Decisión nº 368-2009 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 29 de Octubre de 2009

Conforme se desprende del escrito recursivo y de los recaudos consignados, mediante Acto Administrativo No. DC-0831-05 de fecha 17 de agosto de 2005, la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo autorizó a los ciudadanos F.S., E.C. y H.M., para llevar a cabo el procedimiento de fiscalización en contra de la contribuyente por concepto de patente de industria y comercio, de servicios y similares del Municipio Maracaibo, correspondiente a los períodos comprendidos entre 2001 al 2004.

En fecha 12 de mayo de 2006 la contribuyente fue notificada del Acta de Reparo No. 05-CR-2006 de fecha 17 de agosto de 2005, mediante la cual se le insta al pago de los montos no cancelados correspondientes al rubro de Patente de Industria, Comercio de Servicios y Similares, hoy Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar respecto los años 2001, 2002, 2003 y 2004 por un total de Bs. 143.963.375,34, hoy día equivalente a Bs. 143.963,38.

En fecha 04 de junio de 2006, la contribuyente introdujo escrito de descargos, alegando que el establecimiento objeto de fiscalización (sucursal de Maracaibo) funge como oficina administrativa, por lo que la actividad comercial se hace en otra Municipalidad donde se han presentado y pagado oportunamente las respectivas declaraciones del Impuesto a las Actividades Económicas.

Mediante Resolución No. CM-DC-020-2006 de fecha 06 de septiembre de 2006, notificada a la recurrente en fecha 19 de octubre de 2006, la Contraloría Municipal de Maracaibo ratificó el contenido del Acta de Reparo anteriormente descrita.

El 28 de noviembre de 2006, la recurrente interpuso el presente recurso contencioso, impugnando los actos administrativos anteriormente nombrados.

Planteamientos de la parte recurrente

En su escrito recursivo la contribuyente señaló que el presente recurso se interpone contra los Actos Administrativos identificados como Acta de Reparo No 05-CR-2006 de fecha 17 de agosto de 2005 emanada de la División de Control del Sector Infraestructura y Social de la Dirección de Control de la Administración Central de la Contraloría Municipal de Maracaibo y Resolución Culminatoria de Sumario No. CM-DC-020-2006 de fecha 06 de septiembre de 2006, emanada de la Contraloría Municipal de Maracaibo Estado Zulia, según las cuales la recurrente debe cancelar la cantidad de Bs. 143.963.375,34, hoy día equivalente a Bs.F. 143.963,38 por concepto de diferencia de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio de Servicios y Similares para los períodos comprendidos entre 2001 y 2004, los cuales se encuentran incursas en vicios que afectan su legalidad.

Al respecto manifiesta la representación de la recurrente que la Contraloría Municipal de Maracaibo incurrió en un error al atribuirle como ingresos brutos aquellos derivados de actividades mercantiles realizadas en otra jurisdicción municipal.

Manifiestan igualmente los apoderados judiciales de la recurrente que la Contraloría Municipal de Maracaibo mediante la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo impugnada señaló que PAVCO DE VENEZUELA S.A., desarrollaba su actividad comercial en un establecimiento de la jurisdicción del Municipio Maracaibo, afirmando haberlo corroborado mediante constancia de condominio emitida por el Centro Comercial Ferre Mall, local PA-B-16, en la cual se manifiesta que la contribuyente se encontraba solvente con el pago de la alícuota correspondiente desde el año 2002.

Arguyen que aún cuando mediante la fiscalización efectuada en contra de la contribuyente, la Contraloría Municipal de Maracaibo corroboró que los montos declarados y aportados por las relaciones de las facturas suministradas por la recurrente corresponden a ventas realizadas en el Municipio Maracaibo; afirman que actualmente las ventas se originan en y desde la sede de la compañía ubicada en la ciudad de Cúa Municipio R.U.d.E.M. y que es en dicha localidad donde se ha venido declarando los ingresos brutos provenientes de la actividad comercial efectuada a partir del año 2003, puesto que en fecha 30 de septiembre de 2002 la recurrente solicitó por ante la Sección de Industria y Comercio de la Alcaldía del Municipio Maracaibo la cesación de funciones, la cual fue expedida el día 28 de octubre de 2002; en consecuencia señalan que fue durante los años 2001 y 2002 cuando los ingresos generados por la recurrente fueron declarados a la Municipalidad de Maracaibo no obstante de lo evidenciado por los funcionarios actuantes en la fiscalización, al constatar la presencia de personal de ventas adscrito a dicha oficina, la existencia de equipos informáticos fijos desde los cuales se emiten pedidos, y las ventas a clientes residentes del Municipio Maracaibo.

Finalmente solicitan los apoderados judiciales de la recurrente se declare la improcedencia y nulidad tanto de los actos administrativos impugnados contenidos en el Acta de Reparo No. 05-CR-2006 (Ref. 2000813463) de fecha 01 de marzo de 2006 emanada por la División de Control del Sector Infraestructura y Social de la Dirección de Control de la Administración Central, Contraloría Municipal de Maracaibo del Estado Zulia y en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. CM-DC-020-2006 de fecha 06 de septiembre de 2006, dictada por la Contraloría Municipal de Maracaibo del Estado Zulia.

De las Pruebas

De la recurrente:

1. - Acta de Reparo No. 05-CR-2006 (Ref. 2000813463) de fecha 15 de mayo de 2006, mediante la cual se le insta a la recurrente al pago de la cantidad de Bs. 143.963.375,34 por concepto de diferencia de impuesto sobre Patente de Industria, Comercio, de Servicios y Similares no cancelados oportunamente.

2. - Resolución No. CM-DC-020-2006 de fecha 06 de septiembre de 2006, la cual confirma en todas sus partes el acta de reparo anteriormente identificada.

3. - Copia simple del balance general para los períodos comprendidos entre el año 2000 y el año 2005 (ambos inclusive).

4. - Copia simple de la constancia de retiro emitida por la Alcaldía del Municipio Maracaibo en fecha 28 de octubre de 2002.

5. - Copia simple de planilla de declaración jurada de ventas brutas, ingresos y operaciones de fecha 06 de febrero de 2004.

6. - Copia simple de comunicación emitida por la Alcaldía del Municipio Maracaibo de fecha 17 de agosto de 2005, mediante la cual se le comunica que se dará inicio al procedimiento de fiscalización en su contra; así mismo se le solicitó una serie de documentales.

7. - Copia simple de comunicación de fecha 29 de agosto de 2005 emitida por la recurrente solicitando prórroga para la entrega de la documentación requerida.

8. - Copia simple de comunicación de fecha 09 de octubre de 2005, emitida por la contribuyente haciéndole saber a la Alcaldía del Municipio Maracaibo el cambio de domicilio de su sede dentro de esta jurisdicción.

9. - Copia simple de comunicaciones emanadas por la Contraloría Municipal de Maracaibo en las que se le requiere a la recurrente una serie de documentales.

10. - Copia simple de Resolución No. 1139 emanada de la Alcaldía del Municipio Maracaibo en la que se excluye a la recurrente como agente de retención del impuesto sobre patente de industria, comercio, de servicios y similar.

11. - Copia simple de una serie de planillas de liquidación emanadas del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), para noviembre de 2004, octubre de 2005 y noviembre de 2006.

12. - Copia simple de planillas de declaración jurada de ventas brutas, ingresos u operaciones para los períodos comprendidos entre el 2do trimestre de 2004, 4to trimestre de 2004, 3er trimestre de 2005, 4to trimestre de 2005, 1er trimestre de 2006, 2do trimestre de 2006 y 3er trimestre de 2006 en la que manifiesta que la contribuyente no tuvo actividad comercial dentro del municipio Maracaibo.

13. - Copia simple de la solvencia municipal No. S.A.M 17225-2004 en la que se declara que la recurrente se encontraba solvente con el Fisco Municipal desde el 3er trimestre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004.

14. - Copia simple de Balance de comprobación emitido por la contribuyente para los períodos 2001, 2002, 2003 y 2004.

    Con la consignación del expediente administrativo, la Contraloría Municipal de Maracaibo acompañó además, lo siguiente:

1. - Copia simple del registro de comercio de la recurrente.

2. - Copia simple de una serie de facturas emanadas de la recurrente.

3. - Copia simple de planilla de declaración jurada de ventas brutas, ingresos u operaciones emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT)

4. - Copia simple de relación de facturas de ventas emitidas por la contribuyente.

5. - Copia simple de comunicación emitida por el Condominio del Centro Comercial Ferre Mall, de fecha 21 de febrero de 2006 en la que se manifiesta que la recurrente se encuentra solvente con el pago de la alícuota del condominio desde el año 2002.

   Al respecto, el Tribunal aprecia estas pruebas documentales, sin perjuicio de las consideraciones que pueda emitir en el transcurso de la presente decisión.

   De los Informes

   De la recurrente.

   En fecha 15 de noviembre de 2007, el abogado H.B. R., en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente PAVCO DE VENEZUELA S.A., presentó su correspondiente escrito de informes ratificando los argumentos planteados en el escrito recursivo.

   Así mismo, manifestó que tras entrevistas sostenidas por representantes de la Empresa con funcionarios adscritos al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), con el objeto de dilucidar el origen de las cantidades de impuesto e intereses moratorios que no encuentran su fundamento en el Acta Fiscal y en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo objetadas, se determinó, de manera verbal, que el monto de Bs. 86.823.015,06, reflejado en la planilla No. 3606007459 de fecha 16/11/2006, correspondiente a los impuestos diferenciales presuntamente determinados para el ejercicio fiscal 2004 por el Organismo Contralor, fue fraccionado en tres (3) porciones de la siguiente manera: 1er y 2do trimestre de 2004 (julio a septiembre) Bs. 18.378.283,20 y 4to trimestre de 2004 Bs. 25.970.024,34 cantidades que fueron liquidadas nuevamente y expedidas como impuestos con una diferencia de Bs. 49.400,00 mediante planillas de pago Nos. 3606007532, 3606007533 y 3606007534 todas de fecha 29/11/2006, respecto las cuales se liquidaron intereses moratorios.

   Alega la parte recurrente que las planillas de pago notificadas extemporáneamente a la contribuyente resultan nulas, no solo por cuanto se encuentran fundadas en actos administrativos viciados de nulidad sino por cuanto fueron expedidas con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, considerando que la liquidación de cantidades en concepto de impuestos no aparecen reflejadas en el Acta de Reparo y en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo impugnadas.

   Por otra parte, en relación a los intereses moratorios señala la parte recurrente que en razón de que la liquidación del impuesto sobre actividades económicas ha sido objeto de impugnación, los intereses resarcitorios no pueden generarse, ya que la obligación de que se trata no cumple con el requisito de ser exigible, por no haber sido declarado firme el acto de liquidación impugnado. Afirma que en el caso bajo estudio, la liquidación por concepto de impuesto proveniente del reparo, fue notificada a la recurrente en fecha 06/12/2006 y sólo será exigible al vencimiento del plazo para ejercer el o los recursos respectivos establecidos en el Código Orgánico Tributario o, ejercido el recurso, desde el momento en que se decida definitivamente el mismo o cualquier otro que se haya interpuesto: cuando el acto quede definitivamente firme.

   De la Contraloría Municipal de Maracaibo.

   Por parte de la Contraloría Municipal la ciudadana F.R.O., asistida por el abogado R.M., contravino lo argumentado por la recurrente manifestando:

   Que el impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar no es un impuesto a las ventas, ni a los ingresos, ni al capital, siendo su hecho generador el ejercicio de una actividad que conforme lo consagrado tanto por la extinta Corte Suprema de Justicia como por el actual Tribunal Supremo de Justicia, tiene como requisito la tenencia de un establecimiento en el territorio del municipio en el cual o desde el cual se ejerza la actividad industrial o comercial.

   En relación a la denominación de “oficina administrativa” al establecimiento que la recurrente tiene en el Centro Comercial Ferre Mall, manifestó que la propia recurrente en comunicación dirigida a la extinta Dirección de Rentas Municipales en fecha 28/10/2002, solicitó la exclusión del Registro de Contribuyentes, a consecuencia de la cesación de sus actividades en jurisdicción del Municipio Maracaibo relativas a la venta de tuberías plásticas de PVC, la cual ejercía en un galpón alquilado en el sector las tarabas; y posteriormente en fecha 27/08/2005 solicitó procesar el cambio de dirección en los registros municipales llevados por la Administración Tributaria de la “oficina administrativa” la cual venía funcionando en el ya identificado sector las tarabas al Centro Comercial Ferre Mall, para así continuar con su actividad de venta de tuberías de PVC.

   En relación a la prueba de informes promovida por dicha entidad dirigida a distintas sociedades mercantiles respecto de las cuales la recurrente ha tenido actividad comercial, y al Condominio del Centro Comercial Ferre Mall, afirmó que se obtuvo como resultado que las distintas empresas manifestaron que la recurrente efectivamente ejercía actividades lucrativas en y desde su establecimiento ubicado en el Centro Comercial Ferre Mall, en el cual emite facturas a sus respectivos clientes por ventas de tuberías plásticas de PVC en y desde la jurisdicción del Municipio Maracaibo y que dichos clientes tienen al igual que ella un establecimiento o base fija donde ejercen sus actividades económicas; y por parte del Condominio del ya identificado Centro Comercial se obtuvo que la contribuyente estuvo alquilado en dicho establecimiento desde el 01/10/2002.

   Que la experticia contable demostró que la recurrente tiene establecimiento permanente en la jurisdicción del Municipio Maracaibo, en y donde realiza sus actividades mercantiles, por lo cual mal pudieron los expertos contables determinar por una parte que la recurrente había cesado en el desempeño de sus actividades dentro del municipio y por otro que durante los ejercicios fiscales 2003 y 2004 la empresa no presentó actividad comercial en Maracaibo, toda vez que conforme consta en autos mediante comunicación de fecha 27/08/2005 el ciudadano C.A., en su condición de Director de Administración y Finanzas de la contribuyente, solicitó procesar el cambio de domicilio de la oficina administrativa que la misma tenía en el sector las Tarabas, Centro Comercial Silmar al Centro Comercial Ferre Mall, incurriendo en una contradicción puesto que la contribuyente solicitó la incorporación de su nueva dirección en los registros de la administración municipal, habida cuenta que desde su traslado siguieron ejerciendo actividades lucrativas dentro del municipio en forma continua, no como una simple oficina administrativa, sino como un verdadero establecimiento permanente o base fija de sus operaciones comerciales.

   Finalmente solicita al Tribunal se declare sin lugar el recurso.

   Punto Previo I

   De la solicitud Cautelar.

   Realizado el resumen del proceso, pasa el Tribunal a analizar la solicitud de medida cautelar interpuesta por la recurrente en el escrito recursivo.

   El Código Orgánico Tributario establece:

   Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…

   Ahora bien, con respecto a esta disposición la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); ratifica su criterio contenido en los casos: M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A. (sentencia No. 4255 del 16 de junio de 2005); Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), (Sentencia 00185 del 01 de febrero de 2006), y Comercial Autocentro, C.A., (01244 del 12 de julio de 2007), CSR COMPUTACIÓN, C.A. (sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008), CENTRO DE SERVICIO FAACA, C.A (sentencia No. 01178 del 02 de octubre de 2008, entre otros, manifestando la necesidad de demostrar conjuntamente los dos extremos requeridos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y así ha expresado:

   …del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

   …(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

   …(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…

   .

   En este sentido, en relación a los perjuicios graves que la ejecución del acto pudiera reportar al administrado la recurrente manifestó que la ejecución de los actos administrativos impugnados le ocasionaría daños en su patrimonio de difícil reparación mediante la exigencia de una suma de impuestos montante a Bs. 143.963.375,34 expresados en bolívares históricos, (en adición a la sanción correspondiente) la cual carece de fundamentación legal; arguye que el pago de las cantidades exigidas representa un sacrificio y un esfuerzo económico de gran importancia por cuanto el pago del reparo y de las sanciones respectivas acarrearía un incremento en los costos operacionales de la contribuyente para compensar el incremento, afectando los costos de la industria de la construcción en el país.

   Por otra parte plantea que la ejecución inmediata del acto administrativo puede causar un daño grave e inminente en los derechos e intereses de la contribuyente debido a la trascendencia y alcance de los deberes que como contribuyente se encuentra obligada la recurrente dentro del Municipio Maracaibo.

   En relación a la apariencia del buen derecho manifiesta la recurrente que conforme lo señalado en autos, al efectuar el análisis sobre la naturaleza y origen de los impuestos diferenciales que conforme a la fiscalización efectuada por la Administración Tributaria no fueron declarados y pagados por la contribuyente durante el período sujeto a revisión, se pudo establecer que las cifras en base a las cuales se formuló el reparo respectivo corresponden a ventas efectuadas por la recurrente en y desde su establecimiento permanente ubicado en otra jurisdicción municipal distinta al Municipio Maracaibo del estado Zulia, localidad en la cual fue declarado y pagado oportunamente el Impuesto de Patente de Industria y Comercio correspondiente a dichas operaciones.

   Arguye que conforme lo consagrado por la doctrina y la jurisprudencia imperante en materia municipal, lo importante a los fines de la imposición de la Patente de Industria y Comercio es la ubicación del establecimiento comercial de la contribuyente en y desde donde éste ejerce su actividad; por lo que el pago del Impuesto de Patente de Industria y Comercio en la jurisdicción de Maracaibo está condicionado a que se trate de una actividad ejercida dentro del municipio, es decir que la actividad que origina dicho pago haya ocurrido en o desde algún establecimiento comercial ubicado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, requerimiento que no se cumple en el caso de autos, por cuanto en dicho municipio no se ubica más que el domicilio de los destinatarios de las mercancías vendidas.

   Ahora bien, habiéndose constatado que la recurrente para justificar el periculum in damni que las cantidades exigidas ocasionaría, consignó como medio probatorio los balances generales de la empresa para los períodos comprendidos entre 2000 y 2005; así mismo, habiendo tomando en cuenta un análisis prima facie de los alegatos planteados por la recurrente y las actas aportadas al proceso, este Tribunal observa que ni de la solicitud formulada ni de los documentos consignados al expediente se desprende que exista un peligro inminente del daño específico que en su patrimonio le causaría a la recurrente la ejecución del acto administrativo impugnado (periculum in damni), ni que éste sea irreparable, pues en caso de causarse perjuicios con la ejecución del acto impugnado, el ente público (sujeto activo), puede ser condenado a reparar dichos eventuales daños.

   En razón de lo cual, en el dispositivo del fallo y con carácter previo, el Tribunal niega la solicitud de suspensión de efectos formulada por los abogados M.G.B., J.M.G., H.B. y R.R., en representación de la recurrente y así se declara.

   Punto Previo II

   De la oposición efectuada respecto a la solicitud de la Contraloría Municipal de Maracaibo de designar un nuevo experto en la causa.

   En fecha 30 de abril de 2007 el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de pruebas mediante el cual entre otros aspectos, solicitó se efectúe prueba de experticia contable a fin de determinar los ingresos brutos real y efectivamente percibidos por PAVCO DE VENEZUELA S.A., lo cual fue admitido y proveído por este Tribunal en fecha 24 de mayo de 2005, ordenando efectuar el nombramiento de los expertos respectivos para el día 28 de mayo de 2007 conforme lo señalado en el artículo 452 del Código de Procedimiento Civil.

   Observa el Tribunal que para el momento en que se dispuso se daría lugar al acto de nombramiento de expertos, mediante auto de fecha (28/05/2007) se dejó constancia de la asistencia únicamente de la representación de la contribuyente, mediante el abogado R.R., quien nombró al ciudadano G.A.H. como experto contable; por su parte, el Tribunal designó como expertos contables en la causa a los licenciados A.R.B. y Z.L., conforme lo señalado en el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil el cual reza:

   Cuando alguna de las partes dejare de concurrir al acto de nombramiento de los expertos, el Juez hará la designación por la parte que faltare y la del tercer experto…

   .

   Ahora bien, consta en actas que la ciudadana F.R.O., en su carácter de Contralora Municipal del Municipio Maracaibo, asistida por el abogado R.M., en fecha 28/05/2007 a la una y treinta minutos de la tarde (1:30pm), consignó escrito solicitando se nombre a la ciudadana ZOELY SULBARÁN como experta contable en la causa. Siendo que en fecha 31 de mayo de 2007, el apoderado judicial de la contribuyente, abogado R.R. se opuso a dicha solicitud en virtud de que para el momento en que fue celebrado el acto de nombramiento de expertos, la representación de la parte demandada (Contraloría Municipal de Maracaibo) no asistió, ocasionando como consecuencia la preclusividad de tal nombramiento, conforme lo consagrado en el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil.

   Al respecto, el Tribunal observa que conforme el Capítulo VI del Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 452, una vez “admitida la prueba, el Juez fijará una hora del segundo día siguiente para proceder al nombramiento de expertos”, por lo cual el legislador fijó un lapso preclusivo a efectos de nombrar a los expertos en la causa.

   De esta manera, se evidencia de la resolución de admisión de pruebas emitida por este Tribunal en fecha 24 de mayo de 2005, que este Juzgador estableció el nombramiento de los expertos para el 2do día hábil siguiente (28/05/2007) a las once de la mañana (11:00am); en consecuencia, observándose que la solicitud de nombramiento de expertos por parte de la Contraloría Municipal de Maracaibo fue efectuada a la una y treinta minutos de la tarde (1:30pm), el Tribunal estima que la misma es improcedente por cuanto el lapso previsto para ello había precluído. Así se decide.

   Consideraciones para Decidir.

   En virtud de los planteamientos realizados por las partes, la controversia se circunscribe a establecer si efectivamente la mencionada empresa puede ser considerada como sujeto susceptible de ser gravada por el impuesto sobre patente de industria y comercio, hoy impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, consagrado en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Patentes de Industria, Comercio, de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia publicada en Gaceta Municipal No. 219 de fecha 30 de noviembre de 1998 y la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia publicada en Gaceta Municipal No. 072 de fecha 02 de enero de 2004, vigente ratione temporis.

   Ahora bien, antes de entrar a considerar los alegatos planteados por las partes, este Tribunal considera necesario analizar las características del impuesto sobre patente de industria y comercio (ahora impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar), y al respecto observa:

   Este impuesto es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptibles de ser vinculadas con el territorio de un Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales conducen a la existencia de un establecimiento permanente.

   La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del referido impuesto, está conformada por los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A tales efectos, se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular reciba el sujeto pasivo por el ejercicio de la actividad económica que explota en la jurisdicción del ente local.

   En tal sentido, la doctrina en general caracteriza este tributo como un impuesto real, periódico y territorial, entendiendo por real, la circunstancia que para su cuantificación se toma en cuenta sólo la actividad que los sujetos pasivos ejercen habitualmente, sin atender a las condiciones subjetivas de los contribuyentes para la fijación de la base imponible ni de la alícuota.

   Asimismo, es un tributo periódico por existir una alícuota constante relacionada con la actividad cumplida durante el tiempo señalado en la ordenanza respectiva, proyectada sobre el monto de ingresos de un período determinado, por lo que se le considera un impuesto anual, sin que ello obste que las ordenanzas de los diferentes municipios prevean períodos de pagos menores a ese lapso.

   Finalmente, es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del aludido tributo, debe existir una conexión entre el territorio del municipio exactor y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo. (Vid. Sentencia No. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L.).

   Aplicando las consideraciones antes expresadas, este Tribunal entra a pronunciarse sobre las denuncias efectuadas por los apoderados judiciales de la empresa PAVCO DE VENEZUELA S.A., al indicar la improcedencia de la pretensión de la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia respecto a la atribución de ingresos brutos generados en otra jurisdicción municipal a la Municipalidad de Maracaibo, basada en las presuntas “ventas” llevadas a cabo por ésta dentro del Municipio Maracaibo.

   A tal efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 dispone en su artículo 168 que la autonomía de los Municipios comprende no sólo la elección de sus autoridades y la gestión de las materias de su competencia, sino la creación, recaudación e inversión de sus ingresos; así mismo nuestra Carta Magna en su artículo 179 ha establecido que los municipios pueden establecer sus propios tributos, tomando en cuenta las limitaciones y prohibiciones dispuestas en el artículo 183 eiusdem, garantizándose así la autosuficiencia económica de los entes locales.

   En este sentido, según lo dispone la norma constitucional antes referida, los ingresos tributarios que pueden percibir estos entes político-territoriales, son los siguientes:

   Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

   (...)

   2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

   3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

   (...)

   6. Los demás que determine la Ley

   (Destacado de la Sala).

   En este orden de ideas, resulta relevante señalar que respecto al alcance de la autonomía municipal, que la Corte Suprema de Justicia en Pleno, por sentencia de fecha 13 de noviembre de 1989, caso: H.C.C., decidió lo siguiente:

   (…) La Constitución confiere autonomía normativa limitada a las Municipalidades, entendida ella no como el poder soberano de darse su propia ley y disponer de su existencia, que sólo le corresponde a la República de Venezuela, sino como el poder derivado de las disposiciones constitucionales de dictar normas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general, en las materias de su competencia local, incluso con respecto a aquellas que son de la reserva legal; circunstancia ésta que ha dado lugar a que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal haya otorgado carácter de "leyes locales" a las ordenanzas municipales. En cuanto al valor normativo de esas fuentes de derecho emanadas de los Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional, supuestos en los cuales se da una relación de competencia, mientras que en otros deben subordinarse a las leyes nacionales y estadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquía normativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitucional.

   La Constitución atribuye autonomía financiera y tributaria a los Municipios dentro de los parámetros estrictamente señalados en su artículo 31, con las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 18, 34 y 136 del mismo texto constitucional, derivadas de las competencias del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de las entidades locales. No obstante, la Constitución sujeta a la Ley nacional y a las leyes estadales, el aporte que reciben las Municipalidades, por intermedio de los Estados, del Poder Nacional, al cual se denomina Situado Constitucional. Por lo que respecta a los límites de la autonomía tributaria municipal, su ejercicio debe supeditarse a los principios de la legislación reglamentaria de las garantías constitucionales, que corresponden al Poder Nacional, ya que la legalidad tributaria es una garantía ligada al surgimiento mismo del Estado de Derecho.

   (Sic).

   Ahora bien, se tiene que la contribuyente PAVCO DE VENEZUELA S.A, planteó que la Contraloría Municipal de Maracaibo pretende pecharla bajo el impuesto a las Actividades Económicas por presuntas ventas dentro del municipio, siendo que la misma arguye poseer sólo una Oficina Administrativa en el Municipio Maracaibo (en la que no se efectúan ventas), puesto que su establecimiento principal en el que se efectúan las ventas se encuentra en el Estado Miranda.

   A tal respecto, el Tribunal considera pertinente advertir con relación a las actividades de industria y comercio; que la primera se considera de índole transformadora y la segunda de intermediación de lo transformado; es decir, la actividad industrial se refiere al hecho de transformar elementos primarios para obtener un producto final, y la actividad comercial se limita a la simple intermediación en el tráfico de mercaderías (bienes y servicios).

   Ahora bien, esta diferenciación entre una actividad y otra debe ser analizada en el ámbito del tributo municipal, tomando en cuenta que quien fabrica se tiene que valer necesariamente de operaciones comerciales como la venta, para convertir el producto de su industria en bienes de valores de cambio que le permitan continuar el giro de su empresa. Esta actividad complementaria es la que establece la base imponible para el cálculo del impuesto a pagar.

   Es en este contexto que se ha admitido pacíficamente que el contribuyente que fabrica y vende sus productos en un mismo municipio, debe ser gravado con una alícuota industrial.

   Por otra parte, cuando el mismo contribuyente industrial realiza su actividad comercial accesoria (venta o distribución) sobrepasando los límites territoriales del Municipio en el que está ubicada la sede de su industria, los diversos municipios en los que ejerce el mercadeo le han venido aplicando una alícuota comercial idéntica a la que corresponde al simple intermediario de mercaderías, que, por lo general, se encuentran descritos en los clasificadores de actividades de las respectivas ordenanzas municipales que establecen el impuesto sobre patente de industria y comercio, lo cual se traduce en una individualización de ambas actividades ejercidas, forzosamente, por un mismo sujeto.

   Sin embargo, conforme criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a pesar de estar tales actividades diferenciadas entre sí, a efectos económicos y contables se encuentran relacionadas, ya que la actividad industrial debe indefectiblemente valerse de operaciones comerciales, con el objeto de obtener dinero u otros valores de cambio que permitan continuar el giro productivo de la empresa, sin que ello implique la desnaturalización de la labor industrial. En efecto, la base de cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio que debe pagar el contribuyente atiende precisamente a los ingresos brutos obtenidos de la venta de sus productos. (Vid. Sentencia No. 00775 de fecha 03-06-2009, caso: Industrias Diana C.A.)

   Ahora bien, observa el Tribunal que la representación de la recurrente planteó que PAVCO DE VENEZUELA S.A. no ejerce la actividad comercial dentro del Municipio Maracaibo por cuanto el establecimiento que tiene dentro del referido municipio es sólo una oficina administrativa en la que no se efectúa ventas ni pagos, por lo tanto no genera ingresos brutos en la referida jurisdicción; y que su impuesto lo declara en el Municipio Urdaneta del Estado Miranda que es donde tiene la planta de fabricación y venta.

   Señala igualmente la recurrente que para los años 2001 y 2002 tenía un establecimiento en el Municipio Maracaibo ubicado en el sector las Tarabas, avenida No. 15 con calle 60-B, Centro Comercial Silmar, con licencia de patente No. 2000813463, en el que ejercía actividades comerciales hasta el día 30 de septiembre de 2002 fecha en la que afirma cesaron las funciones en dicho local y se trasladaron al Centro Comercial Ferre Mall, (también en el Municipio Maracaibo) en donde sólo ejercían labores administrativas.

   Por su parte la representación de la Contraloría Municipal de Maracaibo manifestó que durante el procedimiento de fiscalización realizado a la recurrente, se constató que la misma solicitó la cesación de funciones a partir del 30 de septiembre de 2002 por ante la Sección de Industria y Comercio de la Alcaldía de Maracaibo, siendo aprobada por la referida oficina en fecha 28 de octubre de 2002, situación que arguye se vio contradicha con los hechos verificados por los auditores intervinientes en el procedimiento administrativo al haber comprobado mediante información suministrada por la administración del condominio Centro Comercial Ferre Mall que la recurrente realiza su actividad comercial en el local PA-B-16 del ya identificado Centro Comercial desde el año 2002 y siendo que la recurrente funcionó hasta el mes de octubre del 2002 en el sector las Tarabas, avenida 15 con calle 60-B-C.C. S.L. 1 No. 15-50 PB, concluyó que “no hubo cesación de funciones”, sino un cambio de domicilio sin notificar oportunamente a la Administración Tributaria.

   En relación a lo anterior se hace necesario traer a colación el criterio que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al establecimiento permanente. En tal sentido, la referida sala en sentencia No. 2706 de fecha 09 de octubre de 2003, caso: SHELL INTERNATIONALE PETROLEUM MAATSCHAPPIJ B.V. señaló:

   Como ha tenido ocasión de resaltar la doctrina y la jurisprudencia, en ciertas ocasiones es imprescindible tomar un elemento que logre limitar la vocación tributaria de una determinada entidad político-territorial. En el caso del comercio, por ejemplo, es sumamente difícil determinar, y por ello fiscalizar, el lugar de la realización efectiva de una venta, por lo que se ha optado por recurrir a la figura del establecimiento permanente, la cual suple ese problema y hace imputar la operación al sitio en el que exista una sede física, con independencia de que sea realmente el lugar de la transacción.

   De esta manera, el establecimiento permanente es imprescindible (y por ello fue todo un hallazgo del que no se desprende el Derecho Tributario) sólo a los efectos de la actividad comercial, debido a la dificultad de precisión del lugar de las ventas, pues no debe olvidarse que el Derecho Civil enseña que esos negocios jurídicos se perfeccionan con el recíproco consentimiento, el cual bien puede darse entre ausentes. Por ello, el Derecho Tributario se rige, en estos aspectos, por principios propios, alejados del Derecho Común: el establecimiento permanente, como lugar al que se atribuye jurídicamente una venta, sirve para evitar que muchos Municipios (o Estados, en el caso del Derecho Internacional) se asignen la operación, creando el fenómeno de la múltiple imposición

   En este sentido, se tiene que un establecimiento permanente se conforma por una sede física donde el sujeto realice la actividad económica bien sea industrial, comercial, de servicios o de índole similar.

   Ahora bien, conforme a lo anterior el Tribunal observa de autos que la contribuyente promovió prueba de experticia contable con el objeto de determinar los ingresos brutos percibidos por ésta durante los ejercicios fiscalizados. A tal respecto, dicha experticia fue realizada por los licenciados Z.L., ÁNGEL BOSCÁN y GABRIEL HARDING, quienes en el informe pericial relacionan los recaudos presentados por la parte recurrente, tales como: Registros, Libros de comprobantes y otros documentos administrativos correspondientes a los períodos sometidos a experticia.

   Como resultado de ello, en relación a la metodología utilizada por la contribuyente para llevar a cabo su contabilidad, los expertos manifestaron haber comprobado que la recurrente llevaba su contabilidad de acuerdo a los principios de contabilidad de aceptación general.

   Por otra parte en relación al monto de los ingresos brutos generados por la recurrente durante los períodos sujetos a fiscalización, los expertos determinaron que:

   1. Para el año 2001, la recurrente declaró la cantidad de Bs. 840.846.088,00, siendo que luego del análisis efectuado determinaron que el monto de los ingresos brutos en el año 2001 ascendió a Bs. 853.785.059,24, lo cual generó una diferencia de Bs. 12.938.971,24, la cual afirmaron haberse originado de “ventas exentas” declaradas en el impuesto al valor agregado para dicho ejercicio fiscal.

   2. Para el año 2002, la contribuyente declaró la cantidad de Bs. 630.079.611,00, y que luego del análisis efectuado a los documentos contables determinaron que el monto de ingresos brutos para el año 2002 ascendió a Bs. 627.086.412,14, reflejándose una diferencia de Bs. 2.993.198,86, respecto de las cuales afirmaron haber constatado que se derivaban de las devoluciones de los meses octubre y noviembre del referido año.

   3. Para los ejercicios correspondientes a los años 2003 y 2004, de los registros contables de la empresa constataron que no se desprendía actividad comercial alguna, señalando corresponderse con la información suministrada en las declaraciones de “ventas e ingresos u operaciones” hechas a la Alcaldía del Municipio Maracaibo.

   Ahora bien, en relación a los ingresos brutos percibidos por las ventas realizadas durante los períodos sujetos a fiscalización a cada una de las Municipalidades en cuya jurisdicción se ubicaban los respectivos establecimientos comerciales de la recurrente (en el caso de autos dentro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia), los expertos designados en la presente causa afirmaron haber constatado que a partir de octubre de 2002 la sucursal de Maracaibo dejó de tener actividad comercial en la región.

   De esta manera, respecto al dictamen pericial que antecede y conforme el artículo 1427 del Código Civil el cual señala que “los Jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello” y tomando en cuenta el carácter asesor de la experticia practicada, este Tribunal aprecia dicha prueba con las salvedades y consideraciones que se efectúen en el cuerpo de este fallo. Así se declara.

   Por su parte, la Contraloría Municipal de Maracaibo promovió prueba de informes a fin de que el condominio del Centro Comercial Ferre Mall indicara si la recurrente posee un local comercial alquilado o propio en dicho establecimiento. Al respecto el condominio del Centro Comercial señaló que la contribuyente ha tenido alquilado un local comercial en dicha propiedad desde el 01 de octubre de 2002.

   Así mismo la referida entidad contralora solicitó informar a un grupo de empresas domiciliadas en el Municipio Maracaibo (respecto de las cuales la recurrente tiene relaciones comerciales) con la finalidad de que consignaran a actas copia de una serie de facturas emitidas por PAVCO DE VENEZUELA S.A., (identificadas en los folios 1358-1360) como constancia de que la recurrente ejerce la actividad comercial dentro del referido municipio. Al respecto, se observa que las empresas RAMIRO MARACAIBO C.A., CONYMECA e IWOSA consignaron copia de las facturas emitidas por la recurrente respecto de las cuales se puede evidenciar que el domicilio de las referidas sociedades se encuentra en el Municipio Maracaibo, así mismo se constató que en cada una de las facturas consignadas existe un número relativo a la identificación del pedido y un ítem destinado a la identificación del transporte a utilizar para trasladar la mercancía al destino establecido por las partes interesadas.

   De igual forma, se observa de actas que en fecha 25 de junio de 2007 la abogada R.M. en carácter de representante judicial de la sociedad mercantil FERRETERÍA BERNARDO MORILLO C.A, indicó que tras haber sido intimada por este Tribunal a la presentación de la orden de compra No. 0002201 de fecha 30 de agosto de 2005, manifestando su imposibilidad por cuanto el procedimiento empleado por la empresa según el cual se manejan los pedidos y las cancelaciones de facturas de compra es a través de un sistema informático el cual emite una orden de compra reflejando un número de orden con su respectiva fecha, la cual es entregada al proveedor para que proceda a despachar y facturar y una vez entregada la mercancía en los almacenes de cada sociedad, tal orden de compra desaparece tanto física como electrónicamente, preservándose sólo la factura definitiva respectiva.

   Ahora bien, conforme lo consagrado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, aplicable supletoriamente a la materia tributaria, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; aun cuando la controversia se fundamenta en un hecho negativo, corresponde al actor, de conformidad con las reglas generales que rigen la carga de la prueba, promover las conducentes a su demostración. En consecuencia, este órgano jurisdiccional considera que las pruebas evacuadas en el presente caso no demuestran suficientemente el planteamiento de la recurrente relativo al no ejercicio de la actividad comercial dentro del Municipio Maracaibo.

   En consecuencia, desde el punto de vista tributario, al analizar las pruebas consignadas al expediente, este Tribunal considera que la recurrente no hizo prueba suficiente para desvirtuar el fundamento de los actos administrativos impugnados en cuanto al ejercicio del comercio dentro del Municipio Maracaibo, pues no hizo prueba sobre en qué consiste esa actividad administrativa no susceptible de imposición, por lo que la oficina administrativa como la recurrente la identifica, se tiene como establecimiento permanente mediante el cual se ejerce la actividad de comercio. Así se decide.

   Ahora bien, en relación a la base imponible a tomar en cuenta para la determinación y liquidación del referido impuesto, la Ordenanza sobre licencia e impuesto a las actividades económicas comerciales, industriales, de servicio y de índole similar en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en Gaceta Municipal No. 072 de fecha 02 de enero de 2004 establece:

   Art. 10. La base imponible que se tomará en cuenta para la determinación y liquidación del impuesto previsto en la presente ordenanza, serán los ingresos brutos originados por el ejercicio de las actividades que se refieren los artículos 1 y 3 que se ejerzan o se consideren ejercidas en jurisdicción del Municipio Maracaibo.

   Parágrafo Primero. Se entiende por ingresos brutos, todos los ingresos, proventos, caudales que de manera regular u ordinaria, reciban los contribuyentes de este impuesto por alguno de los hechos constitutivos de las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio o de índole similar a que se dediquen, siempre que su origen no implique la obligación de restituirlos o devolverlos a las personas o a terceros de las que los hayan inicialmente recibido o que se trate de un préstamo”.

   De la disposición transcrita se infiere que la base imponible que debe tomarse para la declaración del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar), en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, son los ingresos brutos originados por la contribuyente.

   Ahora bien, la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 17 de febrero de 1987 (caso: D.C.d.V., C.A.), estableció lo siguiente:

   (…) 3. La posibilidad de que una empresa sea gravada por la patente de industria y comercio en el Distrito donde desarrolla su actividad industrial y asimismo sea gravada en jurisdicción desde donde vende sus productos ha sido objeto de repetidas decisiones de la Sala en las cuales se ha sostenido el criterio que se transcribe a continuación: (…) Así, pues, se puede ser contribuyente de este impuesto, bien porque se explote una industria, o bien porque se ejerza el comercio, sin que obste legalmente a ello, la circunstancia eventual, jurídicamente intrascendente, aun cuando técnicamente pueda ser criticable, de que en uno u otro caso la base de cálculo del impuesto sea la misma, vrg. Las ventas (…).

   En este orden de ideas, la Corte considera que, si, como expresamente lo afirma el representante de la recurrente, `ésta se dedica a la fabricación de telas en distintas variedades´, y , a este fin, tiene instalada su fábrica de productos en la ciudad de Maracay, con sus distintos husos, hilanderías, telares, tipo de acabado y estampado y maquinaria inherente, utilizando alrededor de mil quinientos trabajadores, es obvio que allí explota o ejerce su industria y por tanto, que a tal título, -de industrial-, es contribuyente del Distrito Girardot del Estado Aragua: entre sus rentas municipales, el ordinal primero del artículo séptimo de su respectiva ordenanza señal, `el impuesto sobre el ejercicio en el Distrito de las diferentes industrias.

   Luego, si conforme al numeral 65 del artículo 8° ejusdem, cuya infracción precisamente se denuncia, la base de cálculo del impuesto que grava aquellas industrias entre las cuales está la que el recurrente ejerce, son las ventas, es intrascendente, a los fines fiscales, cuál o cuáles sean los lugares en que se efectúen tales ventas.

   Y, a la inversa, si como también lo afirma la recurrente y lo habían determinado ya las autoridades fiscales municipales del Distrito Federal, `la empresa tiene además en Caracas, sus Oficinas Principales de Administración y Ventas, así como un depósito desde donde se efectúa la distribución de las mercancías vendidas en esta jurisdicción, y no lógicamente las efectuadas en otras jurisdicciones. En síntesis, la recurrente es contribuyente en Maracay por la industria que allí ejerce y la base de cálculo de impuesto que lo grava son las ventas, independientemente de donde se efectúe. En cambio, es contribuyente en Caracas, por el comercio que ejerce acá y la base del impuesto que lo grava son también las ventas, pero sólo las efectuadas también acá (ver sentencia del 15 de marzo de 1967 en Gaceta Forense N° 55, página 165 al 1668).

   (…) Si una misma persona tiene una fábrica de cualquier clase de artículos en algunos de los Estados o Territorios Federales y un negocio donde vende los mismos en el Distrito Sucre, no puede obtener aquí una patente como industrial sino como comerciante, atendiendo al carácter de las actividades a que se dedica (…).

   Pero si, como lo expresa su apoderado judicial, WYANDOTTE DE VENEZUELA, C.A., es una industria nacional dedicada a la fabricación y manufactura y venta de detergentes industriales, que tiene en Tejerías su sede industrial, y posee en el Distrito Sucre un establecimiento dedicado a la venta de productos nacionales, es lógico que las autoridades del Distrito Sucre del Estado Miranda, no le reconozcan en su jurisdicción otra condición que la de comerciante y se niegue a aplicar la tarifa que pretende la empresa alegando su condición de industria nacional.

   (…) En base a las consideraciones que anteceden, considera la Sala que cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industria, a través de establecimientos, agencias o sucursales ubicadas en esas otras jurisdicciones, la tarifa que deben aplicarle los Concejos Municipales en la patente de industria y comercio es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio, ya que si bien es verdad que, desde el punto de vista económico, la actividad que se desarrolla en ese distrito no es industrial sino comercial, no es menos cierto que la uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias se impone por mandato de lo establecido en el artículo 18 -ordinal 3°- de la Constitución, aplicable a los municipio por efecto de lo establecido en el artículo 34 de la misma (…)

   .

   De acuerdo con este criterio, la Sala concluyó que pese a la coexistencia de dos actividades distintas (industrial y comercial) llevadas a cabo por el mismo contribuyente en diferentes entes político territoriales, ambas deberían recibir el mismo tratamiento fiscal, vale decir gravárseles en los diferentes municipios bajo la calificación de actividad industrial, tomando la misma base de cálculo, es decir, en el Municipio asiento de la fábrica, por la totalidad de las ventas independientemente de donde las efectúe, y en el municipio donde ejerce el comercio por las ventas allí realizadas, por así disponerlo el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, la prenombrada Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00775 de fecha 03 de junio de 2009, caso: INDUSTRIAS DIANA, C.A. reiteró el criterio sostenido en sentencia No. 00649 de fecha 20 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A, cuyas consideraciones en torno al tratamiento fiscal procedente, son las siguientes:

   (…) Con base en el escenario antes planteado y a los fines de acordar el tratamiento fiscal aplicable en estos casos, la Sala considera que la solución atiende a que el municipio en el cual se comercializan los productos deduzca o impute del gravamen que pretenda exigir conforme a su alícuota comercial, el monto del impuesto que corresponda pagar al contribuyente por razón de la industria en el municipio donde ésta se encuentre ubicada.

   Sobre este orden de ideas, a manera ilustrativa y referencial, a pesar de no ser aplicable al presente asunto en razón de su vigencia temporal, esta Alzada considera oportuno traer a colación el mecanismo empleado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.421 de fecha 21 de abril de 2006 (cuya última reforma se encuentra contenida en la Gaceta Oficial No. 39.163, del 22 de abril de 2009), haciendo uso de las facultades de coordinación y armonización tributaria previstas en el artículo 156, numeral 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente en su artículo 218, al disponer lo siguiente:

   ‘Artículo 218.- Cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas.

   Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue.

   Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial.

   Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. En el caso de servicios que sean totalmente ejecutados en una jurisdicción diferente a aquéllas, en la cual el prestador tenga el establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede de administración; al Municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario fijado en función de criterios con los servicios prestados por el Municipio a ese establecimiento permanente. En el caso de servicios contratados con personas naturales, se considerarán prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios.’ (Destacado de la Sala).

   En atención a lo señalado supra y visto que la contribuyente Corporación Inlaca, C.A., tiene su planta de producción en el Municipio V.d.E.C. lo que demuestra una conexión territorial de su actividad industrial con el mencionado ente local, esta Sala considera procedente el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la respectiva alícuota industrial, por los ingresos brutos obtenidos por la distribución de sus productos, aun cuando éstos sean distribuidos a través de uno o varios establecimientos permanentes ubicados en otros municipios distintos al Municipio V.d.E.C., debiendo imputarse el importe generado por esta actividad, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente en los entes municipales que sirvan de sede a los mencionados establecimientos. Así se declara.

   .

   El criterio contenido en la sentencia transcrita confiere al contribuyente el derecho de acreditarse en cada municipio donde realiza el comercio, el monto del impuesto pagado en la localidad donde ejerce la industria, calculado en proporción a los bienes vendidos y al impuesto pagado en aquéllos.

   El mecanismo que adoptó de la jurisprudencia el legislador nacional, aplicando el posteriormente vigente artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal corrigió una posible doble o múltiple imposición, permitiendo la deducción, en el municipio donde realiza el comercio, de lo pagado en el municipio donde produce, por lo que al verificarse esos supuestos en este caso, vale decir, que la sociedad mercantil Industrias Diana, C.A. tiene asentada su manufactura en el Municipio V.d.E.C., y comercializa sus productos en otros municipios, resulta procedente en el caso de autos. Dicho dispositivo establece el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la alícuota industrial fijada en la ordenanza del municipio que le sirve de asiento a su fábrica, tomando como base los ingresos brutos obtenidos por “las actividades comerciales [realizadas] a través de sus agencias de ventas situadas en las ciudades de Valencia, Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Táchira y Oriente del país”, debiendo imputarse el impuesto pagado por la actividad industrial, calculado en proporción a los bienes vendidos en ellos, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente a los municipios donde están ubicadas las sedes de dichas agencias de ventas.

   Concluye esta Sala que dichas actividades deberán gravarse en los diferentes Municipios, conforme a la siguiente regla:

   A- Respecto de la actividad industrial, se gravará en el municipio de origen, asiento de la industria, la totalidad de las ventas independientemente de donde se efectúen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 30 de septiembre de 1993, redactada en iguales términos que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del mismo Municipio de fecha 23 de agosto de 2000.

   2. Respecto de la actividad comercial, se gravará en los municipios donde comercialice el producto, por las ventas allí realizadas, de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deduciendo la cantidad pagada por la actividad industrial en proporción a dichas ventas. Así se determina”.

   En razón de lo anterior, el Tribunal observa en cuanto a la solución que dio el legislador de la actual Ley Orgánica del Poder Público Municipal a los contribuyentes industriales que vendan los bienes producidos en otros municipios, que dicho cuerpo normativo lo que hizo fue regular lo que la jurisprudencia venía aplicando conforme a los principios básicos de la tributación. El referido artículo 218 refleja las tendencias jurisprudenciales citadas en párrafos anteriores, otorgando además a la contribuyente el derecho a deducir del impuesto a pagar a los municipios donde ejerce el comercio lo pagado en el municipio donde tiene instalada su industria.

   En efecto, cada municipio otorga un permiso para ejercer actividades económicas dentro de su territorio; lógicamente, un industrial instalado en la ciudad de Cúa del Municipio Urdaneta del Estado Miranda deberá estar gravado en ese municipio con la alícuota industrial; no obstante, al obtener la licencia para ejercer el comercio en otros municipios donde pretenda vender sus productos será gravado en ellos con la actividad autorizada (que es la comercial), en virtud de la potestad que tiene cada ente político territorial de exigir el impuesto, según el clasificador contenido en su ordenanza.

   Tal como se ha expuesto en párrafos anteriores, antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de acuerdo a la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala, la base imponible que se ha venido tomando para el cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio en el municipio sede de la industria, son las ventas, “siendo intrascendente, cuál o cuales sean los lugares en que se efectúen tales ventas”, -caso: D.C.d.V., C.A.. por lo que no puede pretender la contribuyente, evadir la carga tributaria que genera el nacimiento del hecho imponible (actividad comercial realizada en el Municipio Maracaibo).

   Por las razones anteriormente expuestas considera este Tribunal que en el caso de autos, la contribuyente se encuentra en la obligación de cancelar al Municipio Maracaibo la alícuota correspondiente por la comercialización de sus productos realizada dentro del municipio, sin perjuicio del derecho que tiene la contribuyente de deducir en el municipio donde efectúe la venta (en este caso Maracaibo), una proporción de la alícuota industrial pagada en su sede del Estado Miranda. Así se declara.

   En este sentido, siendo que PAVCO DE VENEZUELA S.A., ejerce una actividad lucrativa en el Municipio Maracaibo, existiendo un aprovechamiento del mercado al igual que un contribuyente residente, el Tribunal acoge la liquidación efectuada por la Contraloría Municipal de Maracaibo, devenida tanto de las facturas, como las declaraciones presentadas por la recurrente ante la Administración Tributaria Municipal, para los períodos 2001, 2002, 2003 y 2004, y no desvirtuadas en el proceso y en consecuencia, ordena a la recurrente cancelar la cantidad de Bs. 143.963.375,34 hoy Bs.F. 143.963,38 que adeuda por diferencia de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar para los períodos comprendidos entre los años 2001-2004. Así se declara.

   Resumen

   Por las consideraciones que anteceden el Tribunal declarará sin lugar el presente recurso en virtud de que la contribuyente no logró demostrar su carácter de no contribuyente del impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar ante el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. En consecuencia, se confirman los actos administrativos contenidos en el Acta de Reparo No. No. 05-CR-2006 de fecha 17 de agosto de 2005 y en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. CM-DC-020-2006 de fecha 06 de septiembre de 2006 emanada de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   Dispositivo.

   Por las razones expuestas, en el Recurso Contencioso Tributario con solicitud de suspensión de efectos, seguido por PAVCO DE VENEZUELA S.A., bajo el expediente No. 662-06; este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR la solicitud de suspensión de efectos planteada por la representación de la contribuyente.

2. - SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente PAVCO DE VENEZUELA S.A., en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. CM-DC-020-2006 de fecha 06 de septiembre de 2006 emanada de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y en consecuencia:

   1. Se confirma la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. CM-DC-020-2006 de fecha 06 de septiembre de 2006 emanada de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual confirma el Acta de Reparo No. No. 05-CR-2006 de fecha 17 de agosto de 2005.

   2. Se ordena a la contribuyente cancelar la cantidad de Bs. 143.963,38 (a valor actual) que por diferencia de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar para los períodos comprendidos entre los años 2001-2004 le adeuda a la Contraloría Municipal de Maracaibo del Estado Zulia.

   3. Se condena en costas a la recurrente y de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario se fijan las mismas en un tres por ciento (3%) del monto del Recurso.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B.L.S.T.,

   Abg. M.I.A.

   En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente No. 662-06, bajo el No. _______-2009.-

   La Secretaria Temporal

   Abg. M.I.A.

   RLB/dcz.-