Decisión nº D07-09 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 4 de Julio de 2008

Visto que faltan diligencias diligencias por practicar tales como realizar la respectiva experticia y la toma de entrevistas ante la Fiscalía, es por lo que se acuerda que la causa siga por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Representación Fiscal, este Órgano Jurisdiccional para decidir pasa a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto señala el numeral 1 , que debe existir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y en el caso que nos ocupa este Tribunal acogió la precalificación fiscal en cuanto al delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que los hechos ocurrieron en fecha 27-05-2.008. En cuanto al numeral 2 que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles; pues del contenido de las actas procesales se evidencia que existe acta policial de aprehensión del ciudadano E.X.M.A., acta de entrevista tomada a los ciudadanos B.R., WILVANE HERNANDEZ y N.C., siendo éstos elementos concurrentes, fundados y suficientes y existiendo de igual forma una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de actos de investigación. Así mismo, considera este Tribunal que se encuentran dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente las contenidas en los numerales 2 y 3, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso por cuanto el tipo penal de mayor entidad atribuido por parte del Ministerio Público prevé y sanciona una pena de prisión de 8 a 10 años a tenor de lo dispuesto en el Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe la sospecha de que el imputado pudiera llegar a influir sobre testigos o expertos que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente pudiendo influir sobre otros o realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación. Por tales razonamientos, quien aquí decide DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal contra el imputado E.X.M. AZUAJE…”.

Además cursa a los folios 7-12 del cuaderno de incidencia respectivo, el auto de fecha 27/05/2.008, en el que por separado, se vuelven a exponer los mismos fundamentos de hecho y de derecho, que fueron expresados en el momento cuando se realizó el acto de la audiencia de imputación y que se dan, para sustentar los dictámenes emitidos en esa oportunidad.

MOTIVA

Ha argumentado la defensora, recurrente, afirma que las actas policiales carecen de datos que son esenciales para la determinación de la verdad en este caso, haciendo mayor referencia al acta policial de aprehensión y la no indicación en ese momento de los aspectos que permiten la individualización de las personas que fungieron como testigos de esa actuación y otros detalles relativos a ese acto, así como las contradicciones que sostiene se observan, en cuanto a las evidencias supuestamente incautadas en poder de su defendido y la descripción confusa que se hace de los aprehendidos en ese procedimiento, lo que en criterio de la defensa, le impediría al procesado, tener conocimiento de las pruebas que lo inculpan, lo que a su manera de enfocar el asunto, violenta lo que constituye el debido proceso, acorde a lo previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto aduce, es el Ministerio Público, el que tiene la obligación de recabar todos los elementos de convicción, atinentes al caso inclusive los que sirvan para exculpar al investigado, porque la autoridad policial está sujeta a sus directrices.

A su vez, alega que el Juez en Función de Control tiene la obligación de velar porque no se violenten los derechos y garantías de los procesados y que en virtud de lo previsto en los Artículos 303, 111 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal, que contemplan las formalidades que deben cumplirse cuando se realizan las diligencias de investigación pertinentes al conflicto presentado, además de lo preceptuado en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su Artículo 14, asegurar la identificación de los testigos del hecho, la documentación que se hizo de manera imprecisa, vicia la actuación policial de nulidad absoluta y pide, que así sea declarada.

Aparte, se denuncia que al no indicar los funcionarios policiales, de manera sustentada su sospecha, su proceder debe ser tenido como inválido, toda vez que acorde a lo señalado en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el motivo de la pesquisa o qué razón conduce a la requisa personal del ciudadano; aunado a la precalificación que se hiciera, teniendo en cuenta que no puede determinarse hasta este momento, cuando no se tiene la experticia de la supuesta sustancia de presunta ilícita tenencia aparentemente encontrada en poder del encausado, lo que va en contra de lo pautado en el precepto legal que impone el criterio restrictivo, que debe imperar al interpretar las disposiciones legales que prevén la posibilidad de decretar la privación de la libertad durante el proceso.

Como puede observarse, este proceso se encuentra apenas comenzando y las denuncias, son atinentes a las diligencias de investigación, que realizaron los funcionarios policiales actuantes en este procedimiento y, al respecto sobre esa etapa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha hecho varias consideraciones, la primera de ellas está expuesta en sentencia número 2560 de fecha 05/ 08/ 2.005, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. y señala:

En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye *el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración*.

Incluso ha dictaminado en sentencia número 348, de fecha 25/07/2.006 cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. E.A.A., en relación con las diligencias de investigación, que:

(…) los defensores de los ciudadanos (…) no pueden pretender desvirtuar la legalidad de esos actos, ni de las pruebas en esta oportunidad, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del juicio oral y público, que es cuando se perfeccionará el juzgamiento, garantizándole a las partes el debido proceso y el derecho de acceder a los medios de prueba de su contraparte

.

Se alega la omisión en el acta policial de aprehensión, de los datos relacionados con la identificación de los ciudadanos, que fungieron como testigos en ese procedimiento, para lo cual se invoca lo contemplado en el Artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente dispone lo siguiente.

Formalidades. Las diligencias de investigación constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan, y la identificación de las personas que proporcionan información.

El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.

El acta será firmada por los participantes y por el funcionario del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento.

Con lo que puede deducirse, cuando se enuncia que en lo posible, la información relativa al hecho punible denunciado y recabada por la autoridad policial, debe constar en una sola acta, que el legislador ha tenido presente las dificultades que se presentan regularmente, cuando se llevan a cabo los actos de investigación que se realizan de modo urgente, sobre todo en el caso de aquellos que efectúan los funcionarios policiales y que, deben producirse de inmediato, a los fines de no perder datos importantes en la prosecución penal; en virtud de ello, visto que el mismo legislador prevé, que en la medida que pueda hacerse de ese modo, así se efectúe, de ello se deduce, que de no ser posible lograrlo así, no invalida esa actuación, de lo que se comprende, esa no sería formalidad que deba ser tenida como esencial, por cuanto en ese sentido lo ha estimado el mismo legislador al establecerlo, que no logre el funcionario actuar de esa manera, teniendo en cuenta la realidad del proceso.

Por lo antes explicado, esas formalidades que se alegan como incumplidas, no pueden ser tenidas como esenciales, por lo que atendiendo a lo contemplado en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mal podría consistir en motivo suficiente para anular ese procedimiento, ni las actas respectivas, más que nada, porque de la misma relación que hace la recurrente, en su recurso, se puede verificar que tuvo acceso a todas las actas, efectuadas hasta ese momento y que en el acta policial de aprehensión se precisa el sitio o lugar, donde se produjo el procedimiento, la fecha y todo lo concerniente al hallazgo de la evidencia, como de la identificación de los aprehendidos, así como de cada uno de los funcionarios actuantes y su intervención, aparte de las entrevistas que se les hicieran a los testigos instrumentales y que allí, se plasmaron los nombres de esas personas y el número de los documentos de identidad, que valga la repetición, permiten identificarlos con precisión.

Siendo lo procedente, si es que se duda de la autenticidad de esa información, requerirle al Despacho Fiscal, que recabe esta información y en consecuencia, se plantee lo conducente o no, de acuerdo al resultado que esa diligencia arroje, de ser cierta o falsa, además, con esos simples datos, se acude a la autoridad competente y se obtienen, los demás aspectos relacionados con la ubicación y datos filiatorios respectivos, lo que en definitiva y en cuanto a su domicilio, le compete saber al titular de la acción penal, pues esta parte, debe hacer que los mismos comparezcan a la dependencia fiscal, a los fines de la constatación de sus percepciones y de este modo, verificar si es sustentable la versión de los hechos, del modo como están explanados en las actas policiales, para que en última instancia los mismos comparezcan al acto del debate oral y público, siendo ese el trámite que corresponde, conforme a lo establecido en el ordenamiento legal vigente y lo que comporta el debido proceso.

En las actas cursantes a los autos, según como ya se indicó, lo ha referido la propia defensa en su escrito recursivo, cursan las actas de entrevistas realizadas a esos ciudadanos, por lo que ambos tanto esta representación como su asistido, tuvieron acceso a la información allí contenida y las deposiciones que los testigos hicieron, por lo que mal puede decirse que se estaría violentando el derecho a conocer de las actuaciones y de las pruebas que han sido recabadas en contra del encausado, dado que ni son pruebas los elementos o datos, relativos al asunto, recabados, hasta esta fase del proceso ni se le ha impedido el acceso o intervención, en su procesamiento al procesado, porque como ya se dijo, la defensa admite las tuvo a su vista y el encausado, cuando se encontraban presentes al momento de realizar el acto respectivo, alegando todo lo conducente y que consideró oportuno exponer en ese acto, en el cual se da la posibilidad también de ser escuchado y de ejercer, con el tiempo que dispone la normativa legal aplicable (Artículos 373 C. O. P. P.), su defensa, luego de lo que la Instancia Judicial competente resolvió acerca, de los planteamientos que se le hicieran en esa oportunidad legalmente prevista para ello.

Las imprecisiones, que se denuncian, encuentra la defensa, relacionadas con la incautación de las sustancias y la individualización del sujeto detenido, en poder de quien fue hallada, la evidencia o supuesta droga, de su presentación y cantidad y descripción de esas sustancias, acorde a lo expuesto en el recurso respectivo, se verifican en la deposición plasmada en el acta de entrevista, que supuestamente rindieran estos ciudadanos, puede observarse que de lo trascrito por esta parte, se pudo observar que sí se hizo una distinción, ya que se menciona que uno de ellos, o sea, el adolescente posee en su cabello negro liso, mechas de color amarillo y que tiene 1.60 aproximadamente de estatura, que resulta ser el segundo detenido, a quien se le incauta dos envoltorios de regular tamaño, lo que es plenamente coincidente con lo manifestado por los testigos, quienes señalaron que y lo digo por los envoltorios a un chico pequeño de pelo pintado el chico uno pequeño de estatura pequeña y la otra testigo dijo por los envoltorios a un chico pequeño de pelo pintado el chico de estatura pequeña, por lo que si bien el otro instrumental utilizado, no detalla nada, se desprende del modo como se expresaron ellos, que sí vieron la supuesta droga hallada en su poder, incluyendo en su narración lo que ocurría y señalan en forma conjunta lo de la bolsa o bolsas e individualizan, al de pelo pintado y de menor estatura como el que tenía encima, los envoltorios, que al hacer mención de modo destacado, obedece al regular tamaño de su presentación.

Siendo esos aspectos, distintos y que viabilizan separar las circunstancias referidas, y que si bien se aduce son confusas, sí se puede establecer la presentación de la supuesta sustancia de ilícita tenencia, que se encontraba presuntamente en poder de cada detenido, era la indicada por los testigos; tampoco puede dejar de considerarse que los encausados son hermanos y se encontraban juntos al parecer, cuando son supuestamente sorprendidos desplegando la conducta delictiva, descrita en el tipo penal, de cuya comisión fueron imputados por el Ministerio Público, con lo cual sin duda, puede llegar a presumirse que ambos estaban ejecutando esa misma acción punible, de allí que al evidenciar, la Fiscalía del Ministerio Público, que la sustancia se encontraba dividida en porciones, lista para su venta y que tanto de los pequeños envoltorios como los de regular tamaño, cabe presumir todo lo incautado, debe tener un peso mayor al determinado en el tercer supuesto del tipo penal, en el cual, de comprobarse la veracidad de lo narrado y descrito, puede subsumirse la conducta aparentemente desplegada por el encausado, además cuando en el Artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, se indica que las normas relativas a la restricción de la libertad, durante el proceso, deben ser interpretadas de manera restrictiva, no se está haciendo referencia, al modo como el Juzgador, puede comprender y analizar la realidad del hecho, que le es puesto a su conocimiento, para su adecuada resolución, sino específicamente a lo preceptuado en ese Título VIII, donde están expresadas estas regulaciones.

Puede observarse en la recurrida, que en relación a las omisiones de algunos datos, si bien relevantes del procedimiento policial llevado a cabo en este asunto penal, de lo actuado se verifica, que la versión policial, se encuentra apoyada en las actas de entrevistas, que dejaron constancia, de lo observado por los ciudadanos que fungieron como testigos de la incautación, con lo que se constata que sí puede ser corroborada la autenticidad de esa actuación, la cual se llevó a cabo, cumpliendo con los parámetros de ley, que si bien no se indica el motivo de la sospecha, la misma aparentemente, se ve confirmada por el hallazgo ocurrido, de aparente droga en poder de manera ilegal de estos ciudadanos, toda vez, que en muchas ocasiones, la autoridad policial responde a la experiencia que tienen, de tanto estar en la calle investigando y controlando el orden público, por lo que adquieren una habilidad para percibir ciertas actitudes que, por la mirada, la respiración, la postura de las personas, revelan el temor que sienten a ser descubiertos y las consecuencias fatales del descubrimiento del acto delictivo, que se encuentran ejecutando.

Siendo todos esos aspectos, relativos a lo acontecido y denunciado pero que hasta esta fase del proceso operan solamente como presunciones y de lo cual, toma el Juzgador según lo que contengan las actas de considerarlo suficiente, los elementos de convicción que de existir estime sean procedentes para sustentar su criterio, que consiste hasta ese momento en meras sospechas, lo que en modo alguno violenta el principio de presunción de inocencia, por cuanto al intervenir el órgano policial dejando constancia de una situación que resulta revelada además por los particulares sobre quienes aparentemente se desplegó el delito denunciado, obviamente que surgen dudas acerca de lo verdaderamente acontecido, por lo que debe ser objeto de la revisión por parte del titular de la acción penal, porque como tal ostenta una responsabilidad en el proceso ineludible y que su ejercicio inadecuado genera el establecimiento de sanciones y pago de indemnización al Estado, al cual a su vez representan.

Todo ello, hace ver que sí se encuentran llenos los requisitos dispuestos por el legislador, para que se pueda decretar la medida de privación de libertad, en este caso, establecido como está que las apreciaciones que hace el Juzgador de los datos arrojados por la investigación hasta este momento del proceso, se hace en base a presunciones y no determina culpabilidad alguna del encausado, sino meras sospechas de participación en la comisión del delito denunciado

Así además se pudo corroborar la recurrida no adolece de ninguno de los vicios antes precisados, por lo que esas denuncias deben ser desestimadas y se procede así a determinar, que en relación al peligro de fuga, aspecto al cual se hace una extensa referencia, debe señalarse que la Juzgadora además estimó el peligro de obstaculización, por lo que ante la entidad dañosa y la pena que de llegarse a comprobar la comisión de ese delito, por parte del encausado, podría llegar a imponérsele, lo que inclusive está así dispuesto expresamente en el dispositivo legal, que determina las circunstancias por las cuales, puede la Instancia Judicial considerar necesario, imponer una medida privativa de libertad, como aspecto objetivo para presumir, el peligro de fuga, siendo independiente que se estime presente tanto uno como el otro, o sea, el peligro de obstaculización, con lo que se ha verificado que los dictámenes contenidos en la recurrida, se encuentran sustentados tanto en la realidad evidenciada como adecuadamente subsumidos, al derecho aplicable en este caso, sin que se encuentren vicios de tal entidad en la actuación tanto de la autoridad policial como de la Instancia Judicial, que conduzcan la nulidad de estas, por lo que tampoco procedería su declaratoria en ese sentido.

Por todos los razonamientos anteriormente expresados, esta Alzada deja establecido que la medida judicial decretada en contra del imputado E.X.M.A., se encuentra completamente sustentada en la información que surge de las actas, lo que incluye lo expresado en la audiencia de presentación del detenido por las partes, así como adecuadamente fundamentada en derecho, puesto que sí se cumple con los requisitos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo porque la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostiene que atendiendo a los principios que rigen la actuación jurisdiccional, en la prosecución penal, en sentencia número 1998, de fecha 22/11/2.006 cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. F.C.L., que:

La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso

.

Toda vez, que se ha evidenciado la comisión de un delito cuya acción penal para procurarse sea sancionado, no se encuentra prescrita, visto que aparentemente se acaba de perpetrar, hay además fundados elementos de convicción que hacen surgir una sospecha bien cierta acerca de la participación del imputado en calidad de autor de ese hecho, que vista la forma como se ha perpetrado ha sido determinado, consiste en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, entonces atendiendo a que ese tipo penal, tiene prevista una pena que en su límite superior es de DIEZ AÑOS de PRISIÓN, lo que aunado al grave daño que este flagelo ocasiona, en la sociedad, puesto que afecta fuertemente la salud de las personas, genera la destrucción de la familia debido, a los efectos que produce en la conducta de quienes las consumen y debido, a que para adquirirla se llega hasta a matar, además de la afectación que en la economía de un país, producen este tipo de actividades ilícitas, por ende al comprobarse que en la recurrida sí se verificaron todos los extremos de Ley, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Dra. P.H., Defensora Pública trigésima tercera (33ª), quien actúa en defensa y representación de los intereses y derechos del imputado E.X.M.A., ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado trigésimo primero (31°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 27 de Mayo del presente año 2.008, en la que se DECRETÓ MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en su contra, constatado como ha sido que sí era procedente se impusiera esa medida preventiva como se determina en la recurrida, por ser en este caso y hasta este momento del proceso penal iniciado, necesario para evitar que se evada del proceso el encausado, por ser la única que garantizaría, se alcance la finalidad de la administración de justicia, actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por Dra. P.H., Defensora Pública trigésima tercera (33ª), quien actúa en defensa y representación de los intereses y derechos del imputado E.X.M.A., titular de la cédula de identidad número V-18.837.336, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado trigésimo primero (31°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 27 de Mayo del presente año 2.008, en la que se DECRETÓ MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en su contra, constatado como ha sido que sí era procedente se impusiera esa medida preventiva como se determina en la recurrida, por ser en este caso y hasta este momento del proceso penal iniciado, la única que garantizaría se alcance la finalidad de la administración de justicia, que es la obtención de la verdad, por las vías jurídicas y en tiempo oportuno, en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión atacada por el recurrente, actuando esta Sala, de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al día ocho (8) del mes de Julio del año dos mil ocho (2.008). Años: 196º de la Independencia y 148º de a Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

(PONENTE)

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY B. DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10-Aa-2260-08

CACM/ALBB/ARB/cms