Decisión nº 2008-245 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 8 de Diciembre de 2008

Visto el escrito contentivo de la Acción de A.C. (Autónomo) y sus anexos, presentada por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en fecha uno (1) de diciembre de dos mil ocho (2008), por la ciudadana P.F.S., ut supra identificada, actuando en su propio nombre y representación, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); recibida en este Tribunal en fecha tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008), previa distribución de causas, quedando signada bajo el Nº 2008- 911.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCION DE AMPARO

En el escrito solicitud la presunta agraviada expuso que desde el cinco (5) abril de 2004, ha desempeñando diferentes cargos de libre nombramiento y remoción en el Instituto presuntamente agraviante, entre los cuales indica, Jefe de Departamento de Reclutamiento, Jefe de División de Clasificación, Coordinadora de Recursos Humanos y Jefe de Departamento de Curriculum del Colegio Universitario de Rehabilitación M.H. y Psicólogo Jefe.

Manifiesta que durante el desempeño de sus funciones de Jefe de Departamento de Curriculum del Colegio Universitario de Rehabilitación M.H., solicitó un permiso por tres (3) meses, a los fines de dedicarse al Trabajo de Grado de la Maestría de Psicología Organizacional en la Universidad S.B., que venia desarrollando durante tres (3) años continuos conjuntamente con sus funciones laborales y familiares, permiso aprobado por la Presidencia y la Dirección de Salud, concediéndosele un lapso de un (1) año computado a partir del dos (2) de abril del corriente año, el cual culminaría el dos (2) de abril del año 2009.

Esgrime que en fecha dos (2) de septiembre del año que discurre, fue notificada de la Resolución N° 010083, mediante la cual se resuelve dar por concluidas las funciones que desempeñaba la ciudadana P.F.S. como Jefe de Departamento de Curriculum del Colegio Universitario de Rehabilitación M.H., y reincorporarse al cargo de Psicólogo Jefe adscrito a la Coordinación Nacional de Guarderías del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ello durante el período de vacaciones colectivas de dicho centro educativo y sin que hubiere terminado el año de permiso remunerado por estudios que le fuere concedido.

Alega que a los fines de agotar la vía administrativa presentó comunicaciones en fecha tres (3) de septiembre y quince (15) de octubre del presente año, dirigidas a la Presidencia y Dirección de la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sin obtener repuesta alguna. Asimismo expone que no ha recibido explicación alguna o una expresión racional del juicio o motivos de hecho para tomar tal decisión, impidiéndole así ejercer una adecuada defensa.

Manifiesta que sostuvo una conversación con su superior inmediato Dr. M.F., Director del Departamento de Currículum del Colegio Universitario de Rehabilitación M.H., quien le informó que dicha medida fue tomada en forma unilateral por el Presidente del instituto, que el cargo había quedado vacante y que el área se encuentra cubierta por el Jefe de División; asimismo, le comunicó que la medida fue tomada por una confusión del mencionado Presidente quien consideró que la hoy accionante estaba en un cargo distinto al que desempañaba específicamente como Directora de Guarderías y que requería de sus funciones en el Centro de Rehabilitación de acuerdo a su perfil profesional.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal pronunciarse ab initio en relación a la competencia para conocer, sustanciar y decidir la Acción de A.C. (Autónoma) interpuesta; al respecto esta Juzgadora observa:

Se hace imprescindible citar el criterio recientemente establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 7 agosto de 2007 (caso: C.M.C.E.) que se transcribe parcialmente a continuación:

…(Omissis)…esta Sala determina que el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr .Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional.

En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital… (Omissis)…

(Cursivas de este Tribunal).

En razón de lo expuesto y dado que la Sala Constitucional del M.T. determinó que el criterio residual no regiría en materia de amparo, es por lo que debe declararse la competencia de este Tribunal en primera instancia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa. Y así se declara.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Revisado el escrito solicitud de amparo y sus anexos, y declarada como ha sido la competencia de este Tribunal, se observa que la solicitud de amparo cumple con los requisitos contenidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por lo que esta Juzgadora pasa de seguidas a verificar si la misma se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 eiusdem.

En ese sentido, tenemos que el Título II, intitulado “De la Admisibilidad”, artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra las llamadas causales de inadmisibilidad de la Acción de A.C., las cuales configuran una previsión del legislador para evitar que sea tramitado en vano un proceso de tanta envergadura y con características esenciales tan típicas (movilización inmediata del aparato judicial, preferencia en la tramitación), que deben ser analizadas en la etapa de admisión, no obstante, cuando se admita la solicitud de amparo debe hacerse la salvedad que la misma pueda ser declarada inadmisible con posterioridad, cuando dichas causales se verifiquen en el transcurso del proceso.

En el caso de autos se evidencia que la parte presuntamente agraviada interpuso acción de a.c. (autónomo) con fundamento a lo previsto en los artículos 21, 22, 26, 27 y 49 de la Carta Magna, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Ahora bien, conforme a lo supra explanado se hace necesario dilucidar los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ofrece para que los particulares intenten, ya sea a través de demandas o mediante recursos y acciones, sus reclamos judiciales, contra los entes de la Administración, con motivo de la ejecución de actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas que hayan generado daños.

Así pues, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 259, otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en los términos siguientes:

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

. (Cursiva del Tribunal).

Ello conduce a afirmar que corresponde a estos órganos jurisdiccionales el control no sólo de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos, sino también, conocer de los hechos e inactividades de la Administración, siendo por tanto los competentes para ordenar el restablecimiento de los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, por las omisiones o abstenciones de Órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo.

Siendo ello así, quien aquí decide debe precisar si la acción de a.c. interpuesta, es la vía idónea capaz de restablecer la situación jurídica presuntamente lesionada; para ello, se hace menester hacer referencia a lo establecido en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, específicamente en las normas que se transcriben a continuación:

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

… (Omissis)…

. (Cursiva del Tribunal).

Asimismo, el numeral 5 del artículo 6 de la citada Ley de Amparo prevé:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

…(Omissis)…

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. …(Omissis)…

. (Cursiva del Tribunal).

Del contenido de las normas precedentemente transcritas puede colegirse que el supuesto del citado artículo 5 prevé también para la jurisdicción contencioso-administrativa, entre otros, aquellos casos de actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones de la administración que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional. Asimismo, el legislador en la precitada norma acopló el contencioso administrativo al constitucional, para garantizar el derecho a una tutela judicial que se considere verdaderamente efectiva, bien porque, por una parte, el contencioso revisa y controla la legalidad y legitimidad de los actos administrativos, y por la otra, se garantiza que la situación jurídica de quien solicita la tutela no devenga en irreparable.

En ese sentido, es menester resaltar que la acción de a.c. es un procedimiento extraordinario, excepcional, siendo que su procedencia está limitada sólo a casos extremos en los que se vean menoscabados de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y que para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas ni operantes, es decir, la acción de a.c. tiene como finalidad restablecer situaciones jurídicas denunciadas como infringidas.

La existencia de otro procedimiento efectivo y distinto al a.c. que garantice la defensa y protección de los Derechos y Garantías Constitucionales, constituye una causal de inadmisibilidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Por otra parte, debe indicarse que la Doctrina y Jurisprudencia Patria han hecho esfuerzos importantes para evitar que la acción de a.c. se utilice como mecanismo sustitutivo de los medios ordinarios, supliendo el carácter extraordinario que posee. Al respecto y con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cabe acotarse que no puede considerarse la acción de a.c. como la única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como se ha sostenido y lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, no toda transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, capaces de restituir las situaciones jurídicas infringidas.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 963 de 5 de junio de 2001 (caso: J.Á.D. y otros) en lo que se refiere al artículo supra transcrito ha señalado:

En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c., opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles [...].

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado [...]

.

Asimismo, se hace imprescindible citar el criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 7 agosto de 2007 (caso: C.M.C.E.) que se transcribe parcialmente a continuación:

(…) La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

. (Subrayado y negrilla de este Tribunal).

El criterio ut supra mencionado fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia indicando que “(…) ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente’ (…)” (Cfr. Sentencia Nº 2.094 de la citada Sala de fecha 10 de septiembre de 2004, caso: “José Vicente Chacón Gozaine”).

No puede afirmarse de acuerdo con lo explanado, que el amparo constituya el único medio capaz de ofrecer al justiciable la garantía de un proceso restablecedor de su esfera jurídica cuando hubiere sido lesionada, o sobre la cual haya incidido alguna conducta reputada como antijurídica. Eventualmente, la elección de uno de los mecanismos que conforman el ordenamiento jurídico puede resultar idóneo para la protección de algún derecho fundamental que se estime conculcado, en cuyo caso el amparo debe ceder ante la vía existente, si el Juez constata que resulta capaz de garantizar la protección de los derechos fundamentales alegados como infringidos.

De modo tal que, en diversos fallos respecto a la norma contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha concluido, que el a.c. como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que haya sido lesionado (a), sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la misma Constitución garantiza (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nros. 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 454/2001, 1488/2001, 1496/2001, 1809/2001, 2369/2001 y 5.133/2005).

En el caso de marras, la acción de a.c. interpuesta, persigue la suspensión de la Resolución N° 010083, mediante la cual se acordó dar por concluidas las funciones que desempeñaba la ciudadana P.F.S., en el cargo de Jefe de Departamento de Curriculum del Colegio Universitario de Rehabilitación M.H., dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); pretensión que en criterio de esta Jurisdicente, y con fundamento a lo precedentemente explanado, sólo puede ser satisfecha por la vía contencioso-administrativa mediante la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, ello en atención a lo consagrado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a los fines de obtener la reparación de la situación jurídica denunciada como infringida, pues el Juez en Sede Constitucional no puede actuar en sustitución de los mecanismos procesales naturales creados por el constituyente y el legislador, dado que éste no está facultado para condenar, crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, en especial como la solicitada, ya que ello escapa de su naturaleza principalmente restablecedora, pues los efectos que se puedan lograr con la sentencia dictada no variarán sustancialmente la situación jurídica existente para el momento de la interposición de la acción de amparo. Por ende, considera quien aquí decide, que el a.c. autónomo no resulta, en principio, la vía idónea para resolver el conflicto planteado en el caso de marras, aunado al hecho que no se evidencia que la accionante hubiere agotado la vía ordinaria.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional subsume la acción de a.c. interpuesta, dentro del supuesto de inadmisibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en armonía con los criterios jurisprudenciales expuestos ut supra, razón por la cual deberá declararse su inadmisibilidad, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

Finalmente, por cuanto la acción de a.c. que dio origen a las presentes actuaciones, fue interpuesta en fecha 1 de diciembre de 2008, es decir, el penúltimo día de los tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que ésta Juzgadora reabre el lapso para que la accionante interponga el recurso correspondiente ut supra indicado, concediendo a tal efecto, un (1) día que se computará a partir de la presente fecha “exclusive”, ello en uso de los poderes discrecionales que tiene el Juez Contencioso Administrativo para disponer lo necesario en aras del restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas denunciadas como infringidas por la actividad administrativa sin que ello signifique opinión alguna respecto a lo denunciado en la presente causa, y a los fines de garantizar a la quejosa la tutela judicial efectiva, evitando sea sacrificada la justicia, tal como lo consagra el artículo 26 de la Carta Magna y parte in fine del artículo 259 eiusdem. Y así se declara

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en Sede Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve: