Decisión nº D03-01 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 5 de Marzo de 2008

Caracas; 5 de Marzo de 2.008

197º y 148º

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2182-08

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

REPRESENTANTE FISCAL: Dra. M.F.A.

Dr. P.S. SALEMI C.

(36º Ministerio Público)

VÍCTIMA: ENTE DE ASISTENCIA TÉCNICA Y PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, AsoVic/ASISTENCIA

IMPUTADOS: J.A.M.

N.A.M.

DEFENSA: E.A. TORREALBA

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio E.A. TORREALBA, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 124.553, quien actúa en su carácter de Apoderado Judicial de quien ostenta la condición de víctima en la presente causa, es decir, el ENTE DE ASISTENCIA TÉCNICA Y PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, AsoVic/ASISTENCIA, siendo su Director Administrativo el ciudadano J.D.K.L., titular de la cédula de identidad número 6.274.811, incoado en contra de la decisión emanada del Juzgado trigésimo sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de Diciembre del año 2.007, específicamente en lo atinente a la declaratoria de INADMISIBILIDAD DE LA SOLICITUD DE ALLANAMIENTO de las oficinas pertenecientes a los ciudadanos J.A.M. y N.A.M., requerida como parte de las diligencias de investigación planteadas en el pedimento de A.J. presentado por el recurrente.

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado en ejercicio E.A. TORREALBA, actuando en su carácter de defensor; argumenta en su escrito lo siguiente:

…Quien suscribe ELVIS A TORREALBA, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 9.417.015 e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 124.553, actuando en su carácter acreditado en autos, ocurro ante usted con la finalidad de APELAR PARCIALMENTE la decisión del 18 de diciembre de 2007, con efecto para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; mediante la cual este juzgado declaró inadmisible mi solicitud de A.J., en cuanto al allanamiento y localización de bienes, que fueron sujetos activos del delito.

La presente acción no afecta en lo absoluto parte de la decisión apelada parcialmente, en lo que se refiere a la localización de personas

DE LOS MOTIVOS DEL EJERCICIO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cierto es que el artículo 210 del Código Procesal Penal establece que el allanamiento debe ser solicitado directamente por el órgano policial con previa autorización del Ministerio Público; pero no es menos cierto que el Ministerio Público no es sujeto procesal y por ello no participa en el proceso de acusación privada. De allí viene, que muy mal puede el acusador privado impulsar su solicitud ante el Ministerio Público y sobrepasar la autoridad del Juez de Control.

Para seguir en este orden de ideas, es forzoso establecer que mis representados en este caso, en consecuencia de la decisión injusta y no ajustadas a las normas de nuestro Código Penal adjetivo, fueron privados del ejercicio legítimo de la defensa consagrados por los artículos 402 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a la ley y decidido con lugar por la Corte de Apelaciones. Es justicia que espero en Caracas, a los nueve (9) días del mes de enero de 2008…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2007, mediante la cual se declara INADMISIBLE, de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud de la práctica de allanamiento:

…Habiéndose recibido en fecha 08 de octubre de 2007, por vía de distribución, escrito suscrito por el profesional del derecho E.T., actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Ente de Asistencia Técnica y Protección de Víctimas, AsoVic/ASISTENCIA, mediante el cual conforme a lo establecido en el artículo 402 del texto adjetivo penal solicita A.J., señalando en el mismo entre otros que los delitos por los cuales pretende acusar son VIOLACIÓN DE DOMICILIO y PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO, previstos y sancionados en los artículos 183 y 270, ambos del Código Penal Vigente, dejando sentado de igual forma, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que sustentan tal pretensión; este Tribunal una vez revisada la referida solicitud, observa que cumple con la formalidad y los requisitos establecidos en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se ADMITE la misma en lo referente a que se averigüen las direcciones de habitación de los ciudadanos J.A.M. y N.A.M., titulares de las cédulas de identidad Nº E-81.510.456 y 4.901.214, respectivamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 403 del Cuerpo adjetivo Penal. En consecuencia, se ordena a la Fiscalía del Ministerio Público, a quien corresponda conocer de la presente causa, la práctica de la diligencia encomendada por A.J.. En tal sentido, líbrese BOLETA DE NOTIFICACIÓN al solicitante participándole lo conducente y, ofíciese a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a efectos de que se designe un Fiscal del proceso que conozca de la presente solicitud. En lo referente a que se ordene el allanamiento de las oficinas del ciudadano J.A.M., ubicadas en las instalaciones distinguidas como Oficinas 2B, piso 2, de la Torre Provincial, situada en la Avenida Venezuela, Urbanización El Rosal, Municipio Libertador del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 210 y 212 eiusdem, este Juzgado la declara INADMISIBLE, de conformidad con lo establecido en el artículo 284 Ibidem, en virtud de que la solicitud de la práctica de allanamiento ante un Juez en Funciones de Control es una potestad del Ministerio Público, o en sus efectos, de los órganos policiales de investigaciones penales, previa autorización de la Fiscalía, tal y como lo prevé el ya mencionado artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase.-…

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Dra. M.F.A. y el Dr. P.S.S.C., actuando en este acto con el carácter de representantes de la Fiscalía trigésima segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la que recayó la obligación de cumplir con las diligencias de investigación ordenadas por la Instancia Judicial, actuando dentro de su competencia; indican en su escrito, en el que proceden a contestar los alegatos esgrimidos por el recurrente, entre otras cosas:

…Quienes suscriben, M.F.A. y P.S.S.C., actuando en este acto con el carácter de Fiscal Trigésimo Segundo y Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo (…) estando dentro de la oportunidad legal establecida en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal para dar contestación al Recurso de Apelación de Autos, interpuesto en fecha 09 de Enero de 2008, contra la decisión emanada del Juez de Control Nº 36 de este Circuito Judicial Penal en fecha 18 de Diciembre de 2007, en la cual declaro (sic) inadmisible la solicitud de orden de allanamiento a través de un A.J., recurso interpuesto por el Abogado ELVIA (sic) TORREALBA, quien actúa como Apoderada Judicial del Ente de Asistencia Técnica y Protección de Víctimas, ASOVICTIMA, plenamente identificado en las actas que conforman las causas antes señalada, tenemos a bien hacerlo de la siguiente manera:

PUNTO ÚNICO

Es necesario destacar que el presente caso, estamos en presencia de los delitos que solo (sic) deben ser impulsados a instancia de parte privada, como lo establece nuestra normal pena (sic) adjetiva, los cuales a continuación se señalan: “Artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal. Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las asociaciones que nacen de los delitos que la ley establece como instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado con este Código (…)

Es claro el artículo invocado, ya que se refiere a los delitos privados, los cuales sólo pueden ser perseguidos mediante acusación privada (querella acusatoria) de la víctima.

Igualmente señala el artículo 400 eiusdem “Procedencia. No podrá procederse al juicio respecto de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Titulo.”

Se evidencia que existe una prohibición expresa para que el Ministerio Público ejerza la acción que nace de dichos delitos y sólo tendrá intervención a través de un A.J. solicitado por el órgano jurisdiccional el cual se limitara (sic) a evacuar las diligencias señaladas en dicho Auxilio y nada mas (sic).

Es justicia en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil ocho (2008)…

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MOTIVACIÓN

Conforme puede leerse en el escrito respectivo a la interposición del recurso, que da lugar a esta revisión por parte de la Alzada, los alegatos de esta parte consisten en admitir primeramente lo dispuesto en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al trámite allí dispuesto, sin embargo a su vez, señala que el Ministerio Público, no ostenta la condición de parte en los procesos penales incoados en virtud de Acusación Privada, lo que sostiene le impide a la parte agraviada, tramitar la solicitud de allanamiento planteada, ante esa instancia, por lo que asevera la decisión que busca invalidar es injusta y no se ajusta a las disposiciones legales adjetivas penales, lo que le causa perjuicio a quien representa, ya que le violenta su derecho a la defensa, según se entiende al no haberse acatado lo establecido en el Artículo 402 eiusdem.

Ante el conflicto planteado, es bien conveniente citar lo contemplado en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos o intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (resaltado y subrayado de esta Sala).

