recurrente se encontraba amparada de fuero sindical en el momento de su destitución tal como lo afirma la parte querellante, y de ser cierta tal afirmación, se procederá a verificar si ostentaba la licencia sindical que le permitía ausentarse de sus funciones, a los fines de poder determinar si la administración municipal incurrió en el vicio denunciado.

   Precisado lo anterior, este Tribunal Superior observa del expediente judicial los siguientes documentos:

   1. Copia de la comunicación de fecha 03 de noviembre de 2003, suscrita por el Presidente de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDE-UNEP), Seccional Aragua, mediante el cual dejan constancia que la ciudadana G.d.l.P.M., fue e.V. de esa federación, para el periodo comprendido, 2003-2008 y por tal motivo está investida de Fuero Sindical (Inamovilidad), recibida por la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.A. el 16 de octubre de 2003 (Folio 137 del expediente administrativo).

   2. Copia de Comunicación de fecha 15 de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano A.E.G.B., actuando como Secretario Ejecutivo de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos FEDE-UNEP, Presidente de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos del Estado Aragua FEDE-UNEP Seccional Aragua y Presidente del Sindicato Unitario Regional de los Empleados Públicos Municipales del Estado Aragua SUNEP-SUREPMEA, donde indica la legitimidad de la organización sindical que preside y asimismo deja constancia que la ciudadana G.D.L.P.M., titular de la Cédula de identidad N° V-10.755.449, es Miembro Principal del Tribunal Disciplinario de la Federación Unitaria Nacional de los Empleados Públicos del Estado Aragua FEDE-UNEP, Seccional Aragua y Secretaria Ejecutiva del Sindicato Unitario Regional de los Empleados Públicos Municipales del Estado Aragua SUNEP.SUREPMEA, en sustitución de la ciudadana J.A.O., la cual fue expulsada, recibida por la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.A. el 18 de agosto de 2006 (folio 44 del expediente judicial).

   3. - Copia de Comunicación de fecha 13 de marzo de 2006, suscrita por el ciudadano A.S., en su condición de Presidente del Comité Ejecutivo Nacional de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos FEDE-UNEP, mediante la cual acusa recibo de comunicación DP/N° 099/06 proveniente de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.A., donde responde que: a) la ciudadana G.D.L.P.M., según comunicación de fecha 03/11/2003 de la Inspectoría del Trabajo en el estado Aragua, posee el cargo de suplente del Tribunal Disciplinario en la Seccional Fedeunep-aragua; b) que con relación a la certificación por ante del CNE de la organización sindical conforme a sus estatutos internos y las elecciones realizadas es el comprendido desde julio 2002 a julio 2007; c) reitera que conforme la Ley Orgánica del Trabajo y demás fuentes de derecho, la condición de integrante de una directiva sindical otorga al trabajador que se encuentra en esta situación, inamovilidad laboral amparada esta figura en el fuero sindical previsto en Ley, que no obstante de ello los que conformen la directiva y sus seccionales tendrán tener derecho a poseer licencia gremial y/o permiso sindical remunerado: d) expreso que respecto al permiso sindical remunerado, otorgado por la Seccional de Fedeunep en su oportunidad a la ciudadana G.D.L.P.M., expresa que en la actualidad no es procedente, por cuanto no se están ventilando en el Tribunal disciplinario causas algunas y además que la misma no ejerce la representación de esa seccional; e) afirma que la ciudadana G.D.L.P.M.L. posee la protección del fuero sindical, ya que aun forma parte de la directiva de fedeunep-Aragua, no obstante debe reintegrarse a sus labores en esa alcaldía, ya que las causas por la cuales se le concedió el permiso remunerado a tiempo completo cesaron y en la actualidad no disfruta del mismo.

   De este modo se observa que el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo señala lo siguiente:

   Artículo 451. Gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen más de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuales son los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical.

   De cada elección se participará inmediatamente al Inspector del Trabajo, con la copia auténtica del acta de elección, a fin de que éste haga al patrono o patronos la notificación correspondiente.

