Decisión nº 41-14 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 22 de Abril de 2014

EXP. N° 0527-14

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: A.P.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.163.299, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: A.A.C. y S.Q.d.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.379 y 11.653 respectivamente.

CONTRARECURRENTE: M.C.C.B.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.939.817, domiciliada en el municipio D.B.U. del estado Anzoátegui.

APODERADOS JUDICIALES: H.C.S., A.C.M., A.C.M., A.C.M., R.M.A. y Varinnia Delgado Briceño, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.271, 47.728, 67.687, 138.436, 77.721 y 114.715 respectivamente.

MOTIVO: Fijación de Residencia y Autorización judicial para cambio de residencia.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 6 de marzo de 2014, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.P.M.G., contra sentencia de fecha 22 de enero de 2014, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, que declaró parcialmente con lugar demanda por Fijación de Residencia y con lugar la reconvención por Autorización Judicial para Cambio de Residencia al hijo común, propuesta por el nombrado ciudadano, contra la ciudadana M.C.C.B.V..

En fecha 13 de marzo de 2014, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso y contradichos los alegatos, se celebró la audiencia oral, terminado el contradictorio visto que esta alzada no se había formado opinión al respecto, quedo diferido el dictado del dispositivo del fallo, cuyo pronunciamiento fue dictado el día 8 de abril de 2014; siendo hoy el quinto día de despacho siguiente y estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, que dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se admitió, sustanció y decidió demanda de fijación judicial de residencia, y reconvención por cambio de domicilio, propuesta por el ciudadano A.P.M.G., contra la ciudadana M.C.B.V., donde aparece involucrado el hijo común de ambos.

En el escrito presentado señala el demandante que es el padre en ejercicio de la custodia de hecho del n.N.O., de 4 años de edad para la fecha de la demanda, nacido de la unión sentimental que mantuvo con la ciudadana M.C.B.V., que desde su separación establecieron verbalmente y de común acuerdo las instituciones familiares que regirían la interacción con su hijo, cumpliendo ambos lo pactado y asumiendo él su condición de progenitor en ejercicio de la custodia de hecho del niño, cubriendo el 100% de los gastos de manutención de su hijo y excluyendo de esa carga a la progenitora del niño, siendo de vital interés para él, que su hijo goce de los mejores beneficios y comodidad que pueda brindarle, inclusive gastos de educación y salud por estar amparado por una póliza de hospitalización y cirugía con la Federación Médica Venezolana.

Señala que por desavenencias entre ellos, con la finalidad de regular la convivencia familiar con la progenitora, intentó demanda por fijación de régimen de convivencia para que fuese un Tribunal competente quien estableciera como debía desarrollarse ésta; la cual admitida por el Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio de este Tribunal, culminó mediante una auto composición procesal en fecha 16 de julio de 2012, y homologado por el Tribunal mediante sentencia de fecha 7 de agosto de 2012; afirma que ninguno de los dos tiene atribuida la custodia mediante sentencia, que de una simple lectura del expediente, se evidencia que la madre nada opuso sobre su manifestación de ser un padre en ejercicio de la custodia de su hijo, que esa es la realidad de su núcleo familiar.

Alega que en lo convenido se evidencia que él posee cuatro días de convivencia a la semana y la progenitora tres días, que están en presencia de una atribución de custodia de hecho como lo refirió en la demanda de convivencia familiar, que en el peor de los casos hay que considerar que están en presencia de una custodia compartida, que no es posible pensar que siendo el progenitor no guardador posea más tiempo de convivencia con su hijo que con la progenitora.

Refiere que la progenitora lo engañó al informarle que iba a visitar a la familia materna de su hijo en la ciudad de Lecherías, estado Anzoátegui desde el 3 al 16 de noviembre de 2012, que el día 16 se sorprendió cuando ella le informó que se quedaría un par de días más, que el día 18 de noviembre de 2012 la llamó para que le explicara las razones del retraso y se encontró con la sorpresa que la madre del niño nunca tuvo intenciones de volver, pues le informó que se iba a quedar a vivir en esa ciudad y ya tenía residencia, sin importarle la salud mental del niño; que se le causa daño a un niño de 4 años acostumbrado a convivir más tiempo con su padre que con su progenitora, que así ha sido la realidad de la pareja desde su unión, que siempre han vivido en su lugar de residencia hasta su separación cuando él continuó viviendo junto a su hijo, y la progenitora ubicó otro sitio para residenciarse en esta ciudad, que ella está incumpliendo el acuerdo firmado ante una instancia judicial, que no se ha fijado por un Tribunal competente la autorización para cambiar residencia, lo que evidencia la actitud de rebeldía de la progenitora quien asistida de su abogada firmó un acta de acuerdo y según el numeral 8° acordaron que el domicilio del niño sería en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, y ante cualquier cambio de residencia dentro o fuera del país debería ser acordado por ambos y así lo harían constar mediante documento autenticado o público.

Afirma que las acciones realizadas por la progenitora van en detrimento de lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el artículo 177, parágrafo primero, literal “g”, el cual confiere al Tribunal especializado conocer de la demanda por negativa o desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país, que tres meses atrás habían acordado que el domicilio de su hijo sería en esta ciudad, y cualquier cambio sería necesario la autorización del otro progenitor, que él en ningún momento lo ha consentido por ser quien convive con el niño y cubre la totalidad de sus necesidades.

Alega que de las pruebas que acompaña se evidencia que en el presente caso existen dos presunciones a saber: que la custodia de hecho de su hijo la detenta él, que la progenitora nada dijo u opuso sobre la demanda incoada por su persona para que se fijara un Régimen de Convivencia Familiar; que ella al trasladarse a la ciudad de Lecherías a residenciarse, sin haber previamente un acuerdo entre ambos padres o una autorización del Tribunal, se encuentra en actitud de rebeldía a los acuerdos celebrados, sobre todo en el particular octavo, donde se les aclaró a ambos progenitores que en caso de desear un cambio de residencia, debían tramitarlo previo acuerdo o autorización, que más que una presunción están en presencia de una retención indebida por parte de la progenitora; y/o que a su hijo por la actitud de la progenitora se le está violentado su derecho a la educación, ya que tal proceso ha sido interrumpido abruptamente de forma inescrupulosa por la madre; por lo expuesto demanda la fijación judicial de la residencia del hijo en común, el cual se encuentra con su progenitora en la ciudad de Lecherías, estado Anzoátegui, por su decisión arbitraria y contraria a derecho, solicita que luego de examinadas las pruebas y oída la opinión del niño, si no existe acuerdo previo, el tribunal decida cuál es el mejor lugar de residencia para su hijo.

Admitida la demanda en fecha 4 de diciembre de 2012, se ordenó la citación de la progenitora y la comparecencia de ambos para celebrar un acto conciliatorio, con la advertencia que de no llegar a arreglo debería darse contestación el mismo día; asimismo, ordenó la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, y oír la opinión del niño.

En fecha 17 de enero de 2013 la parte demandada se dio por citada, en la oportunidad fijada para celebrar el acto conciliatorio se dejó constancia que no llegaron a acuerdo alguno; contestada la demanda, admite que el ciudadano A.M. y ella establecieron de mutuo acuerdo las instituciones familiares a favor de su hijo en expediente de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar en fecha 16 de julio de 2012, que contrario a lo alegado por el progenitor, ella ejerce la custodia legal de su hijo desde su nacimiento, que fue ratificado por ambos y por el Juez, al otorgar un régimen de convivencia familiar que incluyó un día a la semana para pernoctar el niño con el padre.

Alega que es falso que en el convenimiento homologado por el Tribunal se le haya otorgado al padre la custodia, y falso que por medio de mentiras engañó al progenitor para llevarse a su hijo a la ciudad de Lecherías del estado Anzoátegui, que el cambio de residencia fue acordado provisionalmente pro ambos de manera verbal, que para el momento del nacimiento del niño, ella estudiaba en esta ciudad en la Universidad R.B.C., lo que le impedía trabajar y percibir cualquier tipo de ingreso, que el progenitor pagó todos los gastos de embarazo y parto del niño y durante el tiempo de recién nacido, que transcurrido el tiempo, solo cancelaba los gastos de escuela y seguro médico, correspondiendo a ella cancelar todos los gastos de vivienda, servicios públicos, alimentación, medicinas y recreación del niño.

Manifiesta que concluida su carrera universitaria, ante la imposibilidad de conseguir trabajo en esta ciudad y el incremento de los gastos cada mes, decidió solicitar trabajo en una empresa en la ciudad de Barcelona estado Anzoátegui, y logrado el trabajo se reunió con el progenitor del niño informándole de la oportunidad que se le estaba dando, que le propuso que colaborara más con los gastos de su hijo para ella tomarse tiempo y ubicar un trabajo en esta ciudad, y así su hijo compartiera con ambos progenitores, lo que fue rechazado por el padre del niño, y le manifestó que ella debía probar suerte en ese trabajo, que si le iba bien era lo mejor, que él aceptó la mudanza, le manifestó que no podía ayudarla más y que debía empezar a trabajar para cumplir su obligación compartida.

Afirma que el padre del niño le ofreció ayuda con los gastos de la mudanza y le realizó un depósito de Bs. 800,oo a su cuenta en Banesco, a finales de octubre del año anterior, y en vista de ese acuerdo se trasladó con su hijo el día 3 de noviembre de 2012 a la ciudad de Barcelona, donde estuvo hasta que recibió la notificación de la medida otorgada por el a quo a favor del progenitor, que solo habían transcurrido dos meses del acuerdo y le resulta inexplicable la conducta del actor; que el niño tiene garantizadas todas sus necesidades en Barcelona, que ella inició su actividad laboral en la empresa M.D.V., el día 5 de noviembre de 2012, con buena remuneración, que cuentan con un apartamento donde vivir, ubicado en la calle Arismendi, Edificio K.I., detrás de la Avenida principal de Lecherías, que su trabajo la provee de recursos necesarios para garantizarle un nivel de vida adecuado a su hijo, que el niño está cursando estudios en el Colegio The Presholl, conviviendo en un ambiente familiar, ya que su progenitor y hermanos viven en esa ciudad, que en Maracaibo vivía sola con el niño en el apartamento ubicado en la calle N, sector Monte Bello, Edificio Las Aves, y el compromiso de pagar alimentación, servicios públicos, y condominio sin contar con trabajo alguno.

Fundamenta sus alegatos en el literal “g” del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en correlación con el artículo 359 eiusdem, refiere que el acuerdo se llevó a cabo en el momento que le informó al progenitor de la mudanza a Barcelona, que él consintió el cambio de residencia del hijo, que tratándose de un niño de 4 años de edad es recomendable que permanezca bajo su custodia en base al artículo 360 de la norma legal, que el desarrollo integral del niño y el disfrute pleno de sus derechos y garantías solo pueden ser asegurados en la ciudad de Barcelona, y solicita se desestime la acción propuesta y declare sin lugar la demanda.

En el mismo acto, la demandada reconviene al actor y señala que se deduce del contenido de la reclamación, que el padre del niño no se encuentra en disposición de mantener el acuerdo provisional que realizaron, que además de limitar sus aportes durante 4 años, ahora revoca unilateralmente el acuerdo que hicieron, y solicitó una medida judicial de retorno del niño a esta ciudad, lo que causa perjuicios a su hijo y a ella en su desarrollo laboral recién iniciado, que a tenor de la cláusula octava del acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar, considera necesario reconvenir al progenitor para lograr el cambio de domicilio y residencia de su hijo; realiza el recuento de los hechos y señala que se le hace imposible residenciarse en esta ciudad ya que no cuenta con vivienda, que su progenitora la tiene en proceso de venta y ella no tiene trabajo para cubrir los gastos de manutención propios ni los de su hijo, situación que es diferente en el estado Anzoátegui, fundamenta la reconvención en los artículos 177 literal “g” y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Alega que la reconvención la propone dando cumplimiento a la cláusula octava del acuerdo de Convivencia Familiar, hace referencia a su situación laboral actual, que le fue acordado un permiso no remunerado de tres semanas para atender el caso, que solicitó medida provisional que garantice su estabilidad laboral, y los derechos de manutención de su hijo, que demostrado como ha sido que la mejor residencia, en cuanto al interés superior del niño se encuentra en la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, pide se declare con lugar la reconvención por fijación judicial de residencia, permitiendo el traslado del niño con su progenitora custodia a la nombrada ciudad y se establezca nuevo régimen de convivencia familiar, a los fines de garantizar los derechos establecidos en los artículo 25 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Admitida la reconvención el Tribunal ordenó la comparecencia del demandante reconvenido a los fines de dar contestación a los planteamientos de la progenitora.

En fecha 7 de febrero de 2013, la parte demandante reconvenida asistida de abogado, dio contestación a la reconvención, negando todos los alegatos expuestos por la progenitora, y alegó que sostuvieron conversación que culminó con acuerdo en el cual se le fijó a la progenitora un Régimen de Convivencia Familiar para compartir con su hijo, que la custodia de hecho la mantiene el padre, que en el acuerdo quedó claro el deseo que su hijo se mantenga viviendo en el domicilio habitual, el cual fijaron de común acuerdo en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia. Considera de mal gusto y falta de seriedad el hecho de que la demandada reconviniente acuda a justificar su actitud rebelde, temeraria e irresponsable para con su hijo, en un supuesto acuerdo verbal en el cual el padre concedió autorización para el cambio de domicilio de su hijo, que dos meses antes se vio en la obligación de acudir ante el órgano jurisdiccional para regularizar la situación de ambos padres con su hijo, inclusive la determinación del domicilio.

Niega la existencia del aludido acuerdo verbal de autorización para cambio de domicilio, rechaza que se limite a suministrarle dinero para la educación y salud de su hijo, alega que el niño siempre ha vivido con él, y eventualmente con la madre quien aceptó el hecho de que mientras se encontraba en esta ciudad no trabajaba, por lo cual mal podría decir ahora que cubría los gastos del niño.

Admite que depositó Bs. 800,oo en la cuenta de la demandada, niega que fue para cubrir gastos de mudanza, ya que no alcanzaría para cancelar el pasaje aéreo del niño y menos para la mudanza, que ese monto se lo solicitó la progenitora para cubrir los gastos regulares del niño y que él nunca se ha negado a cancelar; niega que la calidad de v.d.n. sea mejor en la ciudad de Barcelona, alega que su arraigo, familia y amigos con los que ha contado desde su nacimiento se encuentran en esta ciudad y no en Barcelona, lugar en el que únicamente tiene a su abuelo quien no se hizo cargo de su hija durante su niñez y adolescencia, que es falso que la demandada tenga gran cantidad de parientes cercanos que habiten en esa ciudad, que se demuestra la conducta habitual de la demandada al irrespeto de las instituciones judiciales y a la autoridad, al incumplir con el convenimiento preestablecido, rehusándose a firmar el acta levantada por el Tribunal ejecutor del estado Anzoátegui, ahora recurre a las mentiras, lo que denota un comportamiento no apto para el cuidado de un niño, que no ha sido honesta con su representación judicial, sobre los hechos que han rodeado la presente situación; que la reconvención no tiene sustento real, y pide que se declare que el mejor lugar para la residencia del niño se encuentra en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

Ambas partes presentaron escrito de promoción de pruebas, admitidas por el a quo, sustanció la causa y en fecha 22 de enero de 2014, dictó sentencia en los siguientes términos:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda por Fijación Judicial de Residencia, incoada por el ciudadano A.P.M.G., titular de la cédula de identidad No. V-15.163.299, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de la ciudadana M.C.C.B.V., titular de la cédula de identidad No. V-17.939.817, domiciliada en el municipio D.B.U. del estado Anzoátegui, en relación con el niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA).

2. CON LUGAR la reconvención por Autorización Judicial para Cambio de Residencia, incoada por la ciudadana M.C.C.B.V., titular de la cédula de identidad No. V-17.939.817, domiciliada en el municipio D.B.U. del estado Anzoátegui, en contra del ciudadano A.P.M.G., titular de la cédula de identidad No. V-15.163.299, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en relación con el (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). En consecuencia, CONCEDE la autorización para cambiar el lugar de residencia del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)al estado Anzoátegui, de la República Bolivariana de Venezuela, en compañía de la ciudadana M.C.C.B.V., antes identificada

3. FIJA oficiosamente el siguiente régimen de convivencia familiar:

- A los fines de garantizar la comunicación entre el progenitor y el niño, deberán facilitarle al niño una computadora con acceso a Internet, así como deberán suministrarle a aquel los números telefónicos de la institución educativa, de la casa donde resida la progenitora con el niño, del número telefónico de la residencia del abuelo materno así como cualquier otro donde el niño permanezca con regularidad.

- Entre semana, el progenitor podrá comunicarse vía telefónica con el niño por lo menos tres (3) veces a la semana durante un tiempo mínimo de una (1) hora.

- Los fines de semana, a través de (sic) se establece que desde una computadora deberán conectarse vía mensajería instantánea audiovisual (por ejemplo, skype) los días sábados y/o domingos por un tiempo mínimo de dos (2) horas, para lo cual los progenitores deberán acordar las horas para el efectivo cumplimiento de esta comunicación.

- El niño viajará a la ciudad de Maracaibo para compartir con su progenitor como mínimo en las siguientes oportunidades: a) desde el 10 de agosto hasta el 10 de septiembre de cada año, durante las vacaciones escolares, b) desde el 15 de diciembre hasta el 27 de diciembre de cada año, durante las vacaciones de navidad, c) los periodos de carnaval (desde el día viernes hasta el día martes) y Semana Santa (desde el día jueves hasta el día domingo); así mismo ambos padres podrán de común acuerdo fijar otras oportunidades de contacto.

- A los fines de los viajes, el progenitor será quien asumirá y pagará los gastos de boletos aéreos para el traslado Barcelona – Maracaibo de su hijo, mientras que la progenitora deberá cubrir los gastos de boletos aéreos para el traslado Maracaibo – Barcelona, en las dos (2) oportunidades fijadas en el aparte anterior. Los gastos de otras oportunidades deberán ser cubiertos en su totalidad por el progenitor promovente del viaje.

Del fallo dictado apeló el solicitante, recurso que fue oído en un solo efecto, originando el conocimiento de esta alzada.

III

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En el escrito de formalización la representación judicial del recurrente, luego de hacer un resumen de las actuaciones procesales ocurridas en primera instancia, denuncia que el a quo al analizar la sentencia y valorar las copias certificadas del expediente 21.999, contentivo de juicio de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, intentado por su representado contra la progenitora, solo valoró la prueba estableciendo que quedó demostrada la filiación entre los padres y el niño y que su residencia era la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, y no tomó en cuenta que se demandó la convivencia familiar para la madre, que la custodia de hecho era del padre, que la madre tenía conocimiento cual era la residencia del niño y para cualquier cambio debía hacerse por vía judicial; lo que el sentenciador pretende desvirtuarlo al valorar unos testigos que manifiestan un acuerdo verbal entre las partes, en contraposición a lo acordado entre ellos hacia dos meses de vigencia; que en el convenio se evidencia que la madre aceptó una convivencia a su favor por una cantidad de días menor a la del padre, que lo quiere decir que acepta que la custodia es del progenitor, que nunca hizo reclamo alguno por ser ciertos los hechos expuesto en la demanda de Régimen de Convivencia Familiar.

En segundo lugar, señala que en relación con el informe integral practicado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, el a quo le confiere valor probatorio por no haber sido impugnado por el actor, que es cierto, sin embargo, el error y el daño en que incurre el juzgador, fue no aplicar la lógica jurídica y las máximas de experiencias como lo impone la ley; que tal informe no había necesidad de impugnarlo ya que el sentenciador en el cumplimiento de sus obligaciones no debió valorar el informe, por cuanto señala como punto principal que el niño permanezca en el hogar de la progenitora, y se pregunta: ¿puede hacer juicio de valor un informe que solo se ha investigado a una de las partes? ¿puede el Tribunal valorar ese informe y usarlo como fundamento en la parte motiva de la sentencia?; considera que no puede valorar tal informe ya que el Equipo Multidisciplinario, no tuvo oportunidad de entrevistarse con el padre ni con el niño, y no tiene conocimiento del juicio de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar solicitada por el padre a la progenitora, que el Equipo Multidisciplinario no debió hacer semejante recomendación, y el a quo no debió valorarla y usarla como motivación.

En tercer lugar, alega que en cuanto a la valoración de la prueba testimonial, la parte demandada promovió y evacuó prueba testimonial en la articulación probatoria de la oposición de la medida, que en la sentencia el a quo en una ampliación de sus funciones, valoró tales pruebas, cuando fueron promovidas en el juicio principal y no evacuada en el misma, que si se analiza la sentencia interlocutoria de la oposición a la medida el Tribunal le da valor probatorio a las testimoniales de A.R., M.F. y Z.R., pero que en la parte motiva del fallo, no le da ningún valor, que la medida fue ratificada y los testigos nada pudieron aportar para revocar la medida, que esa valoración se contrapone con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 2 de marzo de 2005, expediente N° 04-1078.S N° 0134, de la cual cita un extracto relacionado con la prueba testimonial; que el procedimiento especial de alimentos y guarda nada indica para la admisión de la prueba testimonial, que el artículo 455 literal “e”, es norma que evidencia que el Juez de la causa no debió conceder valor probatorio a los testigos promovidos por la demandada en la pieza de medida por no haber sido promovidos para demostrar o desvirtuar los hechos establecidos en la demanda o en contra, sino la oposición de la medida, lo cual viola preceptos legales y la hace ilegal por no permitirse el control de la misma a su representado, que una prueba testimonial no puede desvirtuar lo acordado en un documento público, como lo estableció el Tribunal al dictar sentencia de oposición a la medida en donde concluye que si bien los testigos quedaron contestes al afirmar que hubo acuerdo verbal entre las partes de ese litigio, tal manifestación de voluntad de manera verbal, no consta mediante documento público o auténtico por parte del progenitor o que exista un pronunciamiento jurisdiccional que autorice el traslado, como quedó establecido en el convenio celebrado en el Juicio de Régimen de Convivencia Familiar, que la prueba testimonial no tiene relación alguna con la pretensión deducida o con las defensas o excepciones opuesta, que los motivos razonados por el sentenciador, son causa de una manifiesta incongruencia.

En cuarto lugar, en relación con la prueba testimonial promovida por la parte actora, señala que no fue valorada por el sentenciador al considerar que fue extemporánea, que es cierto que la prueba testimonial fue promovida el sexto día del lapso de promoción y evacuación de pruebas, sin embargo, el a quo comisionó a un Juzgado de Municipios para la evacuación de la prueba testimonial, a sabiendas que según el artículo 483 Código de Procedimiento Civil, los testigos se fijarían al tercer día de despacho, después de recibida la prueba, que indudablemente los testigos quedaron fuera del lapso de promoción y evacuación de pruebas, situación que pudo evitarse ya que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, confiere potestad al Juez en los juicios de alimentos y guarda, para que pueda comisionar, que la ley habla de “podrá”, que en la práctica se ha hecho una obligación y al comisionar para la evacuación de la prueba, violentó el derecho a la defensa de su representado, que a pesar de haber promovido en tiempo hábil, fue evacuada de manera extemporánea, que ese hecho pudo evitarse por el Tribunal de la causa, y esas comisiones afectan el principio de inmediatez, que en los juicio de custodia y fijación o cambio de residencia, la prueba testimonial es fundamental y en la práctica no es concebible pensar que es igual valorar unos testigos evacuados en un Tribunal comisionado que evacuados ante el mismo Tribunal de la causa, para lo que solicita a esta alzada fije criterio en relación a lo expuesto, en el sentido que en los juicios de Custodia y Cambio de Residencia o Domicilio sean evacuados directamente ante el tribunal promovido.

Alega que de las actas procesales se evidencia que tanto la progenitora como su apoderada judicial, han hecho caso omiso a las decisiones del Tribual, atentado contra el bienestar principal por los constantes arrebatos de la madre, que se transforman en tres oportunidades que ha trasladado al niño de manera ilegal hacia el estado Anzoátegui, que ello ameritó desacato a la autoridad invocado por su representado, de lo cual tiene conocimiento la Fiscalía del Ministerio Público, que siendo ambas abogadas no es posible tolerar esas conductas, ni por su representado ni por el Tribunal, ya que las decisiones no fueron acatadas en ningún momento por la parte demandada con anuencia de su apoderada judicial, tratando de justificarla con escritos rebuscados y excusas inventadas que no fueron sustentadas.

Señala que en la recurrida el a quo nada estableció en cuanto a la conducta de rebeldía de la progenitora, aun cuando se encontraba en desacato a la autoridad al momento de dictar sentencia, y en contra de la medida preventiva de permanencia en la ciudad, que se llevó al niño sin importarle que cursa estudios en esta ciudad, y en relación a los escritos presentados ante el Tribual por su representado en fecha 7 de enero de 2014, el Juez de la causa de manera verbal manifestó a las partes que no iba a resolver el caso, que fue en fecha 22 de enero de 2014, que dictó el fallo, violentado el derecho a la educación del niño, que no puede pensarse que sea una situación típica o regular que se lleven al niño en un avión privado violando una medida, que por existir una inscripción escolar vieja en el expediente, se le ha garantizado el derecho a la educación, que el Tribunal debió participar nuevamente el desacato a la Fiscalía del Ministerio Público o en su defecto revocar su propia medida, para no causar un retardo e incertidumbre a un padre que solo quiere velar por su hijo.

Argumenta que hecho el análisis, se observa que la progenitora no cumplió con la carga de probar la necesidad y utilidad de la modificación que pretende, ni cuáles serían las condiciones de vida de su hijo y menos el garantizar derechos fundamentes como la vivienda, salud, educación, recreación y otros derechos necesarios para el desarrollo integral del niño, que la decisión dictada tomando en consideración la conducta que ha asumido la madre durante el transcurso del mismo, se tiene que considerar inejecutable, ya que en caso de incumplimiento de su parte y las fechas fijadas al padre donde hay receso judicial, aunado al hecho de que debe tramitarse por el estado Anzoátegui, de acuerdo con la situación planteada, es necesario que la C.d.n. deba ser compartida, pues sería la única manera que pueda ejecutarse el fallo, por lo que solicita se revoque la recurrida, se declare como lugar de residencia del niño el municipio Maracaibo, del estado Zulia, establecer la custodia compartida del niño, se oficie a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, participando el desacato a la autoridad para que sirva de registro de la actitud asumida por la madre, que esta alzada establezca el criterio para futuras causas la necesidad de evacuación de las pruebas testimoniales promovidas en los juicios de Custodia y Fijación de domicilio ante el mismo Tribunal de Protección, y se escuche la opinión del niño y de ser posible con un psicólogo del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal.

El apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la formalización del recurso de apelación, y señala que la decisión proferida se encuentra ajustada a derecho en cuanto el Juez a quo formó su convicción de acuerdo al resultado de la investigación social practicada por el equipo multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, que constató las condiciones económicas, sociales, educativas, y demás elementos que a su juicio garantizan el completo desarrollo moral, físico y psíquico del niño, que el resultado de tal investigación sirvió de base al Juez de la apelada para formar su convicción sobre la conveniencia de establecer la residencia del niño conjuntamente con la de su madre, informe que tiene eficacia jurídica plena en cuanto emana del órgano a quien la Ley asigna la función investigativa en los casos de especie, amén de la verdad de sus declaraciones que no puede discutirse en razón de que el mismo no fue impugnado por el apelante.

Alega que la pretensión de la parte recurrente resulta a todas luces improcedente, por lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado a los resultados del informe del equipo multidisciplinario que aconsejan que el niño debe continuar bajo la custodia y en la residencia de la progenitora, determinan la conveniencia de que la sentencia apelada debe mantenerse en todo vigor y eficacia, con lo expuesto alega que niega en cada una de sus partes los alegatos por la parte actora, y solicita la sentencia apelada sea declarada sin lugar.

IV

COSIDERACIONES PARA RESOLVER

De los alegatos formulados por el recurrente y lo contradicho por la parte contraria, sintetizados todos los particulares, el apelante no está conforme con la valoración que el a quo realizó a las pruebas aportadas por la parte demandada-reconviniente, e impugna el fallo por cuatro aspectos: 1) en relación con la prueba documental denuncia que de las copias certificadas del expediente 21.999, contentivo de juicio de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, intentado por el padre contra la progenitora, el sentenciador solo valoró la prueba estableciendo que quedó demostrada la filiación entre los padres y el niño y que su residencia era la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, y no tomó en cuenta que se demandó la convivencia familiar para la madre, ya que la custodia de hecho la tenía el padre, y cualquier cambio debía hacerse por vía judicial según lo acordado; 2) que el sentenciador pretende desvirtuarlo acordado al valorar unos testigos evacuados en la pieza de medidas para resolver la oposición realizada por la madre del niño, en la que manifiestan un acuerdo verbal entre las partes, en contraposición a lo acordado entre ellos hacia dos meses de vigencia; 3) en relación con el informe integral practicado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, alega que el a quo le confiere valor probatorio incurriendo en error y daño al no aplicar la lógica jurídica y las máximas de experiencias como lo impone la ley; que en cumplimiento de sus obligaciones no debió valorarlo por cuanto señala como punto principal que el niño permanezca en el hogar de la progenitora, y el Equipo Multidisciplinario no debió hacer semejante recomendación; 4) en relación con las testimoniales promovida por la parte actora, alega que no fue valorada por el sentenciador, por considerar su evacuación extemporánea, siendo promovida el sexto día del lapso de promoción y evacuación de pruebas, y el a quo comisionó a un Juzgado de Municipios para la evacuación de las testimoniales a sabiendas que según el artículo 483 Código de Procedimiento Civil, los testigos se fijarían al tercer día de despacho, después de recibida la prueba, que en la práctica se ha hecho una obligación y al comisionar para la evacuación violentó el derecho a la defensa del demandante ya que a pesar de haber promovido en tiempo hábil, fue evacuada de manera extemporánea, afectando el principio de inmediatez, y que en estos juicios de custodia y fijación o cambio de residencia, la prueba testimonial es fundamental y debe ser evacuada ante el Tribunal de la causa, por lo que solicita a esta alzada fije criterio en relación a lo expuesto, en el sentido que en los juicios de Custodia y Cambio de Residencia o Domicilio sean evacuados directamente ante el tribunal promovido.

Vistos los alegatos de la fundamentación del presente recurso, tratándose de una sentencia definitiva la apelada, aun siendo un fallo que por mandato legal se oye en un solo efecto, se trasmite a esta alzada el conocimiento del mérito de la causa, quedando sometida a un nuevo examen y en este sentido este Tribunal Superior asume su facultad y pasa a resolver en los términos que siguen:

Del escrito de demanda se observa que el padre del niño solicita la Fijación de Residencia manifestando tener la Custodia de hecho y la existencia de un acuerdo homologado por Régimen de Convivencia para la madre, con indicación expresa en el numeral 8° que el domicilio del niño sería en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, y cualquier cambio de residencia dentro o fuera del país debería ser acordado por ambos y así lo harían constar.

En la contestación a la demanda, la madre niega los hechos narrados por el padre, concretamente, el hecho que el padre tenga la Custodia de hecho del niño; asimismo, reconviene al padre por Autorización Judicial para Cambiar de Residencia al hijo común y residenciarse en Barcelona, estado Anzoátegui, alegando hechos que le obligan a cambiar de domicilio junto con su hijo.

Visto así, el punto a resolver es la fijación judicial de residencia del niño, con la autorización para residenciarse en el estado Anzoátegui, lo cual se pasa a determinar, con vista a las pruebas aportadas por las partes, de las que constan en autos las siguientes:

Copia certificada del expediente N° 21.299, contentivo de demanda por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, llevado ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, de esta Circunscripción Judicial, en el cual consta copia certificada del acta de nacimiento N° 1051, correspondiente al niño, documento público que determina la filiación del niño con ambos progenitores y asunto no debatido.

Asimismo, del citado expediente se evidencia que en fecha 1° de agosto de 2012 ambos progenitores celebraron acuerdo sobre Régimen de Convivencia Familiar para el hijo común el cual fue homologado en fecha 7 de agosto de 2012, estableciendo lo siguiente: “1. Entre semana (de lunes a jueves) el niño compartirá una noche en el hogar paterno, el día que ambos padres de mutuo acuerdo lo decidan. 2. En el periodo escolar el niño compartirá con su progenitora desde el día lunes a la salida del colegio hasta el día viernes en la mañana cuando lo lleve al colegio; mientras que el progenitor compartirá con su hijo desde el día viernes a la salida del colegio hasta el día lunes en la mañana cuando lo lleve al colegio. 3. Fuera del periodo escolar se cumplirá el mismo régimen, pero las entregas del niño serán en el hogar materno o paterno a las doce del mediodía (12:00 m). 4. El día de las madres el niño de autos compartirá con su progenitora y el día del padre con su progenitor. Asimismo el día de cumpleaños de la progenitora el niño compartirá con la misma, de igual forma el día del cumpleaños del progenitor el niño de autos compartirá con el padre. 5. Durante la época de Semana Santa y Carnaval el niño de autos compartirá de manera alternada con ambos progenitores. 6. El día de cumpleaños del niño de autos, será compartido con ambos progenitores. 7. En cuanto a las vacaciones escolares, serán compartidas de mutuo acuerdo entre las partes. 8. En cuanto a la residencia del niño, ambos padres dejan expresa constancia de que el lugar de residencia habitual del niño es la ciudad de Maracaibo, estado Zulia; y que cualquier cambio de residencia dentro o fuera del país debe ser acordado por ambos y así los harán constar en documento público o autenticado, caso contrario se someterán a la autorización judicial correspondiente conforme a la ley (…)”. (fls. 5 al 27), el referido acuerdo se estima en su valor probatorio para dejar demostrado la existencia del Régimen de Convivencia que acordaron ambos progenitores a favor del padre, la residencia del niño en la ciudad de Maracaibo y cualquier cambio dentro o fuera del país, sujeto a acuerdo entre ambos progenitores mediante documento público o autenticado, caso contrario sometido a autorización judicial.

Facturas de pago de la inscripción y mensualidad N° 00014215 y 00014216 en el Centro de Educación Inicial G.M. (Kai-Kashi) y copia factura de pago del programa de inteligencia múltiple/yoga; documentos privados de los cuales se evidencia que el progenitor para esa fecha cancelaba la matrícula escolar de su hijo (fls. 28 al 30).

Copia certificada de contrato de opción a compra, suscrito por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 21 de diciembre de 2012, celebrado entre los ciudadanos J.P.G.S. y A.P.M.G., del cual se evidencia que entre ambos celebraron contrato de opción a compra de un apartamento ubicado en Residencias Lombardia, Avenida 16, entre las Calles 20 y 21 N° 20-37, Sector Canchancha, parroquia J.d.Á., municipio Maracaibo (fls. 79 al 91), documento que nada aporta a este proceso por lo que se desecha.

Copia de certificado de Registro de Vehículo, N° 3072189, de fecha 18 de julio de 2012, emitido por el Instituto Nacional de Transporte Terrestre, mediante la cual certifican al ciudadano A.P.M.G., como propietario del vehículo Hyundai getz año 2012, placa AC074WS (fl. 92). Documento que solo aporta que el progenitor posee vehículo, y se desecha por cuanto nada aporta a este proceso.

Varias facturas de pago del transporte escolar del niño; documentos que se desechan de este procedimiento por no aportar nada al caso bajo estudio, pues es deber de ambos progenitores proveer el medio de transporte escolar al niño (fls. 95, 96, 97).

Riela del folio 185 al 189 prueba de informe psicológico expedido por el Centro de Educación Inicial G.M., correspondiente al niño, en sus recomendaciones consta lo siguiente: “Afianzamiento de las relaciones materno-filiales y cooperación parental; Terapia familiar e individual, para de esta manera facilitar el crecimiento y superación del conflicto de manera satisfactoria; Fomentar la información y comunicación entre padres e hijo sobre planes futuros, a fin de que éste sea más previsible para el menor y menos generador de incertidumbre; Garantizar la convivencia en un ambiente de bienestar, salud y calidad de vida; Continuar con la asistencia regular a la institución”. Documento que se valora y se estima para dejar en evidencia el estado familiar en que se desarrolla el niño.

Comunicación de fecha 5 de febrero de 2013, expedida por el preescolar A.M., C.A. “The Preschool”, con ubicación en el estado Anzoátegui, mediante la cual remiten copia de recibo de pago por concepto de inscripción y mes de septiembre del año escolar 2012-2013, así como asistencias correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre. Documento que se valora y estima para dejar demostrado que el niño se encontraba inscrito en la nombrada institución durante el año escolar 2012 y 2013. (fls. 193 al 198).