Los parámetros enunciados antes, como características del servicio público que debe brindar el Poder Judicial, deben ser entendidos en concordancia con lo previsto en el Artículo 2 constitucional, como parte de los valores preponderantes para el Estado venezolano, a ser amparados en todo momento, lo que C.B. analiza en su obra cuyo título es “La Constitución y el P.P.” (2.002, editorial Livrosca, pp. XX y XXI), y expone:

En cuanto a los valores, se asume como regla general, impulsar a un Estado conciliado con la democracia, la justicia, la ética, la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad social, estos serían postulados que han de estar presentes en la gestión diaria de la función pública, en la legislatura y en la actuación de la jurisdicción, no importa que muchas veces estos llamados valores hayan servido para justificar cualquier cantidad de historias, algunas muy desdichadas. Empero, la llave de interpretación está en la conexidad entre esas palabras gallardas y la meta que aparece inscrita en el texto a favor del desarrollo humano y la elevación de la calidad de vida de los habitantes de este país.

En cuanto a la legalidad se proclama que la Constitución es la norma suprema y por lo tanto, es el fundamento o base del ordenamiento jurídico. Ello implica que la concepción de los valores se ha de percibir en el campo normativo y en especial, en la legislación que se formule a partir de la vigencia constitucional

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Por lo que debe resaltarse que el Código Orgánico Procesal Penal, fue aprobado bajo la vigencia de la anterior Constitución y que obedece a una concepción de Estado, con una orientación predominantemente liberal, más que social, lo cual debe tenerse presente al momento de interpretar las normas contenidas en ese cuerpo normativo, de rango inferior, adecuándolo a las nuevas pautas que conducen el funcionamiento del mismo, sobre todo al verificarse que si bien ese texto legal adjetivo penal, ha sufrido reformas posteriores a la aprobación de la vigente carta constitucional, no han cambiado todas sus estructuras ni disposiciones.

Así también es importante pensar en la relevancia que tienen los derechos humanos, en el texto constitucional, y su protección, que para el autor cuya obra se citara anteriormente, tiene que ser comprendida de manera integral por cuanto

La otra vertiente escogida por el hado constitucional se inscribe en los derechos humanos. Derechos humanos que siempre alientan un futuro esperanzador, al exponerse con realce frente a las inconsecuencias propias del poder. Por ello, la magnificencia ha de entenderse en todo el recorrido de la Constitución, por lo que no basta mirar de un solo lado –como otro criterio paradigmático a propósito del perspectivismo- sin trasladar cada concepto que se emite en el preámbulo constitucional. De modo que cuando se piense y así se hace, entregar poderes a un solo ente –por más legitimado que pueda ser- hay que recapacitar y asegurarse que la gestión sustituidora no sea para crear vacíos y contra-discursos, lo cual supone la brecha entre la realidad (en cuanto a lo que se hace), práctica (con motivo de lo que se ejecuta) y los fundamentos declarados en la propuesta constituyente (ideología que se supone impulsada

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Es entonces necesario tomar en cuenta, que está expresamente previsto en el texto constitucional en el Artículo 19, la progresividad, interdependencia, indivisibilidad e irrenunciabilidad de los derechos humanos, estableciendo además el principio de igualdad de las personas ante la ley, determinándose que su contenido será dirigido a garantizar las condiciones jurídicas y administrativas para que ese valor rector, sea realmente efectivo, enunciando la norma constitucional número 253, que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos, aunque el único ente autorizado para brindar ese servicio público, es el Poder Judicial, conformado por los integrantes del Sistema de Justicia, que son el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia y los abogados o abogadas que están autorizados para el ejercicio de esa profesión.

En consecuencia, ante el monopolio que el Estado asume, de la función de administrar justicia y recaída en el Poder Judicial, el ciudadano víctima de un hecho, catalogado como punible, cuya prosecución judicial se inicia solamente cuando él personalmente, incoa la acción penal, tiene obligatoriamente que acudir al Órgano Jurisdiccional para lograr la resolución del conflicto generado, con las garantías que la regulación legal le provee, pues es la única vía con la que cuenta para lograr sea sancionado penalmente, el autor responsable de ello, situación ésta que merece mucha atención por las implicaciones que tiene, o que debe ser comprendido deben asumirse.

En lo que respecta a la prosecución del proceso, cuya acción sólo puede ser incoada por la parte agraviada, se evidencia que si bien la normativa no es muy detallada en cuanto al señalamiento de todas las pautas a seguir, como en el supuesto de autos, puesto que al leer lo previsto en el Título VII del ordenamiento adjetivo penal, se constata no hay mención expresa que limite o determine con precisión cuáles diligencias de investigación pueden ser requeridas a través del pedimento de A.J. y cuál sería la vía para, tramitar la autorización del ingreso de la autoridad policial a determinados lugares con el fín de recabar la información que se requiere para sustentar el acto procesal que compete a la víctima, en aras de fundamentar válidamente la acción penal que pretenda incoar.

Aunque pretender que las normas legales sean tan detalladas ya se conoce, resulta improcedente, en consecuencia de ello y del sentido de la norma legal expresada en el Artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, se confirma que el procedimiento para obtenerla es éste, por cuanto se prevé inclusive se recaben elementos de convicción al llevar a cabo las diligencias de investigación, que ordene el Juzgado en Función de Control, una vez admitido el A.J. pedido.

Aparte debe hacerse referencia también, a la norma legal que regula el ejercicio de este derecho, pues la naturaleza de este proceso y el tipo de conflicto que genera la intervención del aparato punitivo del Estado, forman parte de todo lo que implica su instauración y la manera como deben ser entendidas las disposiciones legales que están previstas para su tramitación; por lo que contemplada como está, esta figura del A.J., el fin que se busca lograr, constituye el núcleo o quid, de interpretación de los mandatos legales contenidos en los Artículos 402 y 403 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispuestos como están en el espacio normativo referido directamente al proceso a seguir en virtud de la interposición de una Acusación Privada, deben ser comprendidos de preponderante aplicación en estos casos y no, como lo estimó el Juez A quo al invocar en su dictamen lo dispuesto en los Artículos 210 y 212 eiusdem.

Puesto que de acuerdo a lo dispuesto en la norma constitucional y en criterio de esta Alzada, todos estos imperativos deben ser interpretados ajustados a las garantías de legalidad, acceso a la justicia, responsabilidad, igualdad, transparencia, debido proceso, eficiencia y rapidez, porque es la norma suprema que orienta todo el sistema, incluyendo por supuesto y cabe insistir, sobre todo el de justicia penal, pues la manera como está desarrollada la protección de los derechos humanos en el orden constitucional, revela y así se destaca en la obra consultada, una disposición de corte naturalista y que conduce al reconocimiento de todo derecho, aun cuando no se encuentre legalmente expresado que proceda tal protección, añadiendo la influencia que esta concepción abierta, progresiva, irrenunciable de tales derechos fundamentales tiene sobre la interpretación de las normas legales y las situaciones que en concreto se planteen, advirtiendo

Mucho más en aquellos supuestos en que algunos se dedican a hacer una burda exégesis del aspecto estrictamente especializado de la ley, sin importar el entorno. En consecuencia, en un panorama como el que insinúa esta negatividad habrá que pensar –tal como se postula en el capítulo que así lo registra- en llenar de contenido y materialidad a los principios y derechos que se declaren protegidos. Incidir positivamente en los mecanismos que van a servir de garantías para acortar la brecha entre realidad, práctica y fundamentos destacados como primarios, bien sea constitucionales, supra-constitucionales o difusos (no estatuidos)

(pág. XXXI).

Es así, como al examinarse el sentido de la protección que una norma legal procesal ampara y la institución o figura procesal de la cual se trate, debe tenerse presente además que el tratamiento de las situaciones jurídicas no puede hacerse en forma desigual, a lo que hace referencia este autor y explica

En todo momento destacan los privilegios a favor de unos antes que a otros y en materia de justicia, este mal se extiende, pues no es igual el tratamiento de los juicios para los que ostentan recursos personales y económicos al de aquellos que carecen de estos medios. Por otro lado, las facultades discrecionales que son correlativas a algún tipo de actividad pública, tienen que ser alineadas con las propuestas del trato igual. En razón de esa discrecionalidad, mucho de la excepción se cuela y ello promueve y causa estragos al principio rector. Incluso, en materia judicial, las apreciaciones del juzgador han de ser conducidas con estos mismos criterios, pues esta actividad está sujeta a las exigencias de los principios, dando lugar a una interpretación restrictiva de la función realizada por el juez, como ejecutor del derecho

(pág. 86).

En ese sentido Cafferata Nores, referido en la obra antes citada al pie de la misma página, sostiene

(…) no pueden generarse favoritismos en el trato procesal proveniente del ejercicio del poder, de la riqueza o del prestigio; pero tampoco pueden ser motivo para aplicaciones severas, no acuerdan más derechos, pero tampoco autorizan menos

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Un ejemplo de estas interpretaciones, es la dada por O.A.G. en el texto de su autoría “El Debido Proceso” (2.004, Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 41-44), quien al explicar sus consideraciones acerca de ello, da su opinión sobre los efectos o implicaciones, que la postura de ampliar en extremo la letra de la ley, puede tener en el funcionamiento de la administración de justicia, convirtiéndose en obstáculos para su obtención en forma efectiva y eficaz, señalando

Ello ocurre cuando las garantías se exacerban sin control ni dirección oportuna, provocando con el máximo de seguridades la peor de las crisis judiciales. Sucede así cuando el acceso irrestricto admite pretensiones estériles, abusivas, maliciosas o fraudulentas, o cuando se pretende aprovechar dolosamente la gratuidad de la justicia, o al exigir sin necesidad la asistencia letrada oficial, o generar una amplitud de pretensiones ambivalentes o ambiguas entre sí, etcétera. … omissis… Por tanto, la garantía exige que el litigante sea oído con las formalidades legales y no dependa del número de instancias que las leyes procesales establezcan según la naturaleza de las causas… omissis… A veces se concreta que el derecho constitucional de defensa en juicio requiere, para su normal ejercicio, que las pretensiones de la parte sean debidamente exteriorizadas en tiempo oportuno, para que su contraria no sólo pueda formular las objeciones y réplicas al respecto, sino también para que se puedan ofrecer las pruebas que considere necesarias para desvirtuar las conclusiones de su adversaria, e impide que uno de los litigantes goce de mayores oportunidades de ser oído y de aportar pruebas…

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Lo que hace, remitir este discurso a lo previsto en el Artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla

Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados…

Estando esta norma legal contenida en el Título Preliminar del texto adjetivo penal, denominado Principios y Garantías Procesales, definidos por la doctrina como los principios rectores del proceso penal, de allí que su contenido tiene mucha trascendencia sobre el resto de este ordenamiento, es por ello que, estas disposiciones tienen que comprenderse atendiendo a lo dispuesto en tales parámetros orientadores, además es un método bien conocido para el análisis de las normas legales, ubicarse en el espacio legal normativo en el que se encuentran dispuestas las mismas, vale decir, sí son especiales al respecto del instituto procesal que regulen destinadas, específicamente en el capítulo referente, o generales en la materia de la que se trate, en los títulos correspondientes.

Es por lo que, bien procede precisar además que los Artículos 210 y 212 eiusdem, disponen un requisito que sólo puede ser asumido, con respecto a ese tipo de proceso, toda vez que como lo alegara el recurrente, el Ministerio Público no ostenta condición de parte en las causas que se siguen en virtud de la instancia agraviada exclusivamente, siendo éste un aspecto bien importante a tener en cuenta por el Juzgador, cuando se analizan las normas legales que rigen la actuación de los órganos de la administración de justicia, en cuanto a las facultades y potestades que la ley les confiere, en los distintos tipos de procedimiento.

Pues, si bien es cierto que rige el modelo acusatorio, la parte agraviada en este caso, es sobre quien recae entonces la potestad de impulsar lo que corresponde y del contenido del Artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende otra opción para obtener la información pertinente, que acudir ante el Juzgado en Función de Control a esos fines, asumiendo no se impone otra condición que no sean las expresadas en el texto legal aplicable, de la misma manera en el Artículo 403 eiusdem, se establece la verificación que debe hacer el Órgano Jurisdiccional, acerca de lo solicitado y su procedencia, aparte, la orden a emitir hacia el Ministerio Público, consiste en que se lleven a cabo las diligencias de investigación autorizadas por la Instancia Judicial, sin que pueda deducirse exista otra vía para lograrlo, siendo ésta la vía jurídica legalmente prevista en estos procesos, teniendo presente como ya se dijo, las implicaciones de su ejercicio.

Por cuanto, al tratarse de la acción ejercida por la parte agraviada, sin duda que le compete al Órgano Jurisdiccional, constatar primeramente que con la realización de esos actos de investigación no se vayan a producir situaciones violatorias de derechos fundamentales, que podrían causar un perjuicio irreparable, tomando en cuenta el buen nombre de las personas y la dignidad de los seres humanos, tal afectación debe pasar previamente por el control del tutor de la protección de tales derechos con la autoridad que reside en el Poder Judicial y no, en otro de los integrantes del sistema judicial, porque en estos casos como bien lo manifiesta la representación de la víctima, el Ministerio Público no actúa como parte, sino como auxiliar del aparato de justicia y no otro sentido, tiene la asignación que corresponde a lo señalado en esos mandatos legales, por lo que mal podría asumirse que la víctima tiene que depender de su arbitrio, cuando aparte, de la rapidez en la consecución de esos datos, depende el éxito de su pretensión.

Comprendiéndose de este modo, que esta es una norma específica en lo que al trámite de este tipo de proceso se refiere y aparte, entonces igualmente se deduce, que el examen de los requisitos para la procedencia de las diligencias requeridas, le corresponde al Juzgador y en modo alguno, al Ministerio Público, porque ello podría permitir muchas desviaciones, atendiendo los conflictos que se presentan entre las partes, cuando de la comisión de un acto delictivo se trata y las afectaciones que traen consigo aparejadas.

Distinto es lo previsto en los dispositivos número 210 y 212 de ese ordenamiento legal, dispuesto como está para los procesos seguidos de oficio, que no es el supuesto de autos, en los que efectivamente el Ministerio Público tiene atribuida por la norma la condición de parte y la obligación para hacerlo, de manera equilibrada e imparcial, en la medida en que la realidad del proceso, pueda asumirse de ese modo.

El análisis jurídico que se hace de la norma legal, en el proceso penal, no se rige solamente por los mandatos de la lógica formal, sino también por la evaluación de los hechos y el valor justicia en la aplicación del derecho, de modo que así también ha sido admitido por la doctrina, señalando I.M.C. y Carl Cohen al respecto, en su obra titulada “Introducción a la Lógica” (2.001, Editorial Limusa, S. A., pp. 596-606) que:

El establecimiento de los hechos es un objetivo principal de los tribunales, pero las circunstancias en un juicio requieren que sean protegidos algunos de los involucrados en él. La Corte no es un laboratorio científico que explote recursos no humanos, sino un foro en el cual se involucra la voluntad de los seres humanos. La justicia en este proceso es de la mayor importancia y esto nos explica que los principios de justicia impongan límites a los procesos inductivos

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Concluyéndose entonces que la víctima agraviada por la comisión de un delito sólo perseguible, previa su interposición de la acción penal respectiva, que requiera obtener datos o elementos de convicción respecto a ello, que considera necesarios para el sostenimiento de la misma y la demostración de la verdad de los hechos, que alega han ocurrido en su perjuicio, cuenta para lograrlo, con la figura del A.J., de la manera como está prevista su tramitación en los Artículos 402 y 403 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que esta es la vía jurídica expresamente dispuesta para ello, asimismo, se incluye que dentro de las diligencias que puede pedir la víctima, en estos procesos, sean autorizadas por el Juzgado en Función de Control, la posibilidad de recabar elementos de convicción, de allí que éste sea un recurso que se le concede, para el mejor ejercicio de su derecho al acceso a la Instancia Judicial, para que intervenga en el conflicto, que en sede penal, le compete resolver y así alcanzar una tutela judicial efectiva, dentro de lo que es el debido proceso y a la defensa de sus intereses, por la parte afectada.

Argumentó la defensa, que al no acordar la autorización el Juez en Función de Control, que conoció de la petición de A.J. hecha por el recurrente, específicamente al negar el allanamiento de las oficinas indicadas, atendiendo a lo dispuesto en los Artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, le violentó su derecho a la defensa, impidiéndole hacer uso de las vías legalmente contempladas para obtener la información necesaria, en aras del esclarecimiento del hecho delictivo, por cuya comisión incoa la acción penal como corresponde, que no son otras que las dispuestas en las disposiciones legales números 402 y 403 del texto adjetivo penal vigente.

En relación con este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, máxima instancia judicial a nivel nacional, ha determinado en sentencia dictada en fecha 15/03/2.000, caso Agropecuaria Los Tres Rebeldes, C. A., lo siguiente

Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la via procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legitimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oido en el juicio, se producira indefension y la violacion de la garantia de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes

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Así tenemos, pues que la vía jurídica que tiene la víctima en este tipo de procedimientos, para lograr se recaben los elementos de convicción que considera necesarios para la demostración de su tesis acusatoria, es el A.J., debiendo así tramitarlas para que la Instancia Judicial, previa verificación de la procedencia de las actividades que se plantean se ameritan en aras del fin perseguido, ordene al Ministerio Público las lleve a cabo, correspondiéndole entonces al Órgano Jurisdiccional el examen de su procedencia, lo que remite indudablemente a los requisitos de necesidad, utilidad y pertinencia, conforme a las indicaciones dispuestas en los Artículos 402 y 403 eiusdem, es decir, que se enuncie detalladamente lo ocurrido con la mención de todos sus aspectos, con lo que el Juez, podrá verificar sí se trata de la comisión de un delito cuya persecución sólo proceda a instancia de parte agraviada, por otra parte, examinará igualmente su procedencia, o lo que bien puede considerarse, lo atinente a la presunción de un buen derecho y del peligro de pérdida de la cosa o de la evidencia delictiva, conocidos en doctrina como fomus bonis iuris y el perículum in mora.

En consecuencia, al imponérsele a la víctima en este tipo de procesos, por medio de la recurrida, que acuda a otra vía como es la dispuesta en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que aparte que no es la expresa y precisamente establecida para lograr recabar los elementos de convicción que requiere para el sostenimiento de la acción penal incoada, le genera mayor retardo y obstáculos en su tramitación, ya que entonces tendría que acudir a la Fiscalía del Ministerio Público previamente, para que luego sea esta instancia la que plantee ante el Órgano Jurisdiccional lo conducente, de allí la aseveración que antes se hiciera sobre sus implicaciones, todo lo cual incide negativamente en el goce efectivo e inmediato de su derecho a defender los intereses que le asisten en el proceso incoado, y de ser oído por la autoridad competente acorde a las normas legales que rigen este procedimiento utilizando la vía jurídica prevista en la ley para ello, que sólo cuando no esté prevista solución alguna en el articulado referido a ello, es cuando puede acudirse a las disposiciones que regulan el procedimiento ordinario, siendo estas las pautas a seguirse para que pueda ser tenido como un proceso debido, que se sigue con eficiencia, rapidez, transparencia, responsabilidad, sin reposiciones inútiles, a través del procedimiento sencillo que la misma normativa aplicable al tipo de procedimiento especial de que se trata, prevé para ello (Arts. 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Arts. 402 y 403 del Código Orgánico Procesal Penal).

Es así como, esta Alzada, actuando con sustento en la razón, la ley y el sentido de justicia, llega a la conclusión que la decisión impugnada, le violenta el ejercicio del derecho a la defensa a la víctima (acusador privado), de utilizar la vía jurídica que la ley prevé para lograr, de la manera como lo dispone la normativa sea autorizada por la Instancia Judicial, se realice la diligencia de investigación planteada, a través del A.J. solicitado, a los fines de lograr el ingreso a los lugares donde se afirma pueden ser recabados los elementos de convicción que requiere por considerar son necesarios para la defensa de sus intereses en este proceso, en consecuencia en lo atinente al punto especifico objeto del recurso, resulta violatoria del derecho al debido proceso y por ende a la tutela judicial efectiva, como se explicó anteriormente, según se comprende de lo estatuido en los Artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es así como entonces al estimar que el recurrente tiene razón en la denuncia que hiciera, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio E.A. TORREALBA, quien actúa como apoderado judicial de quien ostenta el carácter de víctima en este proceso, es decir, el ENTE DE ASISTENCIA TÉCNICA Y PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, AsoVic/ASISTENCIA, siendo su Director Administrativo el ciudadano J.D.K.L., titular de la cédula de identidad número 6.274.811, incoado en contra de la decisión emanada del Juzgado trigésimo sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitida en fecha 18 de Diciembre del año 2.007, específicamente en lo que respecta a la declaratoria de INADMISIBILIDAD DE LA SOLICITUD DE ALLANAMIENTO de las oficinas pertenecientes a los ciudadanos J.A.M. y N.A.M., requerida como parte de las diligencias de investigación planteadas en el pedimento de A.J. presentado por el recurrente, y visto, que tal dispositivo judicial le impide a la víctima el goce efectivo de su derecho de hacer uso de la vía jurídica expresamente dispuesta en la ley aplicable, para recabar los elementos de convicción que amerita para el sostenimiento de su acción penal, en defensa de sus intereses, acorde del análisis de los supuestos fácticos y jurídicos que correspondían según se prevé en los Artículos 402 y 403 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo entonces declararse Revocado el dictamen, objeto de la impugnación ejercida, puesto que le afecta su derecho a la defensa a esta parte, según lo ha determinado inclusive la máxima instancia judicial a nivel nacional al constituir la aplicación de lo previsto en los Artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, una interpretación no acorde con el tipo de proceso que se trata y los intereses en conflicto, consistiendo un error improcedendo, lo que requiere la rectificación del acto judicial por parte del mismo emisor, pero acatando las consideraciones explanadas en esta decisión, producto de la revisión que hiciera la alzada, por ello así se declara, y se ordena al juzgado A quo, proceda a hacer una nueva revisión de este Asunto, atendiendo a la naturaleza del proceso que se trata y en torno a la protección de la garantía constitucional, dispuesta en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto que se pronuncie en cuanto a la procedencia del allanamiento que ha sido solicitado, atendiendo a lo previsto en los Artículos 402 y 403 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que emite esta Sala acorde a lo establecido en el Artículo 450 del texto legal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, actuando con la Autoridad que la Ley le confiere, emite la siguiente decisión: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio E.A. TORREALBA, quien actúa como apoderado judicial de quien ostenta el carácter de víctima en este proceso, es decir, el ENTE DE ASISTENCIA TÉCNICA Y PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, AsoVic/ASISTENCIA, siendo su Director Administrativo el ciudadano J.D.K.L., titular de la cédula de identidad número 6.274.811, incoado en contra de la decisión emanada del Juzgado trigésimo sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitida en fecha 18 de Diciembre del año 2.007, específicamente en lo que respecta a la declaratoria de INADMISIBILIDAD DE LA SOLICITUD DE ALLANAMIENTO de las oficinas pertenecientes a los ciudadanos J.A.M. y N.A.M., requerida como parte de las diligencias de investigación planteadas en el pedimento de A.J. presentado por el recurrente, con el objeto de que se pronuncie en cuanto a la procedencia del allanamiento que ha sido solicitado, atendiendo a lo previsto en los Artículos 402 y 403 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando Revocado el dictamen, objeto de la impugnación ejercida, puesto que le afecta su derecho a la defensa a esta parte, según lo ha determinado inclusive la máxima instancia judicial a nivel nacional, por ello así se declara, y se ordena al juzgado A quo, proceda a hacer una nueva revisión de este Asunto, atendiendo a la naturaleza del proceso que se trata y en torno a la protección de la garantía constitucional, dispuesta en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decisión que emite esta Sala acorde a lo establecido en el Artículo 450 del texto adjetivo penal vigente.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMUDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY B. DRA. C.A. CHACÍN M.

Ponente

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10-Aa-2182-08

ARB/ALBB/CACM/cms