Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 25 de Junio de 2007

Corresponde a esta superioridad conocer del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 20 de marzo de 2006 por la apoderada judicial de la co-demandada AFIANZADORA MERCANTIL, C.A, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2005 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de bolívares incoada por el ciudadano J.P.H.B. en contra de la recurrente y del ciudadano J.A.U.C., quienes quedaron condenados a pagar al accionante las siguientes cantidades y conceptos: A) Bs. 18.000.000,00, por concepto del saldo insoluto sobre el financiamiento contenido en el contrato accionado; B) Bs. 192.000,00 mensuales, por concepto de intereses compensatorios, generados desde el 13 de septiembre de 2001 hasta la fecha en que quede definitivamente firme la decisión; C) Los intereses moratorios calculados a la rata del tres por ciento (3%) mensual, que se sigan causando hasta la fecha en que quede definitivamente firme dicha decisión, para lo cual acordó una experticia complementaria del fallo, con el propósito de determinar tales intereses compensatorios y moratorios.

Por auto de fecha 24 de marzo de 2006, el a quo oyó en ambos efectos el referido medio recursivo y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial a los fines correspondientes, que una vez cumplido con el trámite de ley, en fecha 28 de marzo de 2006 asignó a esta superioridad el conocimiento y decisión de la presente causa, constando en los autos que en fecha 30 de marzo de 2006 se le dio entrada al expediente y se fijó oportunidad para la presentación por las partes de los informes y observaciones en alzada, conforme a lo previsto en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad de informes, esto es, el día de despacho 09 de mayo de 2006, la representación judicial de la parte actora consignó escrito constante de nueve (09) folios útiles, arguyendo lo siguiente: 1) Que el presente procedimiento intimatorio de cobro de bolívares deviene de un contrato de préstamo de dinero suscrito entre las partes mediante documento autenticado, en el que se evidencia que el accionado recibió de manos del demandante la cantidad de Bs.19.200.000,00 parte en dinero efectivo y parte mediante cheque de gerencia. Que se acordó que tal cantidad generaría intereses compensatorios calculados al uno por ciento (1%) mensual, por seis meses contados a partir del 13 de septiembre de 2001, equivalentes a la suma de Bs. 192.000,00 mensuales, período en el cual el deudor se obligaría a devolver el capital dado en préstamo y sus intereses compensatorios. Que en el caso de que ninguna de las partes contratantes manifestara su voluntad de no renovar dicho contrato, este se renovaría automáticamente. 2) Que para garantizar la obligación suscrita, el codemandado J.A.U.C. ofreció mediante documento autenticado fianza de fiel cumplimiento avalada por la empresa AFIANZADORA MERCANTIL, C.A., también demandada, cumpliendo de esta forma con lo previsto en la cláusula tercera del contrato. Asimismo, se estableció que el lapso de duración de dicha fianza sería de un año (01) contado a partir de la autenticación del contrato previamente suscrito, “…la cual subsistía para el momento de introducir la demanda, o sea, para el diecinueve (19) de julio de 2.002…”. Que el plazo conferido para el cumplimiento de la obligación se encontraba vencido y que el codemandado J.A.U.C. sólo había pagado una sola de las cuotas pactadas. 3) Que la intención del ciudadano J.A.U.C., era no cumplir con la obligación contraída y en el presente caso es evidente que el defensor ad-litem que le fuera designado, le fue imposible desvirtuar el cumplimiento de la misma, por no tener elementos probatorios y sólo se limitó a negar, rechazar y contradecir genéricamente la demanda, no existiendo dentro del proceso pruebas que desvirtúen la existencia de sus obligaciones de pago. Que la empresa co-accionada se limitó únicamente a ratificar los alegatos explanados en su oposición al decreto intimatorio, lo que hace evidente que el mencionado ciudadano se comprometió para garantizar el préstamo otorgado a constituir fianza de fiel cumplimiento y fue él quien obtuvo y adquirió la fianza, además de pagar la prima correspondiente. Que en la cláusula cuarta del contrato se estableció que el prestamista tendrá el derecho de dar por vencido los plazos concedidos exigiendo el inmediato cumplimiento de la obligación contraída por el prestatario y, en consecuencia, pedir la ejecución de la garantía acordada, así como también se estableció que el prestatario exoneraba al prestamista de la obligación de notificar, participar e informar la mora eventual en que este incurriese. No obstante lo anterior, de conformidad con el principio de comunidad de la prueba, la única prueba aportada por la empresa co-demandada fue el contrato de préstamo de dinero suscrito con el ciudadano J.A.U.C., autenticado por ante la Notaría Trigésima del Municipio Libertador, bajo el No. 16, Tomo 112 de los libros respectivos que la parte actora aportó, el cual no fue impugnado o desconocido por los demandados. 4) Que el ciudadano J.A.U.C. se constituyó en obligado principal con ocasión al préstamo otorgado bajo las condiciones y estipulaciones convenidas en el mismo, por lo que debió devolver dicha cantidad de dinero en los términos y condiciones acordadas, teniendo el accionante el derecho de ejercer las acciones pertinentes a los fines de lograr el cumplimiento de la obligación contraída o, en su defecto, ir en contra del fiador principal, que no sólo se obligó personalmente en caso de incumplimiento, sino que por el mismo contrato que no fue impugnado, constituyó fianza de fiel cumplimiento, autenticado en la misma fecha en que se suscribió el contrato de préstamo de dinero, que igualmente no fue objeto de impugnación por los demandados, los cuales pretenden evadir su responsabilidad como fiadores solidarios. 5) Solicitó la declaratoria sin lugar del medio recursivo ejercido por la co-demandada AFIANZADORA MERCANTIL, C.A.