   Se observa de igual forma que la Cláusula Cuarta de la “III Convención Colectiva de Trabajo para los Empleados de la Administración Pública Nacional, que surte efectos legales en la Gobernación del Estado Aragua, las Alcaldías de cada uno de los Municipios y Ios Institutos Autónomos de la región (folios 56 al 42 del expediente judicial) señala lo siguiente:

   CLAÚSULA CUARTA. INAMOVILIDAD

   La Administración Pública Nacional respetará la Inamovilidad de los Funcionarios Públicos y el fuero sindical en defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales, ambas protecciones se aplicaran en el contexto establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento general, en concordancia con la Ley Orgánica del Trabajo

   Así pues, este Órgano Jurisdiccional con base en las consideraciones precedentes, así como del acervo probatorio determina que la ciudadana G.D.L.P.M. era dirigente sindical, toda vez que se constató de autos que la referida ciudadana para la fecha en que fue retirada por el procedimiento de destitución iniciado por la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.A., formaba parte de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Regional de los Empleados Públicos Municipales del Estado Aragua (SUNEP-SUREPMEA) ya que había sido designada para ocupar el cargo de Secretaria Ejecutiva del referido sindicato regional y Miembro Principal del Tribunal Disciplinario del mismo, representando los empleados públicos del Municipio Sucre del Estado Aragua (folio 52 dl expediente judicial) de allí que se establezca que la querellante en efecto gozaba de fuero sindical. Así se declara.

   Ahora bien precisado como ha sido que la ciudadana estaba investida de fuero sindical este Tribunal, visto que estaba en discusión, si la recurrente gozaba de permiso Sindical, ya que su destitución se debió a las causales establecidas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo al incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o función encomendadas, falta d probidad, vías de hecho, injurias, insubordinación y abandono injustificado al trabajo, pasa a analizar si la administración municipal actuó ajustado a derecho, y al efecto se observa de las actas del expediente administrativo:

   • Que el procedimiento administrativo de destitución se inició mediante solicitud de apertura de fecha 18 de julio de 2006 contra la ciudadana G.D.L.P.m.L. suscrita por Licenciado Carlos Augusto León Ascanio, Alcalde del Municipio A.J.d.S.d.E.A., debido al contenido de la comunicación recibida por solicitud respecto al permiso sindical de la Ciudadana G.d.l.P.M., proveniente de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos, el cual indicó que los motivos que originaron el permiso sindical a la mencionada ciudadana cesaron por lo que debía reincorporase a su labores; que se le envió comunicación apercibiéndola de la reincorporación mediante memorando de fecha 21 de marzo de 2006, que en fecha 22 de marzo de 2006, la ciudadana supra señalada dio respuesta donde manifestó que la suspensión de sus actividades sindicales y el permiso sindical dependía del sindicato regional, y que siendo hasta la fecha no se ha producido tal reincorporación, procede aperturar el mismo. (folios 3, 4 y 5).

   • Auto de inicio del procedimiento disciplinario de fecha 20 de julio de 2006, suscrito por ciudadano Licenciado Andrés Rodriguez, Director de Recursos Humanos del Municipio querellado, procede aperturar el mismo, mediante el cual se estableció que dicho procedimiento se llevaría a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 3, 4 y 5).

   • Control de Asistencias de la ciudadana G.M. desde 20 de marzo de 2006, hasta el 06 de agosto de 2006 en las que se evidencia que la recurrente no asistió en las mencionadas fechas (folios 17 al 36).

   • Auto de fecha 07 de agosto de 2006, donde se ordena la notificación, y Oficio de notificación de fecha 09 de agosto de 2006, mediante el cual se le informa a la ciudadana recurrente que debía comparecer el quinto día hábil siguiente a la fecha de su notificación por ante la Oficina de Recursos Humanos al acto de formulación de cargos.(folio 49 y 50)

   • Diligencia de fecha 10 de agosto de 2006, donde la hoy recurrente solicita copias simples y certificadas

   • Auto de fecha 14 de agosto de 2006, donde se acuerda las copias solicitadas.

   • En fecha 16 de agosto de 2006, tuvo lugar el acto de formulación de cargos.

   • En fecha 22 de agosto de 2006, la ciudadana G.D.L.P.M., presentó escrito de contestación a la formulación de cargos.

   • Auto de fecha 30 de agosto de 2006, mediante el cual se ordena agregar ochenta y cuatro folios útiles, consignados por la ciudadana G.D.L.P.M. (folios 72 al 175).

   • Auto de fecha 30 de agosto de 2006, mediante el cual se dejó constancia que la ciudadana G.d.l.P.M., no presentó escrito de prueba alguno (folio 177).

   • Auto mediante el cual se remite el expediente disciplinaria a la Consultoría Jurídica a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 179).

   • Oficio CJ-630/06 de fecha 2 de octubre de 2006, mediante el cual la Consultoría Jurídica remite Opinión Jurídica relacionada con el expediente disciplinario seguido contra la funcionaria investigada (folios 180 al 185)

   • Resolución Nº 163/06 de fecha 9 de octubre de 2006, mediante la cual proceden a destituir a la funcionaria G.D.L.P.M. del cargo de Analista de Personal en virtud de “haber quedado plenamente demostrado en autos que la referida funcionaria incurrió en la causal de destitución de funcionarios públicos referida al “Incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas” , “Falta de Probidad...y ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’ tipificado como causales de destitución conforme a lo establecido en el artículo 86, numerales 2, 4 y 9, de la ley del Estatuto de la Función Pública”(folios 187 y 188)

   Ahora bien, este Tribunal Superior observa en lo que respecta a esta causal de destitución, que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (Cfr. M.R.P., “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela -Homenaje a la Doctora H.R.d.S.- pps. 107 y 108).

   De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado.

   En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable al caso de autos- en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada “De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público” contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera.

   Así pues, el aludido Reglamento prevé en los artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y57 lo siguiente:

   Artículo 49. Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.

   Artículo 50. Los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo; los permisos obligatorios, salvo lo previsto en el artículo 58, son remunerados; los potestativos pueden serlo o no.

   Artículo 51. Los permisos no remunerados no podrán exceder de tres años. Vencido este lapso se procederá a reincorporar o a reubicar al funcionario.

   Artículo 52. El tiempo de duración de los permisos no remunerados se tomará en consideración a los efectos de la jubilación, del pago de las prestaciones sociales y de la determinación del período de vacaciones. Para el disfrute de las vacaciones y de la bonificación de fin de año, se requerirá la prestación efectiva del servicio.

   Artículo 53. La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen.

   Artículo 54. El funcionario competente participará por escrito su decisión al interesado y a la Oficina de Personal, a la cual remitirá la documentación correspondiente.

   Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes.

   Artículo 56. La concesión de permiso corresponderá:

   1. Al superior inmediato, cuando la duración no exceda de un día.

   2. Al funcionario de mayor jerarquía dentro del servicio, sección, departamento o unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a un día y no exceda de tres días.

   3. Al Jefe de División o de la unidad administrativa de nivel similar cuando la duración sea superior a tres días y no exceda de diez.

   4. Al Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a diez días.

   Para el otorgamiento de permisos que excedan de treinta días, el Director consultará con la máxima autoridad del organismo o con el funcionario en quien se haya delegado el conocimiento de tales situaciones.

   Artículo 57. Será obligatoria la concesión de permiso en los siguientes casos:

   (…).

   4. Cumplir actividades de dirigente sindical.(…).

   (Negrillas de esta Corte)

   Así las cosas, se observa que existen circunstancias en las que el funcionario puede ausentarse de su lugar de trabajo, solicitando el debido permiso ante la Oficina de Recursos Humanos quien tramitará la aprobación del mismo, de igual modo puede ocurrir tal como lo prevé el artículo 55 del aludido Reglamento, en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes.

   En estos casos, el superior jerárquico deberá hacer uso del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para valorar si en efecto la causa que provocó la inasistencia del funcionario, es excepcional. Entre las causas que han sido consideradas como excepcionales, tenemos, una enfermedad repentina, un accidente, una diligencia urgente, que le impiden al funcionario asistir a la jornada completa de trabajo.

   Ahora bien, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-670 de fecha 23 de abril de 2009, recaída en el caso N.N.C.V.. Superintendencia del Servicio Nacional de Administración Tributaria (Seniat), que señaló:

   Así pues, con base en la Jurisprudencia y normativas antes señaladas, se tiene que el permiso o licencia sindical debe tramitarse previa solicitud por escrito ante el superior inmediato quien se encargará de tramitarlo ante el funcionario que deba otorgarlo, de allí que esta Corte advierte que ciertamente tal como lo apuntó el Juzgado a quo el permiso o licencia sindical no opera de pleno derecho por la sola condición de que el funcionario esté investido de fuero sindical o que simplemente haya hecho la solicitud para gozar del mismo, pues debe existir una manifestación o declaración expresa por parte de la Administración mediante la cual emita pronunciamiento sobre la concesión o no del permiso o licencia sindical, del que se evidencie su conformidad o discrepancia con la autorización del mismo.

   Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se desprende que el funcionario que cumpla laboras sindicales deberá solicitar el permiso o licencia sindical ante su superior inmediato en virtud de lo cual la misma no opera de manera inmediata sino que es potestad de la administración mediante una declaración expresa de voluntad del otorgar o no la mencionada concesión.

   De manera pues que en el caso de marras de manera cierta la recurrente ejercía funciones de dirigente sindical, sin embargo, no es menos cierto que luego de una revisión exhaustiva de las actas del expediente este Tribunal Superior no evidencia que la Administración haya otorgado licencia o permiso por lo cual la recurrente no podía ausentarse de su lugar de trabajo bajo el pretexto de ser beneficiaria del permiso o licencia sindical de modo que queda plenamente comprobado el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, por la negativa al llamado de reincorporación a sus labores, la falta de probidad por utilizar un supuesto permiso sindical que no ostentaba y el abandono injustificado al trabajo por las inasistencias de la querellante a su puesto de trabajo, desde el día 20 de marzo de 2006 al 20 de julio de 2006, materializándose los hechos configurados en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se desestima la violación de los principios de presunción de Inocencia y de la Proporcionalidad denunciados por la querellante. Así se declara.

   En tal virtud, es forzoso concluir que la administración municipal no incurrió en falsa suposición pues sustanció un procedimiento disciplinario conforme a la Ley del Estatuto donde se le respetó a la accionante su oportunidad para ejercer su derecho constitucional a la defensa, a los fines de que hiciera valer sus derechos e intereses durante todo el procedimiento administrativo; demostró los hechos sancionables sino que aplicó las causales que correspondían todo lo cual a criterio de quien juzga el acto de destitución fue dictado conforme a derecho, por lo que, produce los efectos legales correspondientes que la ley le otorga, razón por la cual desestima el vicio denunciado. Así se decide.

   No obstante, la declaratoria que antecede este Tribunal Superior observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: A.d.J.D.G.), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró necesaria la aplicación, tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, así como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que a su vez estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la Sala lo siguiente:

   …el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

   Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano A.D., ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.

   Respecto de la condición de funcionario público de los docentes al servicio de la Administración Pública, la Sala en sentencia Nº 116 del 2 de febrero de 2004 ha señalado lo siguiente:

   [...omissis…]

   De la doctrina transcrita, se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria.

   Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.

   Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se ‘despide’ al ciudadano A.D., lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.

   Observa la Sala, que el ciudadano A.D. si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

   Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.

   Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo

   De la sentencia anteriormente transcrita, se colige que en el caso, en que un funcionario público que esté al servicio de la Administración Pública se encuentre a su vez investido de fuero sindical al momento de ser retirado, debe atenderse tanto al procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, como también al procedimiento disciplinario de destitución a que haya lugar de conformidad con lo previsto tanto por la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en la Ley especial en caso de que exista, por ser ésta también aplicable como lo estableció en el caso que dicha Sala revisó.

   Así pues, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio ut supra sentado por la referida Sala, precisó en sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 caso: Segundo I.R.N. contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN), que “En efecto, del criterio señalado se pueden extraer ciertas premisas, a saber: 1.- El carácter estatutario de la relación de empleo público entablada entre la Administración y sus funcionarios se mantiene aún cuando éstos ejerzan funciones sindicales; 2.- En estos casos, tales funcionarios gozarán de la inamovilidad propia de los dirigentes sindicales (fuero sindical) por un lado y, por el otro, de la estabilidad que les confiere su condición de funcionarios públicos de carrera; 3.- .- Para proceder a su destitución será necesario llevar a cabo el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y el procedimiento disciplinario regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

   Ciertamente, lo que se debe inferir del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que la ley que regule la función pública debe sistematizar todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado, etc.”, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reglamentadas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por su parte, el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que los trabajadores tienen derecho a la constitución de las organizaciones sindicales que crean necesarias, así como el de afiliarse o no a las que ya estén formadas y, por extensión, a la desafiliación de aquella de la cual formaban parte, todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses (Vid. sentencia N° 149 de fecha 13 de febrero de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

   Así las cosas, cabe señalar que en sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007, caso: O.P.G. contra el Instituto Nacional de Nutrición, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.

   De igual forma señaló que, “el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical”. Posición que ha sido asumida por esa Corte, véase en este sentido la ya mencionada Sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 dictada por ese Órgano Jurisdiccional en el caso: Segundo I.R.N. contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN).

   Cabe agregar que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto recibe la persona natural un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Ello así, debe este Tribunal Superior precisar que para poder retirar a un funcionario público que se encuentre investido de fuero sindical del ejercicio del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración Pública, ésta última, deberá requerir ante el Inspector del Trabajo respectivo la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual modo deberá realizar el procedimiento administrativo que corresponda a los fines de verificar si procede o no el retiro del funcionario.

   Así las cosas, este Tribunal Superior considera que si bien para la fecha en que la administración pública municipal dictó el acto que por esta vía se impugna no estaba vigente el precitado criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogido por este Órgano Jurisdiccional considera que por ser el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, (en el caso concreto de los funcionarios sindicales), agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, en atención al principio de la progresividad de los derechos laborales consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 numeral 1, garantizando de este modo un derecho o garantía laboral otorgada a los trabajadores que gocen de fuero sindical señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: A.d.J.D.G.), este Tribunal Superior considera que para que procediera el retiro de la recurrente se ha debido atender a la condición de funcionario público en ejercicio de actividades sindicales que ésta desempeñaba, por lo que, se ha debido observar el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.

   En aplicación de lo anterior al caso de marras, este Tribunal observa que la ciudadana G.D.L.P.M., ejerció el cargo de Analista de Personal, adscrita a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.A. y realizaba labores sindicales como Miembro Principal del Tribunal Disciplinario de la Federación Unitaria Nacional de los Empleados Públicos del Estado Aragua FEDE-UNEP, Seccional Aragua y Secretaria Ejecutiva del Sindicato Unitario Regional de los Empleados Públicos Municipales del Estado Aragua (SUNEP.SUREPMEA), para el momento de su destitución, se realizó únicamente el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que la Administración obvió la realización del procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo para despojar a un funcionario público que se encuentra amparado con fuero sindical previsto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual “debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro”, tal y como lo expresa la sentencia citada ut supra; por lo que este Órgano Jurisdiccional entiende que dado esta circunstancia no se ha materializado el acto de retiro de la recurrente, lo cual se traduce en este caso en la desvinculación de la funcionaria con la Administración, en consecuencia se ordena a la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.A. que instaure de manera inmediata ante la autoridad administrativa el respectivo procedimiento de calificación de despido.

   En consecuencia, se declara ORDENA la reincorporación de la ciudadana G.D.L.P.M., titular de la Cédula de identidad N° V-10.755.449, en el cargo de Analista de Personal, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en la referida Alcaldía con el pago del sueldo correspondiente contado a partir de la referida reincorporación al cargo, a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento. Así se declara. (Vid. sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-175 de fecha 8 de febrero de 2008)

   Este Tribunal con vista a los razonamientos de hecho y de derecho expuestos precedentemente declara válido y ajustado a derecho el acto administrativo recurrido en nulidad. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana G.D.L.P.M., titular de la Cédula de identidad N° V-10.755.449, asistida por el abogado D.M.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.260, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO A.J.D.S.D.E.A..

5. DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con Sede en Maracay, estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: