Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 29 de Octubre de 2013

Caracas, 29 de Octubre de 2013

203º y 154º

JUEZ PONENTE: S.A.

EXP. Nº 10Aa-3675-13

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el recurso de apelación planteado por las Abogadas T.C.A. y R.C.R.P., en sus carácter de defensoras del ciudadano R.F.R.M., contra la decisión dictada en el acto de audiencia preliminar celebrado el 17 de julio de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual entre sus pronunciamientos declaró Sin Lugar las excepciones opuestas y la solicitud de Nulidad interpuesta por las recurrentes, así como decretó Improcedente la medida de coerción personal solicitada contra el ciudadano R.F.R.M., por el Querellante y el Representante del Ministerio Público, por considerar que el mismo ha comparecido ante el Juzgado A quo las veces que se le ha requerido, no obstante, declaró el pase a Juicio del antes referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal vigente, compulsando la presente causa, por cuanto el ciudadano G.A.H.G., también en su carácter de imputado en la presente causa, no ha comparecido en reiteradas oportunidades a la celebración de la audiencia preliminar y a tal efecto acordó su búsqueda y localización, así como la separación de la causa.

En fecha 3 de Octubre de 2013, se recibió la presente causa procedente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, y se designó ponente de la presente causa al DR. J.T.I..

En fecha 9 de Octubre del año en curso, la DRA. S.A., Juez Integrante de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se reincorporó a sus labores habituales. En consecuencia, la supra mencionada Juez asume como Ponente la suscripción de la decisión a que hubiere lugar.

En fecha 10 de octubre de 2013, se admitió el recurso de apelación planteado por las Abogadas T.C.A. y R.C.R.P., en sus carácter de defensoras del ciudadano R.F.R.M., sólo en relación a la siguiente denuncia: “…lo que respecta a la presunta OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO, incurrida por el A quo en el Acto de Audiencia Preliminar en decisión dictada el 17 de julio de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal…”, cuya denuncia aparece señalada en el escrito de apelación de la manera siguiente: “…aunado a la OMISION DE PRONUNCIAMIENTO DE LA SEPARACION DE LA CAUSA, ES DECIR, QUEDO EN EL AIRE Y ESTA, ENTONCES LA EXISTENCIA DE UN AUTO DE PASE A JUICIO ORAL Y PUBLICO, SIN REALIZAR PLENAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, O ESTANDO LEGAL LA REFERIDA AUDIENCIA, EN AUSENCIA DE UNO DE LOS IMPUTADOS, SE LLEVO A CABO LA MISMA de manera que ese comportamiento respecto de la decisión errada, de omisión e incongruente e inentendible del Honorable Juez, hace procedente la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA, DE LA QUERELLA PRIVADA Y DE LA ACUSACION…”.

Así, mismo se dejó expresa constancia en el auto de admisión que el Representante Fiscal, no dio contestación al presente recurso en tiempo hábil, siendo presentado en tiempo extemporáneo, al igual que se dejó constancia que las pruebas presentadas por las recurrentes fueron declaradas inadmisibles, en este orden de ideas, pasa esta Alzada a conocer el fondo de la decisión recurrida solo en el punto declarado admisible en su oportunidad legal. Así se decide.

Encontrándonos entonces, dentro del lapso legal a que se contrae el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver sobre el fondo del presente recurso, y una vez revisado exhaustivamente el presente cuaderno de incidencias, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: R.F.R.M..

ABOGADAS DEFENSORAS: T.C.A. y R.C.R.P..

VÍCTIMA: J.A.S.K..

DELITO: APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 83, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado, D.A., Fiscal centésima quincuagésima tercera (153º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En relación al recurso de apelación interpuesto a los folios 1 al 29 del presente cuaderno de incidencias, por las ciudadanas Abogadas T.C.A. y R.C.R.P., indican:

…CAPITULO II

RELACION DE LOS HECHOS IMPUTADOS

"El Ministerio Publico esta convencido de que los Ciudadanos: R.F.R.M. y G.A.H.G., que se desempeñaban como directores de la compañía anónima SERVIADMICON JJ 2005, C. A., ubicada entre las esquinas de Reductos a Glorieta, edificio AS DE OROS, Planta Baja. Local 01, S.T.M.L.d.C.; y quienes conforman la junta directiva de esa empresa, en proporciones similares, junto a otro director de nombre, J.A.S.K. (Presunta Victima): estando en pleno conocimiento del hecho que los estatutos sociales de dicha empresa contemplan la obligatoriedad de que los socios actúen todos de manera conjunta, a los fines de movilizar y disponer de los fondos que la compañía posee en cualquier institución bancaria; de manera deliberada y sin contar con el consentimiento de este ultimo socio, desde el día 03/06/09; procedieron a emitir múltiples cheques de la compañía, causando un perjuicio económico a la victima, ciudadano J.A.S.K. en su condición de socio de la precitada empresa. Además de esto, los ciudadanos R.F.R.M. y G.A.H.G., Simularon la realización de una Asamblea Extraordinaria de accionistas de la Empresa SERVIADMICON JJ 2005 C.A., con la supuesta presencia del ciudadano J.A.S.K., y en el Acta correspondiente a la citada Asamblea, procedieron unilateralmente a modificar los estatutos sociales, de tal manera que, pudieran estos dos socios, tener en lo sucesivo acceso a movilizar los fondos de la empresa en referencia, sin contar con la participación del ultimo de ellos, ciudadano J.A.S.K.; de igual forma, en la citada Acta de Asamblea, dichos ciudadanos autorizaron expresamente a la ciudadana B.E.G.R., a realizar los tramites ante oficina de Registro Mercantil correspondiente. siendo que esta ciudadana en fecha 09 de Diciembre de 2009, presento ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, copia del Acta de Asamblea Extraordinaria de la Empresa SERVIADMICON JJ 2005 C.A., en referencia, exponiendo que dicha Acta, era copia fiel del documento inscrito en el libro de Actas de Asamblea de Accionistas de la referida Empresa, declarando ante la oficina de Registro, que esta presunta Asamblea se había llevado a cabo en fecha 07 de Diciembre de 2009, con la presencia de la totalidad de los socios. Luego de esto. y amparados las modificaciones de los estatutos sociales, contempladas en la referida Acta, que suprimió la participación del ciudadano J.A.S.K. en la aprobación de los actos de disposición de los bienes de la empresa; los ciudadanos R.F.R.M. y G.A.H.G., haciendo uso de dicho documento, lograron tener acceso los exclusivo, para disponer de los fondos de la citada empresa, sin contar con la aprobación del tercer socio " ciudadano J.A.S.K. (Victima); v procedieron a disponer de los antedichos fondos de la compañía, emitiendo sucesivos cheques contra las cuentas de la empresa SERVIADMICON JJ 2005, C. A. actividad que realizaron hasta el día 31 de mayo de 2010 De la forma antes descrita, los ciudadanos R.F.R.M. y G.A.H.G. en complicidad con la ciudadana B.E.G.R. lograron sustraer de los fondos de la compañía SERVIADMICON JJ 2005, C.A., la cantidad de Nueve Millones Trescientos Sesenta y Dos Mil Ciento Catorce Bolívares (Bs. 9.362.114,00) en perjuicio del tercer socio, ciudadano J.A.S.K.". (Subrayados de la defensa).

Excelentísimos Magistrados, analicemos desde el punto de vista de los hechos alegados y hasta la presente fecha, no probados, tanto por el Querellante, como por el eminentísimo Ministerio Público, en los siguientes términos:

"desde el d

a 03/06/09; procedieron a emitir múltiples cheques de la compañía".

(Omissis)

A fin de resumir este análisis, Respetables Magistrados, tenemos que, sin el original del libro, sin informes anuales, sin experticias, jamás podemos encontrar el hallazgo de la verdad a fin de determinar si hubo aprobación o no de parte del tercer socio de la empresa SERVIADMICON JJ 2005 C.A.

De manera pues que, hubo falta de un cúmulo de diligencias tendientes a esclarecer el cuerpo del delito y todas las circunstancias de modo. de tiempo y de lugar en que se suscitaron en lo sucesivo esos hechos alegados por el Querellante y por el Ministerio Publico y no probados, esas diligencias que eran indudablemente muy pertinentes y necesarias a fin de obtener certezas de esas diligencias mediante la exhaustiva y minuciosa investigación, para así llegar a la fase intermedia con medios de pruebas directos y no como estamos en la presente, sin medios de pruebas indiciarios, menos aun de certeza, pues es el señalamiento que hace una supuesta victima, que ha simulado en todo lo largo del proceso, no haber participado en esa Asamblea de Accionistas, cuando realmente consta su firma y consta la publicación del ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA, lo cual legaliza o perfecciona la veracidad del contenido y sus participantes.

CAPITULO III

FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION Y ELEMENTOS DE CONVICCION

La imputación de los hechos delictivos que se derivan de la conducta anteriormente descrita y presuntamente realizados por los ciudadanos B.E.G.R., R.F.R. MORR1NSON y G.A.H.G., se encuentran fundamentados en los siguientes elementos de convicción:

Escrito de Querella presentada en fecha 14 de Julio de 2010, ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos Penales del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; Admitida por el Juzgado Cuadragésimo Quinto del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 08/08/2010, ... (omissis...).

Entrevista rendida por el ciudadano SALVAT VILLEGAS JOHON HENRY en fecha 08 de noviembre de 2010, ante el Despacho Fiscal, en la que expuso lo siguiente…

(omissis)

Entrevista rendida por el ciudadano DIAZ POO M.A., en fecha 10 de noviembre de 2010, ante el Despacho Fiscal, en la que expuso…

Distinguidos Magistrados, el escrito acusatorio fiscal, habla de análisis de los elementos de convicción señalados en uno de sus capítulos, si observamos y analizamos realmente el contenido de ese escrito de acusación fiscal, así como en el contenido del escrito de querella privada, nos percatamos que no existen tales elementos de convicción y menos culpabilizadores que comprometan la reputación, el honor, y menos que comprometan con responsabilidad penal a nuestro referido defendido, solamente existe el señalamiento del Ciudadano; J.A.S.K., quien tiene un interés en perjudicar la INOCENCIA de la es acreedor nuestro patrocinado.

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, TENEMOS LO SIGUIENTE Y TEXTUALMENTE SE DESPRENDE ASI…

DE LA NULIDAD ABSOLUTA

La defensa considera humildemente que, es objeto y susceptible de NULIDAD ABSOLUTA, el contenido del libelo acusatorio Fiscal, en virtud de carecer de elementos de convicción culpabilizadores, que de una u otra manera establecieren responsabilidad penal en la persona del Ciudadano: R.F.R.M., plenamente identificado en autos, motivado a esa falta de investigación penal, que en su resultado lograren el hallazgo de la verdad, mediante la pesquisa exhaustiva que finalmente determinara a través de CERTEZAS CONTUNDENTES CULPABILIZADORAS y jamás ante lo que estamos, que ni a sospechas llega a ser: de manera que, no teniendo el físico del libro de actas de asambleas y experticias, mal podemos encontrarnos ante suficientes elementos de convicción, y la consecuencia de esa carencia de certeza hace procedente la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL, acusación por cierto temeraria, observemos y analicemos las siguientes actas de entrevistas, de donde la primera, nada dice y la segunda exculpa a nuestro defendido:

2.- Entrevista rendida por el ciudadano SALVAT VILLEGAS JOHON HENRY en fecha 08 de noviembre de 2010, ante el Despacho Fiscal, en la que expuso lo siguiente…

3.- Entrevista rendida por el ciudadano DIAZ POO M.A., en fecha 10 de noviembre de 2010, ante el Despacho Fiscal, en la que expuso…

De tal manera que, con esos ERRORES de investigación, el Ministerio Publico Acuso sin soportes, ni fundamentos serios, y el Tribunal a-quo. NEGO LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA planteada, motivada y fundamentada al momento preciso de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Desde otro punto de vista no comprendemos el por que si hubo Sobreseimiento de la Causa para la Ciudadana: GUERRA R.B.E., suficientemente identificada en autos, no lo hubo también para nuestro representado, si supuestamente el medio de comisión fue el Acta de Asamblea Extraordinaria, donde la Ciudadana: B.G., fue autorizada por todos los accionistas de la empresa SERVIADMICON JJ 2005 C.A., acta suscrita por el Abogado DIAZ POO M.A., así como patrocinada dicha Asamblea por el referido colega, se insiste entonces en perseguir penalmente al Ciudadano: R.R. (INOCENTE-VICTIMA); no obstante, nos percatamos de que ha sido un verdadero ERROR la investigación policial, la acusación fiscal, querella privada y la infracción de ley cometida por el Tribunal a-quo, todo lo cual de ERRORES, nos encontramos ante FRAUDE PROCESAL, por falta de aplicación a la norma correcta y por errónea aplicabilidad al considerar la existencia en el tipo, en este caso de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, sin el cúmulo de elementos que debe tener para luego responsabilizar a un ser humano, y menos… si no se subsumen los hechos en esa norma sustantiva.

Habida cuenta, tenemos razones suficientes, a fin de haber solicitado la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL; así mismo, en esta ocasión, tenemos razones y motivos por demás, a los fines de solicitar la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR; y, en ese sentido. Honorables Magistrados, según el acta de audiencia preliminar manifestó nuestro defendido, lo que textualmente dice así:

"No admito los hechos y deseo irme a juicio, es todo"

No obstante a ello, sus abogados de confianza, negamos a todo evento que ese argumento lo hubiere expresado nuestro representado toda vez que el mismo si bien es cierto que no admitirá el hecho que se le atribuye. En virtud de ser victima de la SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, así como por el hecho de encontrarse inmerso y aferrado a su INOCENCIA, no es menos cierto que el Ciudadano: R.F.R.M., en ningún momento expreso desear irse a juicio; motivo por el cual, consideramos que esa es una alteración sustancial del desarrollo de la referida audiencia.

"VICIO CONSUMADO en el desarrollo de la AUDIENCIA PRELIMINAR, todo lo cual representa violación flagrante, en virtud de inobservancia y por falta de aplicabilidad en cuanto al ORDEN PUBLICO DEL DEBIDO PROCESO"

Honorables Magistrados, hubo esa alteración sustancial en el desenvolvimiento de la misma audiencia puesto que colocan en la boca del Ciudadano: R.R. que jamás expreso, lo cual lesiona y quebranta el ORDEN PUBLICO Y SU DEBIDO P.D. estructurales del acta del desarrollo de la audiencia, de manera que por contradictoria e inciertas se destruye y hace procedente la nulidad no solo de la acusación, sino además de la audiencia preliminar, aunado a la OMISION DE PRONUNCIAMIENTO DE LA SEPARACION DE LA CAUSA, ES DECIR, QUEDO EN EL AIRE Y ESTA ENTONCES LA EXISTENCIA DE UN AUTO DE PASE A JUICIO ORAL Y PUBLICO, SIN REALIZAR PLENAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, O ESTANDO LEGAL LA REFERIDA AUDIENCIA, EN AUSENCIA DE UNO DE LOS IMPUTADOS, SE LLEVO A CABO LA MISMA de manera que ese comportamiento respecto de la decisión errada, de omisión e incongruente e inentendible del Honorable Juez, hace procedente la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA, DE LA QUERELLA PRIVADA Y DE LA ACUSACION

(Omissis)

Así las cosas y expuesto de manera concreta u objetiva nuestras consideraciones y criterios, es por lo que solicitamos lo siguiente:

PRIMERO: Que sea admitido el presente RECURSO DE APELACION, por estar ajustado a derecho, por encontrarnos dentro del lapso establecido según el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Solicitamos que sea debidamente sustanciado el presente escrito que se nos notifique de todo, y que se fije el día, la fecha y la hora en que tendrá lugar la audiencia oral ante esa Alta Sala de la Corte de Apelaciones.

TERCERO: Solicitamos que sea declarado con lugar el presente Recurso y como consecuencia de ello, se reponga la causa al estado de la de fase intermedia, a fin de celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar.

CUARTO: Solicitamos dos (2) juegos de COPIAS CERTIFICADAS de la DECISION que hubiere de tomar la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones al respecto.

Todo lo antes expuesto, es de conformidad con los artículos 2, 3, 7. 19, 25, 26, 49 ordinal 2, 131, 257, 285 ordinales 1, 2 y 3, y articulo 334 todos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenados a su vez con los artículos 8, 12, 13, 174, 175 y 180, 439 ordinales 4 y 5, y 440 ejusdem, todos de la norma adjetiva penal vigente, dándolos por reproducidos todos y cada uno de los artículos invocados y formando parte del presente escrito con carácter de RECURSO DE APELACION CONTRA LA NEGATIVA DE LA NULIDAD ABSOLUTA, y de conformidad con todo el ORDEN PUBLICO Y SU DEBIDO PROCESO respectivo…

Por cuanto al momento de admitir el presente recurso de apelación interpuesto por las Abogadas T.C.A. y R.C.R.P., en sus carácter de defensoras del ciudadano R.F.R.M., contra la decisión dictada en el acto de audiencia preliminar celebrado el 17 de julio de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, esta Alzada declaró PARCIALMENTE ADMISIBLE el Recurso de Apelación, admitiendo solo por lo que respecta a la presunta OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO, presentada supuestamente dentro de los pronunciamientos del Acto de Audiencia Preliminar en decisión dictada el 17 de julio de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; cuya denuncia aparece señalada en el escrito de apelación de la manera siguiente: “… aunado a la OMISION DE PRONUNCIAMIENTO DE LA SEPARACION DE LA CAUSA, ES DECIR, QUEDO EN EL AIRE Y ESTA ENTONCES LA EXISTENCIA DE UN AUTO DE PASE A JUICIO ORAL Y PUBLICO, SIN REALIZAR PLENAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, O ESTANDO LEGAL LA REFERIDA AUDIENCIA, EN AUSENCIA DE UNO DE LOS IMPUTADOS, SE LLEVO A CABO LA MISMA de manera que ese comportamiento respecto de la decisión errada, de omisión e incongruente e inentendible del Honorable Juez, hace procedente la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA, DE LA QUERELLA PRIVADA Y DE LA ACUSACION..”.; lo cual causaría un supuesto gravamen irreparable a su representada.

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 30 al 56 del cuaderno de incidencias, la decisión dictada el 17 de Julio de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de Audiencia Preliminar, mediante la cual se extrae los siguientes pronunciamientos:

...Oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control Del Circuito Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes: PUNTO PREVIO: En atención que tanto la defensa privada de la ciudadana GUERRA R.B.E., como la del ciudadano RUSSIAN MORRISON R.F., solicitaron la Nulidad de la Acusación del Ministerio Publico, así como la querella presentada en contra de sus defendidos por el ciudadano J.A.S.K., por cuanto el objeto del proceso a que refiere ambas figuras jurídicas de imputación corresponde a la Jurisdicción Civil y Mercantil, y que debió solicitarse en el presente caso un juicio de rendición de cuenta y que por tanto no hay asunto penal a conocer y juzgar, planteando tal nulidad con base a los articulo 174, 175 y 180 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto este juzgador observa que del análisis de las actuaciones cursantes en el expediente en virtud de la investigación ordenada a raíz de la querella propuesta, por el Ministerio Publico, que arribo al acto conclusivo de acusación en contra de los ciudadanos RUSSIAN MORRISON R.F., G.A.H.G. y B.E.G.R., a quienes se les atribuyen, a los dos primeros nombrados la presente comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, tipificada en el articulo 468 del Código Penal y a la ultima nombrada le atribuye la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, tipificada en el articulo 468 del Código Penal en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.S.K. socio de la empresa SERVIADMICON JJ 2005, OA. Ahora bien, dada la narración de los hechos plasmado tanto en el escrito de acusación como en la querella a juicio de este juzgador no existen violación de norma constitucional o legal a sus patrocinados, y son razonables los elementos de convicción obtenido para dar origen a este proceso penal, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, es decir dentro de la actividad probatoria de las partes, tal como nos señala el articulo 13 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consecuencia se declara SIN LUGAR la nulidad planteada por las profesionales del derecho MENFIS DEL C.A., defensora privada de la ciudadana GUERRA R.B.E. y T.A. y R.C.R., Defensoras Privadas del ciudadano RUSSIAN MORRISON R.F., y así se decide. PRIMERO: En cuanto a las excepciones opuestas en primer lugar por la profesional del derecho MENFIS DEL C.A., se pasa a conocer y resolver de la manera siguiente: La defensa privada de la ciudadana GUERRA R.B.E., invoca la excepción establecida en el articulo 28 numeral 4 literal e del Decreto con Rango. valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción por violación de derechos constitucionales a su defendida por el Ministerio Publico, durante la fase de investigación en virtud que según no se practicaron diligencias de investigación solicitada, al respecto se observa que en el presente caso no se evidencia a que la imputada se le haya infringido derechos constitucionales por el Ministerio Publico, durante la fase de investigación por cuanto no cursan diligencias solicitadas por la defensa o dejadas de practicar, observándose también que el Ministerio Publico, como parte de buena fe practico las diligencias conducentes para estructurar la acusación, siendo ello así se declara SIN LUGAR esta excepción opuesta, y así se decide. Con respeto a la excepción opuesta, establecida en el articulo 28 numeral 4 literal i y que lo relaciona con el articulo 326 numerales 3 y 5 hoy articulo 308, que se refieren a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio con indicación de su pertinencia y necesidad, respectivamente, al respecto, se observa que el Ministerio Publico fundamento su imputación en el delito APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, basado en las actuaciones practicadas en la fase preparatoria, que conlleva a subsumir los hechos en el precepto de la citada norma, por tanto se declara SIN LUGAR tal excepción; y en cuanto al ofrecimiento de los medios de pruebas se evidencia su indicación, pertinencia y necesidad, se evidencia que de la lectura del escrito de acusación el Ministerio Publico en ese particular indico lo que se pretender probar con cada medio de prueba en el eventual desarrollo del juicio, por tanto se declara SIN LUGAR esta excepción opuesta, y así se decide. En cuanto a la excepciones opuesta por la defensa privada del ciudadano RUSSIAN MORRISON R.F., en la cual alego las siguientes: La establecida en el articulo 28 numeral 3 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al incompetencia del tribunal por la materia para conocer la presente causa al alegar que se trata de un asunto de naturaleza civil y mercantil, al respecto, el juzgador observa que tal como aparecen narrados los hechos en forma circunstanciada los hechos en el escrito de acusación y elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Publico en la fase de investigación, que le sirvieron de fundamento para estimar configurado un evento relacionado con el hecho punible de la APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, como lo es la exclusión de un socio a través de una asamblea Extraordinaria celebrada por otros dos socios, con la finalidad de la movilización de cuentas bancarias, en detrimento patrimonial del excluido, y que tal actuación fue llevada ante un registrador publico a objeto de otorgarle efecto jurídico frente a tercero, dado estos hechos el Tribunal se considera competente por la materia para conocer la presente causa, al estimar la presunta comisión de un hecho punible y así se decide. Con respecto a la excepción opuesta establecida en el articulo 28 numeral 4 literal e del referido texto adjetivo penal, que se refiere al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, por cuanto el Ministerio Publico, en su escrito de acusación no justifica el ofrecimiento de pruebas a que refiere el articulo 308 numeral 5 ejusdem, al respecto tal como se señalo anteriormente los medios de pruebas ofrecidos indican lo que se pretende probar con cada uno de ellos en el juicio oral, de allí pues lo procedente es declarar SIN LUGAR esta excepción opuesta, y así se decide. Con relación a la excepción opuesta en el articulo 28 numeral 4 literal c, que se refiere que los hechos de la presente causa no reviste carácter penal y que pertenece a la jurisdicción civil o mercantil, en virtud que se trata de conflictos entre socio de una empresa que administra dinero depositado en cuentas bancarias, al respecto tal y como se explico anteriormente los hechos objetos de la presente causa, derivo inicialmente de conductas realizadas ante un funcionario como es un registrado publico, ante quien se consigno una documentación (Acta de Asamblea a Extraordinaria de la exclusión de un socio), para la movilización de las cuentas bancarias de la empresa SERVIADMICON JJ 2005, C.A., por parte de dos socios (RUSIAN Y HALMOGUERA), lo que implica que los hechos narrados por el Ministerio Publico en su escrito de acusación y la querella de la victima se subsumen en el precepto del articulo 468 del Código Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR esta excepción opuesta y así se decide. TERCERO: Este Tribunal ADM1TE PARCIALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía 153° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, así como la querella interpuesta por el ABG. J.R., apoderado judicial de la victima J.A.S.K., en contra del ciudadano RUSSIAN MORRISON R.F.… por estar incurso en la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, tipificada en el articulo 468 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.S.K., en atención a que los ciudadanos RUSSIAN MORRISON R.F., G.A.H.G., en su condición de socios al igual que el ciudadano J.A.S.K., de la empresa a SERVIADMICON JJ 2005, OA., quienes aportaron un capital para su constitución. los dos primeros nombrados de común acuerdo y en perjuicio del ultimo citado, procedieron a simular una asamblea extraordinaria de accionistas con la supuesta presencia del hoy victima J.A.S.K., a modificar los estatutos sociales, en la que los socios RUSSIAN MORRISON R.F., G.A.H.G., movilizar los fondos de la empresa presentándose tal acta de asamblea extraordinaria en el Registro 4 Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, para que surta su efecto jurídico, lo que constituye en primer lugar una violación contractual, traición a la confianza que se ha tenido a los dos imputados, para compartir las ganancias generadas por la empresa y en segundo lugar la aportación de dinero o ganancia por dichos ciudadanos se obtuvo mediante la simulación de una asamblea extraordinaria y que posteriormente fue registrada ante un órgano publico y que puede derivarse un hecho contra la fe publica y desestima la calificación jurídica de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, tipificada en el articulo 468 del Código Penal en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, por estimar que la conducta desarrollada por la ciudadana GUERRA R.B.E., como fue la de tramitar el registro de la asamblea Extraordinaria de la Empresa SERVIADMICON JJ 2005, OA., en la que los dos socios (RUSSIAN MORRISON R.F., G.A.H.G.), serian los autorizados para la movilización de las cuentas bancarias de la citada empresa, desconociendo dicha ciudadana las razones por las cuales los ciudadanos (RUSSIAN MORRISON R.F., G.A.H.G.), excluyan al ciudadano J.A.S.K. de la movilización de cuentas bancarias, limitándose tal como lo manifestó en la presente audiencia que ella era simplemente una gestora ante el Registro 4 Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, y en donde se traslada también para tramitar documentación a varios profesionales del derecho, en consecuencia considera este juzgador que la conducta desarrollada en el presente caso por la ciudadana GUERRA R.B.E.…no es punible, procediendo al SOBRESEIMIENTO DE LA CASUSA, conforme al articulo 300 numeral 2 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere: "...El hecho imputado no es típico...". CUARTO: Se ADMITE los medios de pruebas promovidas en el escrito acusatorio por la Representación Fiscal, por ser las mismas licitas, pertinentes y necesarias al total esclarecimiento de los hechos, a saber: Testimonio que rendirá el ciudadano J.A.S.K., quien en el escrito de QUERELLA presentada en fecha 14 de Julio de 2010. ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos Penales del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; Admitida por el Juzgado Cuadragésimo Quinto del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 08/08/2010, expuso:

"Primera etapa en la Ejecución del Delito...desde el d a 03 06/09 hasta el 12/11/09 en horas de oficina con la emisión y cobro de de sete (sic) (7) cheques… para la movilización de la cuenta y retiro ilícito de los fondos pertenecientes a SERVIADMICON JJ 2005. C.A… por parte de los dos (2) socios querellados, en forma continuada. Operaciones no autorizadas y fraudulentas, en diferentes fechas, todo en desconocimiento del tercer socio J.A.S.K. (victima) girándose contra los fondos de la cuenta corriente N° 01330124711000015417 del Banco Federal correspondiente a SERVIADMICON JJ 2005, C.A… con fines y destinos particulares. Segunda Etapa en la Ejecución del Delito: Se da en fecha 07-12-2009, a las 10:00 a.m., en la sede principal de la empresa con sede en la esquina de Reducto a Glorieta, Edificio Residencial As de Oro, planta baja, local 01. urbanización S.T.M.B.L.d.D.C. realizando y utilizando falsamente Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de SERVIADMICON JJ 2005, C.A., fraudulentamente realizada y además, autorizando a presentación de ese documento privado falso ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, con el animo de darle apariencia de documento publico para validar el documento falso de Asamblea realizado, para hacer creer que tenían una cualidad que se atribuyeron y realmente no tenían ni han tenido legalmente por derivarse de un acto falso, para luego presentarla ante la entidad bancaria Banco Federal con certificaciones de estatutos de asamblea modificados ilegalmente, logrando el engaño con supuestas autorizaciones para sustraer de manera libertina, los fondos de la cuenta, esto, por parte de dos socios querellados; R.F.R.M. y G.A.H.G., trasladando los dineros de SERVIADMICON JJ 2005 C.A., con propósitos personales a sitios desconocidos hasta la presente fecha, del 25-01-2010 y hasta el 31-05-2010 (que se conozca) con la emisión y cobro de treinta cuatro (34) cheques, movilizaciones realizadas en diferentes fechas, en forma continuada, no autorizada, con el engaño procurado y el desconocimiento del tercer- socio J.A.S.K. (victima), girando contra los fondos de a cuenta corriente N° 0133012471100001541 "del Banco Federal..." Lo que es útil por aportar información en relación a las circunstancias de modo tiempo y lugar de perpetración del hecho, y pertinente por referirse directamente al mismo por ser el ciudadano la victima en la presente causa. 2-. Testimonio que rendirá el ciudadano SALVAT VILLEGAS J.H., quien en entrevista rendida en fecha 08 de noviembre de 2010, ante el Despacho Fiscal expuso lo siguiente: "...Tengo conocimiento que el señor J.A.S., levanto una demanda contra los ciudadanos R.F.R. y G.A.H., referente a que ellos no le estaban dando el dinero que le correspondía el cual entraba a la empresa SERVIADMICON JJ 2005, OA., de la cual el es socio conjuntamente con los ciudadanos antes mencionados..." Lo que es útil por aportar información con relación a las circunstancias de modo tiempo y lugar de realización del hecho, y pertinente por referirse directamente al mismo por ser el ciudadano la testigo y conocedor de estos. 3-. Testimonio del ciudadano DIAZ POO M.A., quien en entrevista rendida en fecha 10 de noviembre de 2010, ante el Despacho Fiscal, elemento útil por aportar información con relación a las circunstancias de modo tiempo y lugar de perpetración del hecho, y pertinente por referirse directamente al hecho objeto del proceso por ser el ciudadano la conocedor de los mismos. Asimismo, se solicita que, de conformidad con el articulo 341 ejusdem, sea leído íntegramente en el debate, el contenido del Acta de Inspección Técnica y Acta de Aprehensión suscrita por los funcionarios antes señalados. Asimismo se admiten de conformidad con lo estipulado en el artículos 338 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, las declaraciones en forma indistinta de todos y cada uno de los funcionarios que se mencionan a continuación: 1.- Estado de cuenta emitido por el Banco Federal, en relación a la cuenta corriente N 01330124711000015417, a nombre de SERVIADMICON JJ 2005, C.A., desde e! mes de junio de 2009 hasta el mes de mayo de 2010; en el que se verifica la emisión de múltiples cheques que se corresponden con los señalados por la victima en su escrito elemento útil por aportar información detallada sobre la emisión de cheques no autorizados por parte de los imputados, y que afectan la cuenta bancaria de la empresa SERVIADMICON JJ 2005, OA., además de pertinente por referirse directamente al hecho objeto del proceso ya que describe con exactitud las emisiones de pagos por parte de los involucrados para conseguir su fin delictivo. 2.-Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa SERVIADMICON JJ 2005, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital 26 de agosto de 2005 bajo el N° 24, tomo 77-A; con las sucesivas modificaciones a los respectivos estatutos sociales, de los cuales se desprende que en fecha 03 de enero de 2009, se acordó una modificación estatutaria en la que se acuerda la venta de 1700 acciones de la compañía a R.F.R.M., e igualmente G.A.H.G., adquiere la cantidad de 1650 acciones de esta; adicionalmente se introducen las modificaciones de los artículos SEPTIMO y DECIMO PRIMERO de los estatutos de la Organización, quedando redactados como sigue: "ARTICULO SEPTIMO: La Asamblea de Accionistas, Ordinaria o Extraordinaria, se consideraran validamente constituidas para deliberar, cuando estén representadas en ella el cien por ciento (100%) de las acciones que componen el capital social y sus decisiones se consideraran validamente adoptadas, cuando fueren aprobadas por el cien por ciento del capital social, si no estuviere presente el cien (100%) por ciento de capital social la Asamblea, bien sea Ordinaria o Extraordinaria no se considera validamente constituida. ARTICULO DECIMO PRIMERO: Los Directores tienen las mas amplias facultades de administración y disposición quienes actúan siempre en forma conjunta..." Lo cual es útil por aportar información detallada sobre las normas estatutarias que determinan el legal desenvolvimiento de las operaciones de la compañía SERVIADMICON JJ 2005. OA., además de la participación accionaría de cada uno de los socios, y la identificación de los mismos con sus respectivos cargos dentro de la sociedad, además de pertinente por referirse directamente al hecho objeto del proceso ya que describe con exactitud las condiciones pactadas por los socios para el funcionamiento de su sociedad. 3.- Copia Certificada de Modificación Estatutaria, de fecha 07 de diciembre de 2009 presentada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 14/12/2009, por la ciudadana B.G., en el que se puede observar que el mismo contiene copia del Acta de Asamblea supuestamente realizada en fecha 07 de diciembre de 2009. con la presencia del ciudadano J.A.S.K. en la que se aprecia que la misma carece de la rubrica del ciudadano J.A.S.K., lo cual es útil por aportar información en relación a la modificación estatutarias pretendida por los imputados, además de evidenciar que la misma carece de la rubrica del ciudadano J.A.S.K., y pertinente por referirse directamente al hecho objeto del proceso ya que la misma es el instrumento utilizado por los imputados para acceder a la disposición de los fondos de la compañía SERVIADMICON JJ 2005, C.A. 4.- Copia Certificada del Expediente del Banco Federal, que contiene los recaudos pertenecientes a la empresa SERVIADMICON JJ 2005, C.A., consignados por el Banco Federal según oficio 02/00706, de fecha 15/02/12. Lo cual es útil por aportar información en relación a los documentos que manejaba la Institución Banco Federal respecto a la empresa SERVIADMICON JJ 2005, C.A., y pertinente por referirse directamente a información que manejaba la entidad financiera respecto a los involucrados. Ahora bien, vista la admisión realizada por este Tribunal de la acusación y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico, el ciudadano Juez, informa al acusado sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso contenidas en los artículos 41 a 43, así como del Procedimiento Especial, previsto en el articulo 375 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales, como se indico, se refieren a los Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y Procedimiento Por Admisión de los Hechos. En tal sentido este Tribunal cede el derecho de palabra al imputado RUSSIAN MORRISON R.F.…, anteriormente identificado, quien expone: "No admito los hechos v deseo irme a juicio, es todo". Y así se hace constar en la presente Acta. Es todo. QUINTO: Declara IMPROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el articulo 242 numeral 4 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal, planteado tanto por el Ministerio Publico como por el Apoderado de la Victima en contra del ciudadano RUSSIAN MORRISON R.F., en virtud que el prenombrado ciudadano a comparecido al tribunal las veces requeridas para la celebración de la Audiencia Preliminar, y así se decide. SEXTO: En razón de haberse admitido el acto conclusivo presentado por la Representación Fiscal, SE ORDENA EL PASE A JUICIO, en virtud de lo cual en esta misma fecha se dictara el auto a que se contrae el articulo 314 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.078 Extraordinario, de fecha 15-06-2012, quedando las partes emplazadas para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio. SEPTIMO: Por cuanto se observa que el ciudadano G.A.H.G., no ha comparecido en reiteradas oportunidades que ha sido notificado v del conocimiento que tiene de la presente causa seguida en su contra operando así un retardo en el proceso, a tal efecto se acuerda la búsqueda y localización del prenombrado ciudadano. OCTAVO: Visto la apertura de pase a juicio por parte del ciudadano acusado RUSSIAN MORRISON R.F.…, y en virtud de la búsqueda y localización en contra del ciudadano G.A.H. GARCIA…este Juzgado ordena COMPULSAR el presente expediente, para su remisión a la Unidad de Registro y Distribución de Documento (URDD), a los fines de remitir las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documento, a los fines de ser distribuido el expediente original a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y se acuerda mantener la compulsa por ante este Tribunal, por cuanto de la revisión de las actuaciones se desprende que aun falta por celebrar el acto de la Audiencia Preliminar al ciudadano G.A.H.G.. NOVENO: Remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documento, los fines de ser distribuido a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Líbrese los correspondientes oficios. Quedan las partes legalmente notificadas de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…

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IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

En relación a la impugnación planteada por las Abogadas T.C.A. y R.C.R.P., observa esta Sala, que el hecho objeto de apelación va dirigido a un aspecto de la decisión dictada en el acto de audiencia preliminar celebrado el 17/7/13, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró entre otras cosas: Sin Lugar las excepciones opuestas y la solicitud de Nulidad interpuesta por las recurrentes, así como decretó Improcedente la medida de coerción personal solicitada en contra el ciudadano R.F.R.M., por el Querellante y el Representante del Ministerio Público, no obstante, declaró el pase a Juicio del antes referido ciudadano por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal vigente, acordando el Juez de la recurrida compulsar las actuaciones con respecto al ciudadano G.A.H.G., aludiendo que el citado ciudadano “…no ha comparecido en reiteradas oportunidades que ha sido notificado y del conocimiento que tiene de la presente causa…” (Folio 54 del cuaderno de apelación), y a tal efecto acordó su búsqueda y localización del mismo.

Ahora bien, una vez analizado el fundamento del recurso de apelación y revisadas exhaustivamente todas y cada una de las actas que conforman el presente cuaderno de incidencia, así como el expediente principal, esta Sala de la Corte de Apelaciones advierte que las recurrentes aducen que en el Acto de Audiencia Preliminar en decisión dictada el 17 de julio de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, hubo una omisión de pronunciamiento en lo que respecta a: “… la OMISION DE PRONUNCIAMIENTO DE LA SEPARACION DE LA CAUSA, ES DECIR, QUEDO EN EL AIRE Y ESTA, ENTONCES LA EXISTENCIA DE UN AUTO DE PASE A JUICIO ORAL Y PUBLICO, SIN REALIZAR PLENAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, O ESTANDO LEGAL LA REFERIDA AUDIENCIA, EN AUSENCIA DE UNO DE LOS IMPUTADOS, SE LLEVO A CABO LA MISMA de manera que ese comportamiento respecto de la decisión errada, de omisión e incongruente e inentendible del Honorable Juez, hace procedente la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA, DE LA QUERELLA PRIVADA Y DE LA ACUSACION…”. Tal como quedo determinado al momento de admitir la presente acción recursiva, lo cual se determinó su admisibilidad por este motivo.

Denuncian las apelantes que el Juez de la recurrida nada señala sobre la separación de la presente causa, con respecto al ciudadano G.A.H.G., quien no se había presentado a los llamados del Juzgado para la realización de la Audiencia Preliminar, señalando que la referida audiencia no se realizó plenamente al haber ausencia de uno de los imputados, señalando que a criterio de la defensa la decisión adoptada por el Juez es errada, omisiva, incongruente e inentendible, lo cual hace procedente la nulidad de la audiencia, la querella y la acusación, al causarle un gravamen irreparable a su patrocinado.

Además de la denuncia descrita anteriormente, las impugnantes alegan que: “…según el acta de audiencia preliminar manifestó nuestro defendido, lo que textualmente dice así:“No admito los hechos y deseo irme a juicio, es todo”. No obstante a ello, negamos a todo evento que ese argumento lo hubiere expresado nuestro representado, toda vez que el mismo, si bien es cierto que no admitirá el hecho que se le atribuye, en virtud de ser víctima de la SIMULACIÓN DE UN HECHO PUNIBLE, así como por el hecho de encontrarse inmerso y aferrado a su INOCENCIA, no es menos cierto que el ciudadano R.F.R.M., en ningún momento expresó desear irse a juicio; motivo por el cual, consideramos que esa es una alteración sustancial del desarrollo de la referida audiencia. "VICIO CONSUMADO en el desarrollo de la AUDIENCIA PRELIMINAR, todo lo cual representa violación flagrante, en virtud de inobservancia y por falta de aplicabilidad en cuanto al ORDEN PUBLICO DEL DEBIDO PROCESO".

Por último, las recurrentes solicitan que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar y como consecuencia de ello, se reponga la causa al estado de la de fase intermedia, a fin de celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar.

Ahora bien para decidir, previamente esta Alzada observa que consta en autos las siguientes actuaciones:

En fecha 14 de julio de 2010, el ciudadano J.A.S.K. (víctima), asistido por el Abogado J.R.R., interpuso ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito de querella contra los ciudadanos R.F.R.M. y G.A.H.G., por la presunta comisión del delito de DEFRAUDACIÓN CONTINUADA USANDO MANDATO FALSO Y CALIDAD SIMULADA, previsto y sancionado en los artículos 462 y 463, numeral 1, en relación con el artículo 99 todos del Código Penal; y contra la ciudadana B.E.G.R., por la presunta comisión del delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 322 ejusdem. (Folios 1 al 23 de la pieza I del expediente original).

En la misma fecha, la querella fue remitida por la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, al Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal. (Folio 94 de la pieza I del expediente original).

En fecha 8 de septiembre de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control, dictó decisión mediante la cual admitió la querella presentada por el ciudadano J.A.S.K.. (Folio 95 al 97 de la pieza I del expediente original).

En fecha 17 de septiembre de 2012, la Fiscalía Vigésima Segunda (22º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación contra los imputados de autos entre ellos el ciudadano R.F.R.M., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal. (Folios 153 al 164 de la pieza V del expediente original).

En fecha 25 de septiembre de 2012, el Juzgado A quo dictó auto mediante el cual acordó fijar para el día 16/10/12, la celebración del acto de audiencia preliminar en la presente causa. Librándose a tal efecto las correspondientes notificaciones. (Folio 166 de la pieza 5 del expediente original). Emitiendo las respectivas boletas de notificación, cursando sus resultas a los folios 298 y 299 de la misma pieza.

Aunado a todo ello, se observa a la pieza 1 uno de la causa original, folios 103 al 104 de la causa original donde la ciudadana BETZAIDAS E.G.R., se impone de la querella presentada en su contra y designa Abogado Defensor.

Así mismo a los folios 107 al 108 de la pieza 1 del expediente original el ciudadano R.F.R.M., se impone de la querella presentada en su contra y designa Abogado Defensor.

Al igual que cursa a los folios 111 al 112 de la causa original, auto donde el ciudadano G.A.H., se impone de la querella presentada en su contra y designa Abogado Defensor.

En fecha 16 de octubre de 2012, se difirió el acto de audiencia preliminar para el día 15/11/12, dejando constancia sólo de la comparecencia de la Dra. Menfis, la imputada B.G., la víctima y su abogado, asimismo la incomparecencia de las demás partes. Librándose a tal efecto las correspondientes notificaciones. (Folio 208 de la pieza 5 del expediente original). Librándose las correspondientes boletas de notificaciones.

En fecha 29 de octubre de 2012, se difirió el acto de audiencia preliminar para el día 3/12/12, por cuanto el Profesional del Derecho J.R., en su condición de Abogado de la víctima solicitó el diferimiento de la audiencia pautada para el día 15/11/12. Librándose a tal efecto las correspondientes notificaciones. (Folio 218 de la pieza V del expediente original). La cual consta las resultas de las notificaciones en la pieza 5 de la causa original a los folios 284 al 305..

En fecha 23/11/12, las Abogadas T.C.A. y R.C.R.P., en sus carácter de defensoras del ciudadano R.F.R.M., interpusieron escrito de excepciones. (Folios 230 al 281 de la pieza V del expediente original).

En fecha 3 de diciembre de 2012, se difirió el acto de audiencia preliminar para el día 14 de enero de 2013, verificándose de autos la incomparecencia de los imputados B.G. y G.A.H.G.. Librándose a tal efecto las correspondientes notificaciones. (Folios 282 al 283 de la pieza V del expediente original).

En fecha 14 de enero de 2013, se difirió el acto de audiencia preliminar para el día 28 del mismo mes y año en curso, verificándose de autos la incomparecencia de los imputados R.F.R.M. y G.A.H.G.. Librándose a tal efecto las correspondientes notificaciones. (Folios 4 al 5 de la pieza VI del expediente original).

En fecha 28 de enero de 2013, se difirió el acto de audiencia preliminar para el día 6 de marzo del año en curso, verificándose de autos la incomparecencia del G.A.H.G.. Librándose a tal efecto las correspondientes notificaciones. (Folios 49 al 50 de la pieza VI del expediente original). Y sus resultas constan a los folios 71 al 95 de la pieza 6 de la causa original.

En fecha 6 de marzo de 2013, se difirió el acto de audiencia preliminar para el día 8 de abril del año en curso, verificándose que no hubo despacho en el Tribunal. Librándose a tal efecto las correspondientes notificaciones. (Folios 90 al 91 de la pieza VI del expediente original).

En fecha 8 de abril de 2013, se difirió el acto de audiencia preliminar para el día 15 de mayo del año en curso, verificándose de autos la incomparecencia del G.A.H.G.. Librándose a tal efecto las correspondientes notificaciones. (Folios 96 al 97 de la pieza VI del expediente original).

En fecha 15 de mayo de 2013, se difirió el acto de audiencia preliminar para el día 12 de junio del año en curso, verificándose de autos la incomparecencia de los imputados R.F.R.M. y G.A.H.G., por inasistencia injustificada. Librándose a tal efecto las correspondientes notificaciones. (Folios 100 al 101 de la pieza VI del expediente original).

En fecha 12 de junio de 2013, se difirió el acto de audiencia preliminar para el día 17 de julio del año en curso, verificándose de autos la incomparecencia del imputado G.A.H.G.. Librándose a tal efecto las correspondientes notificaciones. (Folios 106 al 107 de la pieza VI del expediente original).

Se observa en fecha 17 de julio de 2013, se celebró el acto de audiencia preliminar en la presente causa, con la presencia de la Abogada D.A., Fiscal Centésima Quincuagésima Tercera (153º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la víctima J.A.S.K., debidamente asistido por el Abogado J.R., la imputada B.E.G.R., debidamente asistida por su defensora Abogada MENFIS DEL C.A., y el imputado R.F.R.M., debidamente asistido por sus abogadas defensoras T.C.A. y R.C.R.P., y una vez escuchadas las partes asistentes, entre otros pronunciamientos el Juez A quo declaró Sin Lugar las excepciones opuestas y la solicitud de Nulidad interpuesta por las recurrentes, así como decretó improcedente la medida de coerción personal solicitada contra el ciudadano R.F.R.M., por el Querellante y el Representante del Ministerio Público, por considerar que el mismo ha comparecido ante el Juzgado A quo las veces que se le ha requerido, no obstante, declaró el pase a Juicio del antes referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal vigente, compulsando la presente causa, por cuanto el ciudadano G.A.H.G., también en su carácter de imputado en la presente causa, no ha comparecido en reiteradas oportunidades a la celebración de la audiencia preliminar y a tal efecto acordó su búsqueda y localización. Y como se señalo al inicio de la presente decisión esta Alzada admitió el presente recurso solo en cuanto a la denuncia que aparece señalada en el escrito de apelación de la manera siguiente: “… aunado a la OMISION DE PRONUNCIAMIENTO DE LA SEPARACION DE LA CAUSA, ES DECIR, QUEDO EN EL AIRE Y ESTA ENTONCES LA EXISTENCIA DE UN AUTO DE PASE A JUICIO ORAL Y PUBLICO, SIN REALIZAR PLENAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, O ESTANDO LEGAL LA REFERIDA AUDIENCIA, EN AUSENCIA DE UNO DE LOS IMPUTADOS, SE LLEVO A CABO LA MISMA de manera que ese comportamiento respecto de la decisión errada, de omisión e incongruente e inentendible del Honorable Juez, hace procedente la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA, DE LA QUERELLA PRIVADA Y DE LA ACUSACION..”.; lo cual causaría un supuesto gravamen irreparable a su representada.

Así las cosas en relación al primer punto objetado o denunciado por las recurrentes, relativo a que hubo una omisión de pronunciamiento por parte del Juez A quo en cuanto a la separación de la presente causa, este Tribunal Colegiado advierte que no le asiste la razón a las recurrentes, toda vez que al revisar el fallo impugnando se lee lo siguiente:

…SEPTIMO: Por cuanto se observa que el ciudadano G.A.H.G., no ha comparecido en reiteradas oportunidades que ha sido notificado, y del conocimiento que tiene de la presente causa seguida en su contra, operando así un retardo en el proceso, a tal efecto se acuerda la búsqueda y localización del prenombrado ciudadano. OCTAVO: Visto la apertura de pase a juicio por parte del ciudadano acusado RUSSIAN MORRISON R.F.…y en virtud de la búsqueda y localización en contra del ciudadano G.A.H. GARCIA…este Juzgado ordena COMPULSAR el presente expediente, para su remisión a la Unidad de Registro y Distribución de Documento (URDD), a los fines de remitir las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documento, a los fines de ser distribuido e! expediente original a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y se acuerda mantener la compulsa por ante este Tribunal, por cuanto de la revisión de las actuaciones se desprende que aun falta por celebrar el acto de la Audiencia Preliminar al ciudadano G.A.H. GARCIA…

(Negrillas y Subrayados de esta Sala).

Es claro para esta Alzada, vistos los distintos diferimientos narrados en párrafos anteriores, así como las resultas cursantes en autos, no le corresponde a esta Sala determinar si en el caso específico del ciudadano: G.A.H.G., fue o no debidamente notificado o emplazado para el acto de Audiencia Preliminar, toda vez que el mencionado ciudadano no es el que recurre en esta oportunidad procesal.

Se estima que el Juez Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en uso de sus atribuciones jurisdiccionales, una vez ordenado el correspondiente pase a juicio del ciudadano R.F.R.M., quien si compareció al llamado del Tribunal, es la razón por la cual ordenó compulsar el expediente de la causa para que fuese distribuida a un Juzgado en Función de Juicio y siga conociendo de la causa del imputado de autos y acordó por otra parte mantener la compulsa en relación al imputado ciudadano: G.A.H.G. hasta tanto sea localizado y comparezca al acto de audiencia preliminar.

Tal situación se advierte a las recurrentes, que el Juez de Control si emitió el pronunciamiento correspondiente en relación a la separación de la presente causa, pues es evidente que el acto de audiencia preliminar no podía continuar prolongándose y paralizar la causa a través del tiempo, por el hecho de que uno de los imputados no comparezca a la audiencia, garantizando de esta forma el derecho de las partes a una Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y Celeridad Procesal.

En efecto, las investigaciones seguidas en contra de los ciudadanos R.F.R.M., G.A.H.G., y la ciudadana B.E.G.R., se trata de un mismo proceso, no obstante ello, en caso de verificarse por parte del Tribunal, la imposibilidad de realizar la audiencia preliminar en razón a la incomparecencia en más de dos ocasiones de alguno de los imputados, lo procedente sería aplicar la excepción a la regla de la acumulación prevista en el artículo 77.4 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a los fines de decidir con prontitud el asunto penal de aquellos imputados que hayan acudido oportunamente al llamado del Órgano Jurisdiccional, preservándose el debido proceso, y garantizándose con ello, la tutela judicial efectiva que ampara al justiciable.

De tal manera que para este Tribunal Colegiado, estima el Juez de Control actuó ajustado a derecho sin incurrir en omisión de pronunciamiento al señalar lo expuesto en la audiencia en relación a la compulsa:

“…SEPTIMO: Por cuanto se observa que el ciudadano G.A.H.G., no ha comparecido en reiteradas oportunidades que ha sido notificado v del conocimiento que tiene de la presente causa seguida en su contra operando así un retardo en el proceso, a tal efecto se acuerda la búsqueda y localización del prenombrado ciudadano. OCTAVO: Visto la apertura de pase a juicio por parte del ciudadano acusado RUSSIAN MORRISON R.F.…, y en virtud de la búsqueda y localización en contra del ciudadano G.A.H. GARCIA…este Juzgado ordena COMPULSAR el presente expediente, para su remisión a la Unidad de Registro y Distribución de Documento (URDD), a los fines de remitir las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documento, a los fines de ser distribuido el expediente original a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y se acuerda mantener la compulsa por ante este Tribunal, por cuanto de la revisión de las actuaciones se desprende que aun falta por celebrar el acto de la Audiencia Preliminar al ciudadano G.A.H.G....

Resultando por consiguiente procedente declarar SIN LUGAR tal alegato de denuncia por omisión de pronunciamiento, ya que se estima que el Juzgador sí se pronunció en este sentido. Y ASÍ SE DECIDE.

Respecto a la segunda y última denuncia admitida para conocer por esta Alzada, relativa según las recurrentes indican que su defendido en ningún momento expresó desear su pase a juicio, situación que tampoco a juicio de este Tribunal Colegido comporta un vicio consumado en el acto de la audiencia preliminar, ni mucho menos la inobservancia o falta de aplicabilidad del Orden Público, como lo denuncian, toda vez del texto de la decisión recurrida se puede evidenciar que al ser impuesto el imputado de autos de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, dando cumplimiento al debido proceso, claramente se lee del texto de la cuestionada audiencia que el ciudadano R.F.R.M., manifestó:

No admito los hechos y deseo irme a juicio, es todo

Se observa claramente, la manifestación de voluntad del imputado de autos de manera libre y sin apremio, de no admitir los hechos, situación que es trascendental para el debido proceso, es decir, que dentro de las formalidades que impone el Acto de Audiencia Preliminar, se encuentra el hecho que sea impuesto el o los imputados por parte del Juez, sobre el contenido y alcance de las Medidas Alternativas a la Persecución del Proceso y que puede o no acogerse a una de ellas, dependiendo el caso en particular. Observando esta Alzada que el imputado ciudadano R.F.R.M., manifestó que “…No admito los hechos…”, por lo que se evidencia que manifestó su voluntad de no admitir ningún tipo de responsabilidad por lo hechos que fue acusado, la otra indicación a que hacen referencia las recurrentes, que su defendido no indicó jamás su deseo de ir a juicio, se observa de la misma acta y al final del fallo,

Se puede verificar, por una parte que esa es una consecuencia de NO ADMITIR HECHOS, lo que corresponde es demostrar su inocencia en el Juicio Oral y Publico, puesto que a la altura procesal cuando es impuesto de las medidas alternativas a la persecución del proceso ya se encuentra admitida una acusación en su contra; además se observa que todas las partes firmaron el acta de la Audiencia Preliminar sin ninguna objeción, lo que infiere en el ánimo decidor de esta Sala Colegiada que tanto la defensa de autos, como el imputado tenían conocimiento de lo que se plasmó en dicho fallo, y el hecho de ahora no estar de acuerdo con la decisión, pretendan confundir a este Órgano Superior, alegando situaciones irregulares que no se evidencian de autos.

En consecuencia, vale acotar que cuando se le impone al imputado de autos de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, específicamente al Procedimiento por Admisión de los hechos, el sub judice sólo manifiesta si admite o no los hechos que se le atribuyen, por lo que se considera que es el Juez de Control quien decide el pase a juicio y no la voluntad de las partes, pues ello es una facultad del Órgano Jurisdiccional de acuerdo a las pruebas admitidas presentadas en la querella y/o la acusación fiscal, por lo que esta Alzada verifica que no existe inobservancia ni de aplicabilidad del Orden Público, motivo por el cual se declara Sin Lugar la presente denuncia. ASÍ SE DECLARA.-

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Colegiado considera que la decisión emanada por el Juzgado A quo, fue dictada en el ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por las Abogadas T.C.A. y R.C.R.P., en sus carácter de defensoras del ciudadano R.F.R.M., contra la decisión dictada en uno de los pronunciamientos en el acto de audiencia preliminar celebrado el 17 de julio de 2013 13, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, ésta SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por las Abogadas T.C.A. y R.C.R.P., en sus carácter de defensoras del ciudadano R.F.R.M., contra la decisión dictada en uno de los pronunciamientos del acto de audiencia preliminar celebrado el 17 de julio de 2013 13, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZA EL JUEZ

DRA. G.P. DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA

(VOTO SALVADO) LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3675-13

SA/GP/JBUI/CMS/sa.-

Caracas, 29 de octubre de 2013

203 ° y 154°

VOTO SALVADO

EXP. N° 10Aa-3675-2013

Quien suscribe, G.P., Juez integrante de este Tribunal Colegiado, disiente respetuosamente de la mayoría sentenciadora, en virtud de la admisión de fecha 10 de octubre de 2013, en la causa seguida entre otros al ciudadano R.F.R.M..

En primer lugar, observa quien disiente respetuosamente, que el recurso de apelación debió ser declarado inadmisible en cuanto al punto objeto de estudio, en virtud de la sentencia emana de nuestro Máxime Intérprete Constitucional Exp. N° 090253, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., en la cual entre otros argumentos se plasmó cuanto sigue:

…Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Así lo ha ratificado la Sala en Sentencia 328 del 7 de mayo de 2010, caso: “José Alberto Sánchez Montiel”, donde se señaló:

(…Omissis…)

En segundo lugar,(Subrayado del fallo) lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente.

En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en la fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, sí procederá la aplicación de la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expuesto.

. (…Omissis…)

Excepcionalmente, esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

En consecuencia, sintetizando los anteriores criterios jurisprudenciales, puede afirmarse, respecto a la configuración de la antes mencionada causal de inadmisibilidad, cuando el amparo esté dirigido contra la decisión que resuelve las excepciones al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:

1) En el supuesto que se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, la acción de amparo será inadmisible, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio.

2) Excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada, y no la mera declaratoria sin lugar de las excepciones.

. . (…Omissis…)

De manera que, al no ser posible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control -declaratoria sin lugar de la excepción propuesta- el a quo no podía negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…

Así las cosas, en el caso que se examina se concluye, entonces, que los actuales quejosos utilizaron un medio ordinario de impugnación como lo es el de la apelación, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra dos supuestos totalmente diferentes al supuesto por el cual fue interpuesta la acción de amparo, y que conforman el catalogo de las decisiones recurribles en apelación, luego de la culminación de la audiencia preliminar en el proceso penal, a tenor de lo establecido en la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada).

Por tanto, erró la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara al negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en respuesta a la pretensión de tutela constitucional del recurrente (presunta inmotivación de la decisión que declara sin lugar las excepciones tempestivamente opuestas). Ello es así, porque dichas decisiones son irrecurribles y no pertenecen al catalogo decisiones impugnables por la vía ordinaria de la apelación, por tanto pueden ser objetadas mediante la acción de amparo constitucional, siempre que su resolución resulte inmotivada, y así se declara…”.

En conclusión, la declaratoria sin lugar de las excepciones de manera inmotivada, no puede ser objeto de apelación, conforme a lo previsto en el cardinal 2 del artículo 439 de la norma adjetiva penal; sin embargo en el supuesto de inmotivación de las excepciones, la vía idónea para hacer cesar la violación constitucional, es la acción de amparo constitucional, pues como lo indique anteriormente, constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

En virtud de lo precedentemente plasmado considero que el recurso de apelación referido al punto admitido por este Órgano Colegiado, debió ser declarado inadmisible.

Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual disiento de la mayoría sentenciadora.

LA JUEZ DISIDENTE.

DRA G.P.

GP/da

Exp. 10Aa-3682-2013