Lo propio hizo la representación judicial de la parte co-demandada AFIANZADORA MERCANTIL C.A, que mediante escrito de Informes expuso en los siguientes términos: 1) Que fundamentaba su apelación en los vicios, contradicciones y falta de motivación evidentes en la decisión recurrida, tomando en cuenta que el contrato de fianza es un contrato accesorio y no obsta para que sea considerado legalmente como todos los contratos, sean éstos principales, aleatorios, etc., sin que ello modifique su razón de ser, por lo –a su decir- le son aplicadas todas las normas inherentes a los contratos de conformidad con los artículos 1.160, 1.167 y 1.830 del Código Civil. Por tanto, pueden las partes renunciar o hacer valer las normas sustantivas a conveniencia de los contratos suscritos. 2) Que encontrándose las demás obligaciones contenidas en las Condiciones Generales del Contrato de Fianza que el acreedor aceptó y sin embargo no cumplió, lo que implica que no solo no renunció a lo previsto en al artículo 1.815 eiusdem, sino que conforme a lo establecido en las referidas Condiciones Generales del Contrato de Fianza, se obligó al aceptar el acreedor como causal de no pago, en el caso de que no solamente no se hiciera por escrito, sino que este debía hacerlo dentro del plazo de cinco (05) días hábiles. 3) La recurrida analiza erróneamente el contenido del artículo 1.185 del Código Civil, como si en el contrato de fianza se hubiera omitido la no renuncia, pero en el presente caso no se renunció y si se estableció para exigir el cumplimiento de la obligación contraída, por lo que se obligó el acreedor aceptante. Que se estableció en el artículo XVII de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza, que para que diera lugar como lo a.l.r.e.l. forma siguiente: “…Tal omisión o retardo puede dar lugar a una reclamación por ejemplo, daños y perjuicios, pero nunca acarrear la exoneración a un fiador solidario de las responsabilidades que le atañen...”. Al respecto, indicó la actora que aunque igualmente se previno la reclamación de daños y perjuicios, la misma se origina como consecuencia de lo dispuesto en el Artículo VI del Contrato de Condiciones Generales del Contrato de Fianza que es del tenor siguiente: “… En caso de cualquier ejecución de “La Fianza” “La Compañía…” tendría el derecho a exigir la presentación de todas las pruebas que considere necesarias para realizar las verificaciones y comprobaciones del caso, así como examinar todos los libros y/o documentos que tengan relación con la obligación, el contrato principal, o la materia que lo motiva y “El Acreedor” se obligaba a proporcionárselas, sin dilación. 4) Solicitó sea declarada con lugar la apelación ejercida y sin lugar la demanda incoada en contra de su representada.

Solo la parte actora hizo uso de su derecho de presentar en fecha 18 de mayo de 2006 escrito de Observaciones a los Informes de su contraparte, luego de lo cual esta superioridad dictó en fecha 22 de mayo de ese mismo año un auto en virtud del cual se advirtió la entrada de la causa al estado de sentencia. Lapso éste que fue diferido por 30 días calendarios siguientes al auto fechado 21 de julio de 2006, que así lo acordó, quedando de esta manera agotada la sustanciación de la presente causa según el procedimiento de segunda instancia para sentencias definitivas.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda que por cobro de bolívares y por vía de intimación incoara el apoderado judicial del ciudadano J.P.H.B. en fecha 19 de julio de 2002, explanado los siguientes alegatos: 1) Que el demandante suscribió con el ciudadano J.A.U.C., un contrato de préstamo de dinero autenticado el 13 de septiembre de 2001 ante la Notaria Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 16, Tomó 112, de los libros respectivos. Que dicha negociación es de naturaleza civil y del referido documento se evidencia que el codemandado antes señalado recibió del demandante la cantidad de Bs. 19.200.000,00, una parte mediante cheque de gerencia y otra en dinero efectivo en moneda de curso legal. 2) Que se estableció en la cláusula primera que dicha suma generaría intereses compensatorios del 1% mensual durante el lapso de seis (06) meses contados a partir del 13 de septiembre de 2001, de conformidad con la cláusula segunda del contrato, estimados a razón de Bs. 192.000,00 mensuales. Que el codemandado, ciudadano J.A.U.C., en su condición de prestatario y obligado principal de dicho contrato devolvería al demandante la cantidad prestada más los intereses compensatorios estipulados y que el plazo de devolución de seis (06) meses fue acordado seria automáticamente renovable, si ninguna de las partes no manifestare su voluntad de renovarlo al menos con siete (07) días de anticipación al vencimiento natural y bajo condición que para tal oportunidad, el prestatario hubiese pagado los intereses convenidos. 3) Que contractualmente se estipuló que el prestatario devolvería la cantidad dada en préstamo, más los intereses en seis (06) cuotas, de las cuales cinco (05) de ellas serian pagadas por un monto de Bs. 1.200.000,00 mensuales consecutivas, y una sexta cuota por la cantidad de Bs. 14.352.000.00 que comprende el saldo del capital, mas los intereses convenidos en forma acumulada. 4) Que para garantizar la obligación de pago, el prestatario ofreció constituir una fianza de fiel cumplimiento la cual le fue otorgada por la empresa AFIANZADORA MERCANTIL, C.A., mediante documento autenticado el 13 de septiembre de 2001 ante la Notaria Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 33, Tomo 74 de los Libros de autenticaciones, con el fin de responder a la obligación contraída por el codemandado hasta la cantidad de Bs. 24.000.000,00. Este contrato fue presentado ad efectum videndi en original y consignado en fotostato simple para su certificación. Que del contrato de fianza se evidencia que empresa AFIANZADORA MERCANTIL C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación contraída por el ciudadano J.A.U.C., por el lapso de un (01) año, contado a partir de la autenticación del contrato, sin embargo, advirtió que dicha fianza se encontraba vigente al momento de interponerse la demanda. 5) Que vencido el plazo del contrato de préstamo a interés y en razón de que el prestatario codemandado solamente había pagado una (1) sola de las cuotas previstas en la cláusula segunda del referido contrato, esto es, la cuota correspondiente al día 13 de octubre de 2001 por al cantidad de Bs. 1.200.000,00 sin haber realizado ningún otro pago como abono al capital del préstamo concedido por su patrocinado, es por lo que se ve obligado a accionar judicialmente, además de que la codemandada AFIANZADORA MERCANTIL C.A. no se ha responsabilizado por cumplir con el pago contraído por el prestatario codemandado. 6) Fundamentó su demanda en lo previsto en los artículos 1.133, 1.136, 1.159, 1.160, 1.169 del Código Civil, en concordancia con los artículos 640, 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil. 7) Finalmente, pretendió que tanto el obligado principal, codemandado J.A.U.C., como la fiadora solidaria y principal pagadora, codemanda AFIANZADORA MERCANTIL C.A., fuesen condenados a “…devolver…” al demandante las cantidades y conceptos siguientes: A) Bs. 18.000.000,00 por concepto de capital dado en préstamo. B) Bs. 192.000,00 mensuales que corresponden a los intereses compensatorios pactados, acumulados y generados desde el 13 de septiembre de 2001 hasta que se de el cumplimiento total y definitivo a la obligación. C) Los intereses moratorios calculados a la rata del tres por ciento (3%) mensual, “…con elación a los pagos mensuales y al capital correspondiente, que se sigan causando hasta la total cancelación del préstamo otorgado; así como la correspondiente CORRECCIÓN MONETARIA o INDEXACIÓN JUDICIAL la cual pido sea establecida pro fallo complementario de acuerdo al IPC del Área Metropolitana de Caracas, publicado por el Banco Central de Venezuela…”. D) Los costos, costas del proceso, más los honorarios profesionales de abogados ocasionados y calculados prudencialmente en un treinta por ciento (30%) del valor de lo litigado, por Bs. 5.918.400,00. 8) Estimó la cuantía de la demanda en la cantidad Bs. 25.646.400,00.

A los fines de su admisión, la representación judicial de la parte actora mediante diligencia fechada 16 de enero de 2001, consignó los siguientes documentos fundamentales:

• Poder que acredita la representación de su poderdante, autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador el 16 de febrero de 2002, bajo el No. 72, Tomo 13 de los libros respectivos.

• Marcado con la letra “B”, copia del contrato de préstamo autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 13 de septiembre de 2001, bajo el No. 16, Tomo 112 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

• Marcado con la letra “C”, original contentivo del contrato de fianza de fiel cumplimiento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 13 de septiembre de 2001, bajo el No. 33, Tomo 74 de los libros respectivos.

Por auto fechado 06 de noviembre de 2002, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, ordenó la intimación como obligado principal de la parte demandada al ciudadano J.A.U.C., y como fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación contraída por el referido ciudadano, a la sociedad de comercio AFIANZADORA MERCANTIL, C.A, para que apercibidos de ejecución dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su intimación, pagasen o acrediten haber pagados lo siguiente: “…PRIMERO: La suma de DIECIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 18.000.000,oo) por concepto de capital dado en préstamo y que no ha sido cancelado.- SEGUNDO: La suma de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 192.000,oo), por concepto de intereses compensatorios pactados, acumulados y generados desde la fecha que inicio el lapso natural 13 de septiembre de 2001, hasta que se de total y definitivo a la presente obligación.- TERCERO: La suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 4.548.000,oo) por concepto de costas procesales calculadas prudencialmente por este tribunal en un VEINTICINCO POR CIENTO (25%)…”. Asimismo, se le advirtió a la accionada que en caso de no pagar o acreditar dicho pago, o formular oposición, se procedería a la ejecución forzada conforme al artículo 647 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto fechado 05 de marzo de 2003, el Juez Titular del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se avocó al conocimiento de la presente causa.

Iniciados los trámites de intimación y libradas las respectivas boletas en fecha 03 de noviembre de 2003, constan respectivas diligencias suscritas por el funcionario alguacil que las informó fallidas, por lo que en fecha 16 de febrero de 2003 la parte actora solicitó la continuación del trámite mediante la publicación de carteles lo cual fue acordado por auto fechado 26 de febrero de 2004 y consignados sus publicaciones mediante diligencia fechada 14 de mayo de 2004. Tal trámite quedó cumplido según lo previsto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, según constancia secretarial estampada en el expediente en fecha 07 de junio de 2004.

Consta en autos que el presidente de la codemandada AFIANZADORA MERCANTIL C.A., diligenció en fecha 10 de junio de 2004 otorgando poder apud acta, y en vista de la no comparencia en los autos por parte del otro codemandado, el apoderado judicial de la parte actora solicitó en fecha 28 de junio de ese mismo año, la designación de defensor ad litem a la parte no compareciente, lo cual fue acordado mediante auto fechado 07 de julio de 2004 y ratificado por auto de fecha 13 de julio de 2004.

Seguidamente, aparece consignado en fecha 23 de agosto de 2004 escrito suscrito por la apoderada judicial de la parte co-demandada, sociedad mercantil AFIANZADORA MERCANTIL C.A, en virtud de lo cual formuló oposición al decreto intimatorio con fundamento en los siguientes alegatos: 1) Que el derecho alegado por concepto del contrato de fianza, se encuentra incluido entre los casos de negación de la admisión de la demanda, previsto en el ordinal 3° del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil. 2) Admitió haberse constituido ante el acreedor –parte actora- en solidaria y principal pagadora del codemandado afianzado, pero arguyó que la parte actora “…aceptó unas condiciones: ‘CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE FIANZA’, mencionados en el encabezamiento de la Fianza e impresas al dorso del mismo documento…”, siendo que el demandante no acompañó medio de prueba que evidencie el cumplimiento de las diecisiete condiciones allí articuladas. 3) Solicitó de conformidad con lo previsto en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, se dejase sin efecto el decretó de intimación dictado en fecha 06 de noviembre de 2002 en su contra y, en consecuencia, se suspendiese la ejecución forzosa prevista en el artículo 647 eiusdem.

Igualmente en esa misma fecha, el defensor ad litem designado para el codemandado J.A.U.C. consignó escrito en virtud del cual se opuso pura y simplemente al decreto intimatorio dictado.

Encontrándose en lapso para dar contestación a la demanda, compareció en fecha 07 de septiembre de 2004 el defensor judicial designado del co-demandado J.A.U.C. negando, rechazando y contradiciendo la demanda tanto en el derecho invocado como en los hechos alegados por la actora, reservándose la oportunidad legal para probar lo alegado en pro de su defendido.

Asimismo, la codemandada AFIANZADORA MERCANTIL C.A., consignó escrito con tal carácter explanando los siguientes argumentos: 1) Que la demanda no ha debido haber sido admitida, según lo previsto en el ordinal 3° del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, dado que no fueron acompañados los medios de prueba que evidencien el cumplimiento de todas las condiciones generales de la fianza otorgada, tal y como arguyó en su escrito de oposición al decreto intimatorio. 2) Admitió haberse constituido en solidaria y principal pagadora del otro codemandado prestatario de la parte actora. Que no obstante, esa parte actora “…aceptó unas condiciones: “CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE FIANZA”…”, y que éste no acompañó pruebas de haberlas cumplido, por lo que la admisión del procedimiento intimatorio de cobro constituyó una subversión del mismo, por lo que opuso la violación de tales condiciones escritas al dorso de la fianza, ya que el acreedor no le notificó la ocurrencia de los hechos que dieron origen al incumplimiento dentro del plazo de 5 días hábiles siguientes al mismo, según se prevé en el artículo xvii del contrato de fianza. 2) Igualmente, alegó la violación de lo previsto en las Condiciones Generales del referido contrato de fianza, artículo vi, por cuanto la fiadora tenía el derecho de exigir la presentación de todas las pruebas a los fines de verificar y comprobar lo relativo a la obligación principal –si no proviene de usura o si recibió el dinero del préstamo, por ejemplo- en caso de cualquier ejecución de la fianza. 3) Alegó la extinción de la fianza conforme a lo previsto en el artículo 1.836 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la fiadora no ha renunciado al mismo.

Estando la causa abierta ope legis a pruebas, los apoderados judiciales de la parte actora y de la parte codemandada fiadora, procedieron en fecha 04 de octubre de 2004 a consignar sendos escritos de promoción probatoria, cada uno en los siguientes términos:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

• Marcado con la letra “B”, copia simple del contrato de préstamo acompañado al escrito libelar y autenticado el 13 de septiembre de 2001 ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 16, Tomo 112 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

• Marcado con la letra “C”, original contentivo del contrato de fianza de fiel cumplimiento acompañado al escrito libelar y autenticado el 13 de septiembre de 2001 ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 33, Tomo 74 de los libros respectivos.

• Original del contrato de préstamo dinerario autenticado el 13 de septiembre de 2001 ante la Notaria Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 16, Tomo 112 de los libros respectivo, que junto con su escrito probatorio acompañó –cursante del folio 124 al folio 126 del expediente- pretendiendo evidenciar que en ninguna de sus condiciones se exceptúa a la fiadora del cumplimiento de la obligación contraída por el codemandado.

• Original de dos (02) nota de debito y dos (02) vouchers de cheque de gerencia, emitidos por la entidad bancaria Banesco en fecha 13 de septiembre de 2001 –cursantes a los folios 132 y 133 del expediente- pretendiendo evidenciar que el dinero prestado salió de la cuenta personal del demandante prestamista y a favor del codemandado prestatario.

• Prueba de Informes a la institución bancaria Banesco Banco Universal, a los efectos de informar sobre los particulares siguientes: A) Si para la fecha 13 de septiembre de 2001 el ciudadano J.P.H.B. procedió a retirar de su cuenta personal signada con el No. 0162115057 de la agencia Banesco ubicada en Altagracia, a través de dos (02) notas de debito identificadas con los Nos. 1899855 y 189956, respectivamente, la cantidad de siete millones de bolívares (Bs. 7.000.000, 00) y cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), en ese mismo orden. B) Si para la fecha 13 de septiembre de 2001 el referido ciudadano emitió en la agencia Banesco de Altagracia dos (02) cheques de gerencias a favor de J.A.U.C., signados con los Nos. 01625079 y 11625080, por las cantidades arriba indicadas. C) Para que informe la forma como fueron cobrados y quienes cobraron dichos cheques, si por taquilla o por cámara de compensación.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE CO-DEMANDADA AFIANZADORA MERCANTIL, C.A.:

• Con base al principio de la comunidad de la prueba, hizo valer el contrato de fianza de fiel cumplimiento, especialmente el contenido del encabezamiento del mismo, referido a las condiciones generales del contrato de conformidad con los artículos I, VI y XVII.

Estos medios probaticos quedaron admitidos por el juzgado a quo, mediante auto de fecha 25 de octubre de 2004 y luego de concluida la etapa probatoria, solo la parte actora hizo uso de su derecho de presentar informes ante la primera instancia, luego de lo cual aparece publicado en fecha 07 de diciembre de 2005 la sentencia definitiva que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial dictó, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por vía intimatoria y condenando a la parte actora a pagar al demandante las cantidades y conceptos allí motivados.

Ejercido por la parte codemandada fiadora el recurso de apelación en contra de la referida sentencia, y luego de haberse cumplido ante esta superioridad con el trámite procesal de segunda instancia para sentencias definitivas, se entró en la fase decisoria que ahora nos ocupa.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad para emitir el fallo correspondiente, este Tribunal da cumplimiento a ello en base a las siguientes consideraciones:

Fueron deferidas las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 20 de marzo de 2006 por la apoderada judicial de la co-demandada AFIANZADORA MERCANTIL C.A, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2005 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de bolívares y vía intimatoria interpuso el ciudadano J.P.H.B. en contra del ciudadano J.A.U.C. y la sociedad de comercio AFIANZADORA MERCANTIL, C.A., los cuales quedaron condenados a pagar al demandante las siguientes cantidades y conceptos: A) Bs. 18.000.000,oo por concepto del saldo insoluto sobre el financiamiento contenido en el contrato accionado. B) Bs. 192.000,oo mensuales, por concepto de intereses compensatorios causados desde el 13 de septiembre de 2001 hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, calculados de conformidad con el texto contractual. C) Los intereses moratorios calculados a la rata del tres por ciento (3%) mensual que se sigan causando, hasta la fecha en la cual dicha sentencia quede definitivamente firme. D) Ordenó la ejecución de una experticia complementaria al fallo a los fines de determinar el monto por concepto de intereses moratorios y por intereses compensatorios. Esta decisión de instancia quedó fundamentada en lo siguiente:

… Invoca la parte demandante la existencia de una relación contractual, en virtud de un préstamo de dinero efectuado mediante instrumento autenticado, y que fue garantizado a su vez, mediante la constitución de una Fianza de Fiel Cumplimiento, por parte de la empresa Afianzadora Mercantil C.A. Del análisis de las instrumentales traídas a los autos, se observa que anexo al libelo se consignó el original del contrato invocado, el cual fue objeto de valoración por este Tribunal; hechos éstos que resultan suficientes para que este Juzgador considere que ha quedado demostrada, de manera auténtica, la relación contractual que vincula a las partes en litigio. Así se declara.

Con relación a los alegatos de la empresa codemandada, explanados en la contestación de la demanda…

…, el artículo 1.815 del Código Sustantivo Civil previene lo siguiente: …

La referida disposición enuncia que el acreedor debe poner en conocimiento del fiador, la mora del deudor inmediatamente que esto ocurra y conforme a la Jurisprudencia patria, tal aviso tiene por objeto, solamente poner en mora al fiador quien en tal virtud, no se encuentra en mora sino a partir del aviso, y, en consecuencia, no corren los intereses legales contra él mientras no le haya sido dado tal aviso. De manera que, en ningún caso puede la omisión o retardo por parte del acreedor producir la exoneración de las obligaciones del fiador, pues ello sería desnaturalizar el contrato de fianza. Tal omisión o retardo puede dar lugar a una reclamación por ejemplo, por daños y perjuicios; pero nunca acarrear la exoneración a un fiador solidario, de las responsabilidades que le atañen. Asimismo, es importante destacar que las causales de extinción de las obligaciones no pueden presumirse, por cuanto son de derecho estricto y, en consecuencia, son expresas. En el caso del artículo que se analiza, no establece el Legislador tal consecuencia jurídica, esto es, la extinción de la fianza y no puede suplirse mediante interpretación… Consecuentes con todo lo anteriormente expuesto, es obligante para este Tribunal desechar la defensa bajo análisis. Así se establece.

La empresa codemandada alegó la extinción de la Fianza, de conformidad con el artículo 1.836 del Código Civil, por cuanto el citado artículo no fue renunciado. Al respecto, se permite este Juzgador transcribir la referida norma…

…el instrumento contentivo de la Fianza de Fiel Cumplimiento, constituida a favor del crédito accionado,… este Sentenciador establece que no transcurrió el plazo estipulado para la extinción de la Fianza de Fiel Cumplimiento bajo estudio, y así se decide.

Así las cosas y, luego de haberse efectuado una minuciosa revisión a las actas que conforman el presente expediente, no pudo evidenciar este Juzgador, que la parte demandada hubiese aportado, en la secuela del proceso, probanza alguna tendiente a enervar las pretensiones propuestas, y demostrar con ello estar solvente en el pago de las cuotas demandadas como insolutas o, en su caso, probar el hecho extintivo de su obligación. Así se establece.-

Esta falta de pruebas por parte del accionado, son razones por las cuales resulta obligante, a este Órgano Jurisdiccional, declarar que se evidenció y verificó de las actas procesales, el incumplimiento contractual, por parte de los demandados, ciudadano J.A.U.C. y la sociedad de comercio Afianzadora Mercantil, C.A., en el pago de las cuotas reclamadas como insolutas y; en virtud de la anterior declaratoria, debe establecerse que, la presente acción de cobro de bolívares se hace procedente y, en la misma forma, la presente demanda debe prosperar en derecho. Así se decide.-

-De la Corrección Monetaria-

La parte acciónate peticionó …o INDEXACIÓN MONETARIA… Al respecto, quien aquí suscribe, considera prudente hacer referencia a la sentencia de fecha veintinueve (29) de abril de 2.003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Tropi Protección C.A….

…Con relación a los intereses moratorios sobre las sumas demandadas que pretende la accionante; y la indexación judicial sobre dichas cantidades que también fuera solicitada por la actora, se observa:

Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor.

(Omissis)

Así las cosas y con base al criterio jurisprudencial supra señalado, resulta forzoso para este Juzgador, declarar que no pueden prosperar en derecho, en forma conjunta, la petición formulada por la representación judicial actora, relativa al cobro de intereses moratorios e indexación, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, niega la corrección monetaria peticionada. Así se declara.

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Expuesto lo anterior, debe determinar previamente este Juzgador los limites en que ha quedado planteada la controversia o thema decidendum, el cual básicamente se circunscribe la pretensión actora de que se le devuelva la cantidad que él entregó en calidad de préstamo a interés al codemandado J.A.U.C., menos la cantidad de Bs. 1.200.000,oo que arguyó únicamente éste le pagó a cuenta de capital, quedando un saldo insoluto por tal concepto en la cantidad de Bs. 18.000.000,oo, así como todos los intereses compensatorios que quedaron pactados a razón del 1% mensual sobre el capital prestado y que equivalen a Bs. 192.000,oo mensuales contados a partir del 13 de septiembre de 2001 hasta la fecha en que el referido prestamista cumpla con su obligación de pago e, igualmente, el pago de todos los intereses moratorios sobre dichos conceptos generados a razón del 3% mensual, siendo claro que dado que la parte actora no apeló de la sentencia proferida en primera instancia y que solo acordó el pago de tales intereses moratorios y compensatorios sólo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, queda fuera del debate judicial ante la alzada que dichos intereses moratorios y compensatorios sean pagados a la fecha en que el prestatario efectivamente los pague. En este sentido, también observa este Sentenciador que en acatamiento al principio universal “quantum apellatum tanto devollutum” y a los fines de no incurrir en el vicio de “reformatio in peius”, se deja constancia que el reclamo referido a la indexación o corrección monetaria, al haberse declarado improcedente, también queda fuera de la revisión por parte de esta superioridad, por no haber ejercido la parte interesada recurso de apelación en este aspecto.

Tales pretensiones quedaron genéricamente contradichas por el defensor judicial asignado a la parte codemandada, ciudadano J.A.U.C., mientras que la parte codemandada fiadora, sociedad mercantil AFIANZADORA MERCANTIL C.A., arguyó la inadmisibilidad del procedimiento de cobro instaurado por vía intimatoria, alegando que el demandante no acompañó pruebas que evidencian haber cumplido con el condicionado general del contrato de fianza por lo que su admisión constituyó una subversión procesal, así como también contradijo la demandada arguyendo que no fue notificada la mora al fiador quien no pudo ejercer su derecho de verificar la existencia de la obligación principal, así como la mora del deudor. También arguyó la extinción de la fianza para el momento de la demanda por no haberle sido notificada la mora. En sus informes presentados ante la alzada, insistió la recurrente fiadora accionada en tales alegatos de fondo arguyendo que encontrándose las demás obligaciones contenidas en las condiciones generales del contrato de fianza que el acreedor aceptó y sin embargo no cumplió, lo que implica que no solo no renunció a lo previsto en al artículo 1.815 eiusdem, sino que conforme a lo establecido en las referidas condiciones generales, se obligó al aceptar el acreedor como causal de no pago, en el caso de que no solamente no se hiciera por escrito, sino que este debía hacerlo dentro del plazo de cinco (05) días hábiles. Así pues, objetó la sentencia recurrida alegando que el juez a quo analiza erróneamente el contenido del artículo 1.185 del Código Civil, como si en el contrato de fianza se hubiese omitido la no renuncia, dado que en el presente caso no se produjo tal renuncia mientras que si quedó contractualmente establecido y aceptado por el demandante que éste debía notificar a los fines de entonces poder exigir el cumplimiento de la obligación contraída.

Establecidos como así han quedado en este fallo judicial los hechos controvertidos requeridos de solución, a continuación pasa esta superioridad a fijar los hechos admitidos por las partes en sus respectivos y tempestivos escritos alegatorios, los cuales, en consecuencia, no son objeto de prueba alguna y se establecen como ciertos y válidos a los fines de poder dirimir los demás hechos que si han quedado controvertidos. A saber:

• Que en fecha 13 de septiembre de 2001, la codemandada recurrente fiadora suscribió un contrato de fianza mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 33, Tomo 74 de los libros respectivos.

• Que la codemandada recurrente fiadora, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación asumida por el codemandado prestatario frente a la parte actora.

Fijado lo anterior, pasa este Tribunal a determinar el orden decisorio, por lo que en primer lugar emitirá pronunciamiento con respecto a la admisibilidad de la demanda por la vía del procedimiento intimatorio, para luego pronunciarse con respecto al fondo de la litis, es decir, a la procedencia del pago de las cantidades demandadas, en razón del incumplimiento del Contrato de Préstamo de Dinero, suscrito entre las partes en fecha 13 de septiembre de 2001.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: