Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de Octubre de 2011

201º y 152º

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2011-000215

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 18/10/2011, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

PARTE ACTORA: F.D.C.M.H., mayor de edad, venezolana, titular de la cedula de identidad Nª V-16.904.651.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.B., N.G., A.R. Y M.C., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo los número 45.799, 65.666, 25.422 Y 49.829 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PRODUCCIONES PAISANDÚ, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil VII, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha quince (15) de Noviembre de 2001, bajo el N° 63, Tomo 232-AVII., M.I.D. Y ELAYNY H.D., titulares de la cédula de identidad Nº V-11.799.256 y 11.476.145 respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.K.C., M.C.M.R., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números, 107.166 Y 106.977 respectivamente.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 15/12/2011.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Aduce la actora, que en fecha 6/05/2007, comenzó a prestar servicios para la demandada como peluquera, en la sede ubicada en el Centro Comercial El Recreo, en una jornada de lunes a domingos, con el día jueves de descanso; en el horario de 10:00 a.m a 9:00 p.m., los días lunes a sábado, y los domingos desde las 12:00 m a la 8:00 p.m., hasta el día 22/06/009, fecha en la cual fue despedida injustificadamente. Asimismo señala que su salario era por comisiones, por lo que el patrono le cancelaba el 50% del precio que cobraba a los clientes de la peluquería, por secado, reflejos, químicos, permanentes, cortes, etc. Igualmente, señala que durante la relación, el ciudadano J.L.D.S., Gerente de la empresa demandada, era su jefe inmediato. Señala que su salario era pagado los días quince y último de cada mes, en efectivo o cheques. Señala que devengó como último salario mensual promedio, la cantidad de Bs. F. 1.237,70.

En consecuencia, demanda solidariamente a las ciudadanas M.I.D. Y Elayny H.D., como propietarias de la empresa demanda y como personas naturales, por el pago de los siguientes conceptos:

1. prestación de antigüedad y sus intereses;

2. vacaciones anuales no disfrutadas,

3. bonos vacacionales no pagados,

4. vacaciones y bono vacacional fraccionados,

5. días libres feriados en vacaciones;

6. utilidades legales años 2007, 2008 y 2009;

7. domingos laborados;

8. indemnización por despido injustificado;

9. indemnización sustitutiva del preaviso;

10. cesta ticket desde el 6/05/2007 al 22/06/2009; así como su ajuste más la corrección monetaria y,

11. los intereses de mora,

Finalmente estima la demanda en la cantidad de Bsf. 35.981,49.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Por su parte, la representación judicial de la demandada en el escrito de contestación de demanda, niega la existencia de la relación de naturaleza laboral, pues la demandante solo devengaba el 50% de las comisiones como se indicó en el escrito libelar. Alega como inició de la relación comercial con su representada, el 3/07/2007 y no 6/05/2007 como lo señaló la parte actora; igualmente, niega que la actora haya devengado el cargo de peluquera, ni que tuviese jornada de trabajo alguna, por cuanto podía salir y entrar, presentarse o no presentarse a la sede de la empresa, que incluso en varios días del mes no tuvo una base de producción facturada, pues no devengó comisiones al no asistir a las instalaciones de su representada.

Por otro lado, niega el despido invocado por la demandante, indicando que entre las partes existió un nexo de naturaleza comercial, y el día 21/06/2009, la reclamante se fue del local sin decir nada.

Invoca que las herramientas e implementos de trabajo, así como los clientes eran de la demandante y la empresa solo le prestaba el espacio físico.

Igualmente, expresa que la demandante asumía el riesgo junto con la demandada, en cuanto a ganancias y pérdidas se refiere, pues del total facturado le correspondía la comisión del 50%, pero que dependía de que los clientes fueran al local, por lo que los ingresos de la actora eran directamente proporcionales a la clientela del mes. Señala, que el pago recibido por la demandante era superior a quienes realizan una actividad similar pero que se encuentra bajo una relación de dependencia y subordinación.

Por otro lado, negó en forma pormenorizada la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, por lo que solicita se declare sin lugar la presente demanda.

FUNDAMENTOS DE APELACION DE LA PARTE ACCIONANTE

La parte actora recurrente señaló los siguientes puntos de apelación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 15/12/2011:

Señala que el Juez debió haberse pronunciado sobre la admisión de hechos de las co-demandadas M.D. y Elayny Dosantos, por cuanto las mismas fueron demandadas a titulo personal y como representante de la empresa, habida cuenta que éstas no comparecieron a la audiencia preliminar, el a quo debió declarar la admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en el 131 de la L.O.P.T.R.A; señala la parte recurrente que la actora devengaba menos de tres salarios mínimos, por lo tanto no debe ser condenada en costas tal como el a quo la condenó. En cuanto al fondo o merito de la causa, alega la falta de fundamento sobre la motivación del a quo en señalar que la relación entre la actora y las codemandadas es de naturaleza mercantil, en tal sentido, indicó que la carga probatoria era responsabilidad de ambas partes, con lo cual arriba a que la relación es de índole mercantil. Asimismo señala en la recurrida que ambas partes tienen un negocio común, sin embargo, a juicio de la recurrente, no fundamenta este aspecto ni se evidencian las pruebas que constate este hecho. Indica la demandada que el día libre era los jueves por argumento en contrario tenia obligación de asistir el resto de los días. Por otro lado señaló que las comisiones están estimadas sobre menos de los tres salarios mínimos. Señaló que en la declaración de parte, la actora indica que tuvo un periodo de pruebas, razón por lo cual no puede ser catalogada como socia. Aduce que el a quo estableció en la recurrida, que las herramientas de trabajo son de la trabajadora, hecho que no es determinante por cuanto hay otros bienes que no lo son como la propiedad de la silla, etc. En consecuencia solicita la revocatoria de la sentencia y la declaración con lugar de la apelación ejercida.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONADA NO RECURRENTE

Asimismo, la parte accionada no recurrente, expuso sus correspondientes alegatos, indicando que la recurrida estableció los elementos del test de laboralidad, indicó como referencia la sentencia dictada por el Dr. J.G.V., de fecha 07-05-2009, Asunto AP21-R- 2009-355.

DE LA CONTROVERSIA

Visto los fundamentos de apelación interpuesto por la parte accionante recurrente, esta superioridad establece en principio determinar la admisión de los hechos alegada por la parte actora recurrente. Posteriormente, esta juzgadora deberá determinar la naturaleza de la relación existente entre la actora y las codemandadas y finalmente establecer de ser con lugar la relación laboral, los conceptos demandados.

En tal sentido se establece que la carga probatoria de la demostración de la relación laboral de índole comercial es responsabilidad de la parte accionada, igualmente le corresponde a ésta, en caso de quedar demostrado la relación laboral, la liberación de los pasivos reclamados.

De otra parte corresponde la carga probatoria para la parte actora de todos los conceptos extraordinarios reclamados.

En base a lo establecido supra se hace necesario valorar el siguiente acervo probatorio aportado por las partes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

De las Prueba Documentales:

Marcado “A” la cual corre al folio Nº 65 del presente expediente, contentivo de copia simple de cheque librado a favor de la ciudadana F.M., demandante en la presente causa, a cargo de la cuenta del Banco de Venezuela, cuyo titular es PRODUCCIONES PAYSANDU C.A, empresa demandada, del mismo se desprende un pago por la cantidad de Bs. 1.217,34, de fecha 15/06/2009.

En relación a la precedente prueba, la misma no fue impugnada por la parte a quien le fuere opuesta, en consecuencia se otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

Marcada “B”, cursante al folio Nº 66, del presente expediente, contentivo de originales de carnet de identificación de la demandante, del mismo se desprende tres carnet, en original con fotos de la actora, en el cual cada uno señala: fecha de expedición 13/02/2008 y vencimiento 13/08/2008; fecha de expedición 04/08/2008 y vencimiento 04/02/2009; fecha de expedición 20/02/2009 y vencimiento 20/08/2009 respectivamente.

En relación a la prueba precedente, esta juzgadora observa que la misma fue impugnada en la audiencia de juicio por parte del apoderado judicial de la demandada, pues aduce que no emanan de su representada. Sin embargo, quien decide observa que dicha instrumental no puede ser oponible por cuanto los mismos fueron emitidos de un tercero que no es parte en este juicio, razón por lo cual se desecha. Así se establece.

De la Prueba de Informes

La parte actora promovió la prueba de informe al Banco de Venezuela y a la Gerencia de Seguridad del Centro Comercial “El Recreo”, esta última respecto a los particulares 1, 2 y 3 del Capítulo II del escrito de promoción de pruebas, cuyas resultas para el momento de su evacuación, no constaban en autos; no obstante ello, en la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte actora desistió de la evacuación de ambos informes, lo cual fue homologado por el Tribunal y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

De la Prueba Testimonial

La parte actora promovió la testimonial de la ciudadana L.E.G.P., titular de la cédula de identidad Nº V. 22.035.349 y en la audiencia de juicio se dejó expresa constancia de su comparecencia, quien previo al respectivo juramento de Ley, rindió su declaración, y de su deposición se puede extraer los siguiente: Que conoce a la demandante, que la conoció en la peluquería “Alejandro” hace tiempo porque iba para allá a vender prendas y luego trabajó en “Alejandro”; señala que conoce a al actora desde el año 2007 aproximadamente; Indica que en la peluquería se trabajaba por turnos, el que iba llegando se anotaba y luego se iban rotando los turnos; por lo general los clientes son asignados por la persona encargada que es la que distribuye el trabajo. Señaló que hay que participar para poder ausentarse; la peluquería funciona los días domingos y feriados; tiene entendido que los productos los pone la peluquería; el peluquero lo que puede tener es el cepillo o el secador, el resto lo pone la peluquería; trabajó como manicurista; ella (testigo) tenía que pedir permiso para ausentarse de su puesto de trabajo; era obligatorio el uso de uniforme; no tiene interés en este procedimiento; sabe lo que es una profesión independiente; no le parece que el estilista sea independiente; conoce a la demandante desde el año 2007 pero le cuesta recordar el mes; tiene entendido y veía que los tintes y el champú eran de la peluquería pero no tiene conocimiento si la actora los pagaba; lo que pone el peluquero es el secador y el cepillo; el horario de la testigo era de 10:00 a.m., a 8:00 p.m., y era el mismo horario de la demandante; en ocasiones la testigo salía más temprano; conoce a la demandada; ahorita como reformaron el horario cree que abren a las 11: 00 a.m., pero en el tiempo que trabajó era a las 10:00 a.m.; también le pagaban por porcentaje, pero tiene entendido que el porcentaje de la demandante era el 50%; siempre la veía allá los domingos, incluso era una de las mejores empleadas, en cuanto al cumplimiento de horario.

De la anterior declaración, se observa que de acuerdo a lo manifestado por la testigo, se puede concluir que la actora prestaba servicios para la empresa demandada como estilista, que la actora recibía el 50%, que trabajaba incluso los domingos, de 10 a.m. a 8:00 p.m.; que para ausentarse había que pedir permiso. En consecuencia por cuanto la deposición de la testigo fue conteste y no contradictoria de conformidad con el fondo debatido, quien decide le otorga valor probatorio. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

De las pruebas de la Empresa PRODUCIONES PAYSANDU, C.A.

De las Documentales:

Marcada “1”, inserta al folio Nº 82, contentiva de original de planilla suscrita por la demandante, la misma fue promovida con el objeto de evidenciar en el recuadro superior derecho que el código asignado por la demandada para el control de las comisiones es el C183.

En relación a la precedente prueba quien decide observa a parte del recuadro superior derecho, que la misma contiene los datos y fotos de la actora, así como especialidad, ubicación, experiencia fecha de inicio: el 07/03/2007 y fecha final abierta. Igualmente se evidencia que la misma está suscrita por la actora. Igualmente se evidencia al reverso de la misma información laboral, señalando como último empleo la empresa de Sandro y la ubicación en Chacaito. En tal sentido se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A. por cuanto la misma no fue desconocida por la parte a quien le fuere opuesta. Así se establece.

Marcados “2”, “3”, “4”, “5”, “6”, “7”, “8”, “9” los cuales rielan desde los folios Nº 83 al 92 ambos inclusive y las marcadas “53” y “54” respectivamente las cuales rielan desde los folios 148 y 149,

En relación a las prueba precedente, la parte actora en la oportunidad de evacuación de dichas instrumentales, los desconoció por no estar suscritas por la demandante; por su parte, el apoderado judicial de la demandada, no promovió ningún otro medio o auxilio de prueba para hacerlos valer. Al respecto, se observa que al no estar suscritos por la demandante, no le son oponible, y en tal virtud, se desechan del proceso. Así se establece.

Marcados “17”, “23”, “26”, “30”, “43”, “46”, “48” y “49”, inserta desde los folios Nº 107, 108, 118, 121, 125, 138, 141, 143 y 144, en la audiencia de juicio la apoderada judicial de la parte actora, desconoció la firma por cuanto no es de su representada; por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada, señaló que se refieren a los montos que se pagó por comisiones a la actora y no promovió ningún otro medio o auxilio de prueba para hacerlos valer, motivo por el cual esta Juzgadora los desecha del proceso. Así se establece.

Marcados “32” al “39”, inserto desde los folios Nº 127 al 134, los cuales fueron impugnados por la apoderada judicial de la parte actora, por ser copias simples; en este sentido, el apoderado judicial de la parte demandada expresó las observaciones que estimó pertinentes e insistió en que fueron los montos que se pagó por comisiones a la actora, y no promovió ningún otro medio o auxilio de prueba para hacer valer, motivo por el cual al no poderse verificar su certeza, mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Inserta a los folios Nº 93 al 106, 108 al 117, del folio 119 al 120, y del folio 122 al 124; del folio 126 al 137; del folio 139 y 140; del folio 142, 145 al 149, originales de relaciones de pago de comisiones, las cuales se encuentran suscritas por la demandante.

En relación a las pruebas precedentes, se les confiere valor probatorio, y de su contenido se evidencia las cantidades que la demandada canceló a la actora por concepto de comisiones. Así se establece.

De la prueba Testimonial:

La codemandada, promovió la testimonial de los ciudadanos YOURLANDITH CARPIO, M.O.E., E.J.J.M., H.C. Y O.M.Y., se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos E.J.J.M., H.C. Y M.O.Y., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V. 9.930.699, V. 15.316.508 Y V. 10.705.225, respectivamente, quienes previo al juramento de ley, rindieron su declaración como testigos, y de cuyas deposiciones se pudo extraer lo siguiente:

En relación a la deposición del ciudadano H.C., manifestó: no tener interés en las resultas de este asunto; trabaja en la electricidad; conoce a la demandante porque la vio en la peluquería; tiene entendido que es independiente; tiene entendido por ser cliente de la peluquería que cada peluquero tiene sus clientes adentro y afuera; conoce a la demandada; conoce que la demandante prestó servicio allí; la demandante no cumplía horario; no recibía amonestación verbal o escrita; el horario de la demandada es como desde las 11:00 a.m. más o menos y cierra como a las 8:00 p.m; la demandada abre todos los domingos; los clientes son del propio estilista; las herramientas son propias; acude a la peluquería una vez al mes, más o menos; la demandante no lo atendía pero la veía; sus dichos los basa en el día que está allí y en los comentarios que le hacían los estilistas que están allí; se basa en lo que le dicen las personas que lo atienden, que le dicen que no tienen horarios, que son independiente y que así trabajan todos; es cliente de la peluquería desde hace cinco o seis años; su frecuencia de asistencia a la peluquería es una vez al mes; no ha comentado con la demandante sus condiciones de prestación de servicios y se basa en lo que dicen los profesionales que allí lo atienden.

En relación a la deposición del ciudadano E.J.J.M., señaló no tener interés en las resultas de este juicio; trabaja en medios de publicidad; conoce a la demandante porque trabajaba en la peluquería donde trabaja su novia; conoce a la demandada; la demandante era peluquera; la actora no cumplía ningún horario; si no tenía clientes podía salir y no pasaba nada; el horario de la empresa lo conoce porque su novia trabaja allí, es de 11:30 a.m a 8:00 p.m; los clientes son de los peluqueros y las herramientas también, le consta porque su novia tiene sus herramientas; no sabe el monto de las comisiones de la actora, pero si sabe que es por porcentaje porque su novia se lo comenta; va regularmente a la peluquería, casi todos los días y a utilizar las servicios dos veces al mes; se corta el cabello con una peluquera de allí; conoce a la demandante de vista, trato y comunicación; no sabe el día que libra la demandante; a veces veía a la demandante en la tarde; la peluquería abre todos los días; el horario es de 11:30 a.m a 8:00 p.m; abrían los domingos y feriados; la demandante no lo atendió; el conocimiento que tiene es porque siempre va a la peluquería y su novia le comenta eso; no le consta que la demandante haya tenido que solicitar permiso pero por su novia sabe que se puede ausentar si no tiene trabajo; no conoce el porcentaje ni la comisión que la demandante devengaba al mes, sabe que es por comisión pero no cuánto; tiene conocimiento que los materiales se los compran a la peluquería y todos los peluqueros lo hacen; tiene conocimiento que se pueden ausentar y si no tienen clientes se pueden retirar porque su novia lo hace; regularmente va a las 5 de la tarde a la peluquería a buscar a su novia y veía a la demandante, cuando trabajaba allí.

En relación a la deposición de la ciudadana M.O.Y., señaló no tener interés en la resultas de este asunto; trabaja en Inversiones Tokris, en una ocasión hizo una suplencia en la peluquería y conoció a la demandante; ningún peluquero ni manicurista cumple horario; la empresa trabaja todos los días pero no tenían que asistir obligatoriamente los peluqueros; no había amonestaciones; los tintes y productos químicos los pueden traer o se los compran a la empresa; a los peluqueros le pagan por comisiones y dependen de lo que hagan; el horario de la peluquería para el personal fijo de 8 de la mañana tiene su hora de almuerzo y hasta las 8 de la noche, para el personal no fijo no hay horario; las herramientas son del peluquero, lo cual le consta porque trabaja allí; los clientes son de cada peluquero; trabaja en Inversiones Tokris, que es una peluquería de la misma franquicia “Alejandro”, aunque son distintas y está ubicada en el Centro Lido; hizo una suplencia en el cargo de cajera de un mes, en el año 2008; es gerente de salón que cubre la caja en la mañana o en la noche, distribuye el trabajo y está pendiente del cliente que entra por la puerta; si el cliente busca específicamente a un peluquero va con ese, y si no se lo podía asignar a otro; cuando hizo la primera suplencia la demandante estaba allí pero cuando fue la segunda vez, no; el horario de centro comercial el recreo es a las 10 y hasta las 8; y los domingos y feriados desde las 12 y hasta las 8; ha prestado testimonial en otra causa pero no recuerda el nombre del actor de ese otro caso; se gana por porcentaje; pero ellos solo se encargan de cobrar al cliente pero no de nómina ni del personal; las herramientas eran de la demandante, la peluquería solo coloca el espacio; los productos químicos lo compran las peluqueras; todos estos detalles los conoce por su cargo, pues tiene que estar pendiente de lo más mínimo que pase en el salón; tiene tres años en Inversiones Tokris, pero en la demandada realizó una suplencia por un mes; tiene que estar pendiente desde el cliente hasta lo más mínimo; el personal fijo son las personas de mantenimiento y las cajeras, el resto del personal no es fijo, es decir, manicurista, peluquero, cosmetólogo barbero, ellos no tienen horario; si no va el personal no se presta el servicio; la demandante no cumplía horario; no tiene conocimiento del porcentaje; la actora no asistía todos los días, y en ese mes que ella estuvo haya, entre semana dos o tres; ella podía faltar otro día; faltó días distintos a un jueves; durante ese mes se anotaba a todos los peluqueros que asistían; los peluqueros pueden retirarse sin permiso y no hay ningún tipo de consecuencia.

En cuanto a la declaración de los ciudadanos H.C. y E.J.J.M., se observa que el conocimiento de los hechos que manifiestas tener, es referencial, motivo por el cual sus dichos no nos merecen fe y se desechan del proceso. Así se establece.

En referencia a la testimonial de la ciudadana M.O.Y., tenemos que fue contestes en su dichos y no hubo contradicción en lo declarado, motivo por el cual se le confiere valor probatorio, y evidencia la forma en que la demandante prestó servicios a favor de la demandada, lo cual será adminiculado con los demás elementos probatorios de autos, a los fines de la resolución de la controversia planteada en este asunto. Así se establece.

Respecto a los ciudadanos YOURLANDITH CARPIO Y M.O.E., en virtud de su incomparecencia a la audiencia de juicio, se declaró desierta su evacuación. Así se establece.

Declaración de parte

Durante la celebración de la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido la demandante ciudadana F.d.C.M.H., señaló: Entró a trabajar el 6 de mayo de 2007; entró por medio de una compañera que se fue a España y le indicó con el encargado para que comenzara a trabajar allí; terminó de prestar el servició en fecha 22 de junio de 2009 porque la despidió el encargado; le dicen chino pero es J.L.; ese día estaban presentes los compañeros y clientes; él le dijo que se fuera y agarro sus cosas y se fue; ellos les entregaron a todos, una capa, y un envase donde mezclan el tinte; los que colocan los peluqueros son el secador, el cepillo y las tijeras; los productos y su aplicación se cobraba al cliente; en su caso nunca le pasó que el cliente no estuviera conforme; trabajaban de 10 de la mañana a 9 de la noche, y los feriados de 12 del mediodía a 9 de la noche, eso fue antes del problema de la luz; tenía una hora para comer y si se tardaban mucho los iban a buscar para que trabajaran; no aparece en los primeros listados porque le ponían el código de otra persona que se había ido, mientras se arreglaba el sistema; nunca disfrutó vacaciones; tenía libre los días jueves; cuando faltaba tenía que llevar el récipe; usaban uniformes negros; los días de fiesta si se tenían que vestir como quisieran; no les daban uniformes pero les exigían que fueran vestidos de negro y si no lo hacía no los dejaban trabajar; no percibió utilidades, ni las reclamó porque no tuvo la oportunidad de hacerlo; le pagaban quince y últimos, podía ser BsF. 500, BsF. 1.000 o BsF. 1.500, o BsF. 3.000 como mucho; no les cancelaban cesta tickets porque decían que ellos trabajaban por cuentas propia; el precio del servicio lo colocan ellos; también les asignaban los clientes; si se tardaban mucho haciendo el trabajo o comiendo, los castigaban no haciendo asignación; no podía dejar de atender al cliente; lo tintes, las toallas, la capa, los ponía la empresa; la plancha ellos se las prestaban y al peluquero que se le dañaba la tenía que pagar.

Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada señaló: el objeto de su representada es la prestación de servicios de peluquería, estilista y cosmetología; el personal de carácter laboral son tres o cinco, dependiendo de la época y son: encargado del salón, mantenimiento, cajero y dos peluqueros que están fijos, que ganan un sueldo fijo que se corresponde con el mínimo y el porcentaje de su comisión es muy bajo, entre un cinco por ciento y máximo diez por ciento; los peluqueros fijos ganan entre 3.000 y 5.000, Bsf; los peluqueros que no son fijos pueden ganar desde BsF 7.000,00 hasta 10.000,00; la comisión es del 50% de lo que generan; la empresa solo pone a su disposición el sitio o el local; los montos señalados en el escrito libelar como comisiones, son errados y se reflejan es en los listados; la demandante no cumplía un horario; la prestación de servicio se inició porque ella se acerca al local, refiere que ha trabajado en otras peluquerías; el gerente la hace llenar la planilla y la pasan a la oficina administrativa y comienzan sin la autorización de tal oficina, se le indica que es por comisiones altas, y la prestación de servicios es independiente; si no van no se generan comisiones; a veces ha pasado que solo llega a trabajar el personal fijo y los independientes no, y no hay problemas por eso, también se ha presentado que no tienen silla para todos y entonces van en la mañana o en la tarde; las condiciones de la prestación de servicios, son que traigan las herramientas y sus productos de trabajo; los clientes son de ellos, la comisión y sin cumplimiento de horario; hay un programa que emite un formato y se genera el total a pagar por código; se pagaba por cheque o en efectivo; el día 21 de junio de 2009, ella recogió sus cosas y no fue más; las herramientas son personales; ellos tenían un looker; básicamente no existía control; no se pedía permiso, solo se retiraba y listo; ella podía negarse a atender al cliente; si el cliente pagaba ella recibía y si no pagaba no lo recibía; el día 3 de julio de 2007 comenzó la actora a prestar servicios y se sabe porque no aparecía su código y allí comenzó su período de prueba; la empresa tiene unos productos que muchos clientes prefieren aparte de los que cualquier peluquero puede tener; los productos también se los compraban a la empresa; si utilizó el producto lo tiene que pagar y si quedó mal es su responsabilidad; sobre lo cual no hay nada escrito sino verbal; hoy en día las opciones que se le dan a los peluqueros es ser fijo o independiente.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Visto lo señalado por la parte actora, esta juzgadora observa la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, en los términos del artículo 50 y 51 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, el cual se caracteriza por la pluralidad de partes, sobre una misma relación sustancial, en ejercicio también de una sola pretensión. Al respecto, el procesalista A.R.R., en su manual de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 157, en cuanto al Litisconsorcio necesario o forzoso, ha establecido que: “… la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos los que no han asumido la condición de actores y no separadamente cada uno de ellos, siendo por tanto necesario o forzoso el litisconsorcio…”.

Así las cosas, esta superioridad atisba que, se trata de un litisconsorcio pasivo, pues la parte actora incoa su acción, contra la empresa PRODUCCIONES PAYSANDU C.A., y solidariamente contra las ciudadanas M.I.D. Y ELAYNY H.D., titulares de la cédula de identidad Nº V-11.799.256 y 11.476.145 respectivamente, no obstante ello, la parte actora señala la solidaridad de las codemandadas en virtud de que las ciudadanas M.I.D. Y Elayny H.D., son Gerente de la empresa demandada y además son propietarias del 100% del capital social de la empresa demandada, en razón de ello, no se puede determinar, con certeza, dada la redacción del escrito libelar, si estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo forzoso necesario o un litisconsorcio facultativo, siendo esto último de relevante importancia, en la presente causa, por cuanto los efectos jurídicos previstos en la Ley son distintos.

En el caso del litisconsorcio forzoso necesario, sino se forma como tal, no se constituye la relación jurídico procesal, vale decir, no puede integrarse el contradictorio, y en este caso, los actos de uno de los litisconsorte, dañan y aprovecha a los demás, en tanto en cuanto frente al litisconsorcio facultativo, éste se puede formar en el caso de litisconsorcio pasivo, por la sola voluntad de la parte actora, el cual puede incoar su demanda, bien en contra de uno o en contra de dos o más personas, siendo un ejemplo de ello, el caso de deudores solidarios. En este caso de un litisconsorcio facultativo, se atisba que los actos realizados por uno de los litisconsortes, no dañan ni aprovecha a los otros, es decir la incomparecencia de uno a la audiencia preliminar, daría lugar a la admisión de los hechos con relación a ese demandado, más no dañan ni aprovechan al otro.

Así las cosas, la Sala de Casación Social en sentencia número 1439 del 15/11/2004, señaló lo siguiente: “(…) No obstante lo anterior, considera la Sala oportuna la ocasión para establecer que en aquellos casos en donde exista un litisconsorcio pasivo necesario, como es el caso que nos ocupa, y uno de sus integrantes no comparezca a la audiencia preliminar, derivándose las consecuencias legales que ello acarrea, y apele de esa decisión, la misma se oirá en ambos efectos como bien lo dispone el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la causa se paralizará con respecto al otro litisconsorte, hasta tanto sean decididos los recursos de apelación, control de legalidad, o casación si fuere el caso que el litisconsorte declarado confeso tenga a bien ejercer…”. (Cursiva de esta alzada).

Visto el litis consorcio pasivo, conformado en la presente causa, esta juzgadora establece que la incomparecencia de uno de los litis consortes a la audiencia preliminar no perjudica a los otros, debiendo en consecuencia proseguirse el proceso hasta el final y declarar en consecuencia la admisión de los hechos en el caso de la parte que no compareció. Así se establece.

Visto lo anterior, y por cuanto en la presente causa existen varios codemandados, por lo que, de acuerdo a la orientación de la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá declararse en caso de un litisconsorcio pasivo, la admisión de los hechos de aquel codemandado que no comparezca a la audiencia preliminar primigenia, de conformidad con los lineamientos señalado jurisprudencialmente, en consecuencia se declara la admisión de los hechos para la ciudadanas M.I.D. Y ELAYNY H.D., titulares de la cédula de identidad Nº V-11.799.256 y 11.476.145 respectivamente de la demanda por prestaciones sociales incoada por el ciudadana F.D.C.M.H., por cuanto las referidas ciudadanas incomparecieron al audiencia preliminar. Así se decide.

Ahora bien, observa esta juzgadora que otro de los puntos de apelación de la sentencia recurrida, es la naturaleza de la relación existente entre la actora y la empresa demandada. En tal sentido, aduce la parte actora que la misma es de índole laboral, sin embargo la parte demandada señala que la actora asumía el riesgo junto con la demandada, en cuanto a ganancias y pérdidas se refiere, pues del total facturado le correspondía la comisión del 50%, pero que dependía de que los clientes fueran al local, por lo que los ingresos de la actora eran directamente proporcionales a la clientela del mes, en consecuencia negó, rechazó y contradijo la relación laboral.

Ahora bien, negada como fuere la relación laboral, sin embargo la parte demandada admite que la actora prestaba servicios, en consecuencia esta juzgadora debe aplicar el llamado test de laboralidad de acuerdo a la jurisprudencia patria. Así se establece.

Ahora bien, previo análisis del acervo probatorio, esta superioridad observa que en virtud de los términos en que fue contestada la demanda, corresponde a la demandada comprobar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador o en todo caso desvirtuar los dichos por el actor, toda vez que en la contestación de la demanda se admitió la prestación de un servicio personal de índole mercantil.

En este sentido, el juez a quo previa valoración de las pruebas aportadas al presente proceso, motivó la recurrida, basándose en la aplicación sobre el criterio del test de laboralidad sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ampliamente acogido por esta superioridad, logró desvirtuar la presunción de laboralidad existente entre el actor y la demandada.

Al respecto, la Doctrina de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de Julio de 2.004, (caso N. Schivetti contra Inversiones 1525, C.A.) señaló: “se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos en este tipo de relaciones, y sobre tales características, esta Sala de Casación Social soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elementos definitorios los siguientes:

(…) en el último aparte del citado articulo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

Sentencia Nº 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2.000(…).

Visto lo anterior, esta Alzada esta en la obligación de aplicar y a.a.i.q.e.a. quo, el llamado test de laboralidad en concordancia con la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido y siendo que se admitió por parte de la demandada que existió una relación entre las partes señalando que dicha relación era de carácter mercantil, opera a favor del actor la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala:

Artículo 65 Ley Orgánica del Trabajo: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo quien presté un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación

(Cursiva de esta Sala)

Respecto a situaciones similares, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificando su criterio, establece mediante sentencia de fecha 30/06/2005, caso FENAPRODO un test de laboralidad cuya aplicación es necesaria para determinar la verdadera naturaleza jurídica de una prestación de servicio, señalando al respecto:

“…No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de OIT examinó 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo (…)

2. Tiempo de trabajo y condiciones de trabajo (…)

3. Formas de efectuarse el pago (…)

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias (…)

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...)

la exclusividad o no para la usuaria (....).’. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-(...) Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)

La precedente transcripción exige entonces, para calificar como de laboral la relación, no solo la concurrencia de los 3 elementos fundamentales, tales como: ajenidad, dependencia y salario, sino la aplicación del llamado test de laboralidad, en los casos cuya prestación del servicio se efectúa aparentemente fuera del ámbito del Derecho laboral.

Ahora bien, era responsabilidad de la parte accionada la demostración que la actora era beneficiaria del 50% de las ganancias así como de las perdidas no obstante ello, la parte demandada no logró demostrar tales argumentos; por el contrario se evidencia de los testigos traídos a los autos la subordinación y la ajeneidad de la prestación del servicio, toda vez que todos los testigos quedaron conteste en que la trabajadora cumplía horario durante la semana e inclusive hasta los domingos, asimismo, se desprende de la declaración de parte, el carácter laboral de la actora cuando señala que tuvo tres meses de periodo de prueba, circunstancia ésta que se escapa de toda relación de índole mercantil; por otra parte, esta juzgadora observa de los autos documental contentiva de planilla de empleo, aun cuando la misma no se le dio valor probatorio, evidenciando claramente una oferta de servicio en la cual señala la fecha de inicio el 07/03/2007, circunstancia ésta también totalmente ajena en la relaciones de tipo mercantil. En consecuencia resulta forzoso declarar que procede la presunción de laboralidad contemplada en el artículo 65 de L.O.T. a favor de la actora, en consecuencia se establece que entre la ciudadana F.D.C.M.H., y la empresa demandada PRODUCCIONES PAYSANDU C.A. existió una relación de índole laboral. Así se decide.

Ahora bien, establecido y declarados como fuere los puntos de apelación interpuestos por la parte actora, se revoca la decisión apelada, en consecuencia quien decide entra a analizar el fondo de la controversia. Así se establece.

Así las cosas, habida cuenta que la parte demandada no logró desvirtuar la relación laboral existente con la actora, se tendrán por cierto lo alegado por la parte actora siempre y cuando sea conforme a derecho. En tal sentido se tiene por cierto los siguientes hechos:

Que la ciudadana F.D.C.M.H., prestaba servicios como estilista para la empresa PRODUCCIONES PAYSANDU C.A. desde el 6/05/2007, como peluquera, en la sede ubicada en el Centro Comercial El Recreo, en una jornada de lunes a domingos, con el día jueves de descanso; hasta el día 22/06/009. Señala que su salario era por comisiones, por lo que el patrono le cancelaba el 50% del precio que cobraba a los clientes de la peluquería, por secado, reflejos, químicos, permanentes, cortes, etc que devengó como último salario mensual promedio, la cantidad de BsF, 1.237,70.

En tal sentido, se procede a condenar los siguientes conceptos reclamados:

Prestación de antigüedad desde 6/05/2007, hasta el día 22/06/2009. (Artículo 108 de la L.O.T.): Será computada de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de L.O.T.., estableciendo como fecha de inicio de la relación laboral 06/05/2007 y como fecha de culminación, el 22/06/2009, en virtud de lo cual, se ordena su cancelación a razón de cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicios, más dos (02) días anuales acumulativos, en base al salario básico mensual, más las incidencia de utilidades y bono vacacional.

Se ordena la designación de un experto contable designado por el juez de SME y cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada quien deberá determinar el salario devengado por la actora, toda vez que ambas partes están conteste que la actora devengaba el 50% de lo facturado desde 6/05/2007, hasta el día 22/06/2009, el experto deberá establecer el mismo, con los balances aportados por la empresa. Así se decide.

Intereses sobre Prestaciones Sociales desde 6/05/2007, hasta el día 22/06/2009: De conformidad con lo establecido en el literal “C” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese periodo.

Vacaciones anuales no disfrutadas desde 6/05/2007, hasta el día 22/06/2009 Artículo 219 de la L.O.T.): Se ordena el pago correspondiente a 15 días de salarios básicos correspondiente al mes en que se produjo el derecho mas un día adicional por cada año de servicio. Igualmente el experto designado deberá establecer el monto total en base al salario básico devengado. Así se decide.

Bonos vacacionales no pagados desde 6/05/2007, hasta el día 22/06/2009 (Artículo 223 de la L.O.T.): Se ordena el pago correspondiente a 07 días de salarios básicos correspondiente al mes en que se produjo el derecho, más un día adicional por cada año de servicio. Igualmente el experto designado deberá establecer el monto total en base al salario básico devengado. Así se decide.

Días libres feriados en vacaciones; Por cuanto era carga probatoria de la parte actora, la demostración de tal concepto y por cuanto ésta no logró demostrar cuales son tales días, se declara tal concepto improcedente. Así se decide.

Utilidades legales años 2007, 2008 y 2009 (Artículo 174 de la L.O.T): Se ordena el pago correspondiente a 15 días de salarios básicos correspondiente al mes en que se produjo el derecho por cada ejercicio anual. Igualmente el experto designado deberá establecer el monto total en base al salario básico devengado. Así se decide.

Domingos laborados: En relación al presente concepto, quien decide observa que quedó establecido que la actora libraba el día jueves en consecuencia, esta juzgadora considera por las pruebas aportadas que laboraba el día domingo, por lo que se ordena su pago en fundamento al contenido del Artículo 153 y 154 de la LOT. Igualmente el experto designado deberá establecer el monto total en base al salario básico devengado y todos los domingos desde el inicio de la relación hasta el 22-06-2009. Así se decide.

Indemnización por despido injustificado e Indemnización sustitutiva del preaviso (Artículo 125 de la L.O.T): En relación a la presente concepto, observa quien decide que la parte actora alega despido injustificado en consecuencia, es ésta quien debe demostrar el mismo, y por cuanto no se evidencia de los autos tales pruebas, se declara tales indemnizaciones improcedente. Así se decide.

Cesta ticket desde el 6/05/2007 al 22/06/2009; así como su ajuste más la corrección monetaria: Igualmente considera quien decide que los mismos corresponde un concepto extraordinario que debe ser probado por la parte actora, y por cuanto no se evidencia de los autos prueba de ello, se declara el mismo improcedente. Así se decide.

De los Intereses Moratorios: Se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo. Así se Decide.-

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas, este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia de fecha 15-12-2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana F.d.C.M.H. CONTRA PRODUCCIONES PAYSANDÚ, C.A. Y M.I.D. Y ELAYNY H.D., en forma solidaria. TERCERO: SE ORDENA a las co-demandadas a pagar a la actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE REVOCA la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIORDEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los 18 días del mes de Octubre de dos mil once (2011). Años 202º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

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DRA. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,

El Secretario,

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Abog. I.O.

En la misma fecha, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.), se consignó y publicó la anterior decisión.

El Secretario,

________________

Abog. I.O.