Comunicación s/n expedida por empresa M.D.V.B. & Propeller C.A., sociedad de comercio domiciliada en Barcelona, estado Anzoátegui, mediante la cual informan que la ciudadana M.C.C.B.V. es empleada fija de la empresa desde el 5 de noviembre de 2012, ejerciendo el cargo de Gerente de Recursos Humanos, devengando un salario básico mensual de Bs. 15.000,oo más comisiones por un promedio de Bs. 5.000,oo. Documento que se valora y estima para dejar demostrada para esa fecha la capacidad económica de la progenitora (fl.204).

Comunicación de fecha 11 de marzo de 2013, expedida del Centro de Educación Inicial G.M.K.-Kashi, mediante la cual informan al Tribunal que el niño está inscrito en esa institución para el año escolar 2012-2013 en la sala de 4 años, que ingresó en fecha 31 de enero de 2011, que funge como el representante el Sr. A.P.M.G., papá del niño, que todos los compromisos económicos con la institución son pagados por su representante legal, que con respecto al avance o desarrollo educativo del niño, anexa informe correspondiente al primer trimestre, donde se describen los avances, la comunicación y representación, su relación con el ambiente y la formación personal y social. Documento que se valora y estima para dejar demostrado que el niño se encontraba inscrito en la nombrada institución educativa para el año escolar 2012-2013 y su representante es el progenitor. (fls. 214 al 216).

Riela al folio 240 al 254 Informe Técnico Integral suscrito por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, del cual se evidencia en sus conclusiones integrales lo siguiente: “Se trata del niño (…), quien es producto de la relación amorosa de sus padres A.M. y M.C.B.. El niño reside junto a su progenitora; escolar de cuatro años de edad, quien luce un desarrollo evolutivo acorde a su grupo etario. Exhibe capacidad cognitiva promedio, es capaz de expresarse adecuadamente de forma verbal, se desplaza mediante marcha coordinada. Presenta sentido de inclusión en el núcleo familiar en el cual reside, por otra parte muestra signos de impulsividad, dominancia y rebelión ante la figura de autoridad; Por otra parte el niño muestra identificación y apego afectivo significativo hacia sus progenitores y abuelos paternos, quienes fungen para él como figura de protección y apoyo. Cumple los controles disciplinarios ejercidos por los mismos. El presente procedimiento de Fijación Judicial de Residencia fue iniciado por el progenitor A.P.M.G., quien desea que el domicilio de su hijo sea establecido en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia; A.M. (progenitor), refleja perfil de normalidad psicológica, con indicadores de integración del yo, capacidad de enfrentar el mundo tal como es y así mismo capacidad en la resolución de problemas, perfeccionismo y reacción a la crítica. Muestra identificación plena hacia su hijo; V.G.d.M. (abuela paterna), presenta características de perfil de normalidad psicológica, yo integrado, adecuada capacidad de ajuste y concentración, dependencia de los valores y pautas sociales, y tendencias al mal humor. En el plano personal se aprecia identificada de manera significativa hacia el niño de autos, evidenciándose manifestaciones de afecto y control disciplinario hacia el mismo; P.M. (abuelo paterno), refleja indicadores de normalidad psicológica, relacionados con un yo integrado, dependencia de los valores y normas, afectividad exteriorizada, rasgos de personalidad introvertida, y capacidad en la resolución de problemas. En el plano personal se aprecia identificado con su rol de abuelo y padre; El progenitor A.M. se encuentra activo laboralmente; da a conocer ingresos óptimos que le permiten cubrir las erogaciones a su cargo. Los abuelos paternos P.M. y V.G. perciben ingresos óptimos que les permiten cubrir satisfactoriamente su calidad de vida. La vivienda donde residen el progenitor y los abuelos paternos, presenta condiciones aceptables en construcción y espacio físico que les brinda confort a sus ocupantes, en la cual el niño cuando pernocta en el hogar comparte la habitación con los abuelos paternos o progenitor; Los abuelos paternos y el progenitor han sido parte activa en la formación y crianza de PM, cumpliendo cabalmente con sus roles parentales”

En las recomendaciones se dan las siguientes: “Este Equipo Multidisciplinario considera conveniente que se mantenga la relación afectiva existente entre el niño y ambos progenitores en pro de su sano desarrollo integral; Así mismo (sic ) es recomendable que ambos padres reciban psicoterapia individual, a fin de superar las dificultades en la comunicación y desacuerdos que impiden que de manera asertiva establezcan todo lo conducente al lugar de residencia del niño de autos”.

El referido informe constituye un medio de prueba contenido como experticia calificada, que proviene del órgano auxiliar del Tribunal, de lo que se infiere que ha sido producido con absoluta independencia e imparcialidad, da la visión integral de las relaciones familiares, por lo que se aprecia y otorga valor probatorio en todo su contenido, quedando demostrado que el niño muestra un desarrollo evolutivo acorde a su grupo normativo y ajuste psicológico, que presenta sentido de inclusión en el núcleo familiar en el cual reside, que por otra parte refleja signos de impulsividad, dominancia y signos de rebelión ante la figura de autoridad, que el progenitor se ha ocupado de velar por el bienestar integral de su hijo, brindándole al niño, atenciones que garantizan su pleno desarrollo, que el niño muestra identificación plena y apego afectivo significativo hacia sus progenitores y abuelos paternos, que fungen para él como figuras de protección y apoyo.

Acogiendo esta alzada sus conclusiones y recomendaciones, se evidencia que el progenitor junto con la madre y abuelos paternos han sido parte activa en la formación y crianza del niño, cumpliendo cabalmente con sus roles parentales, que el progenitor se encuentra activo laboralmente y da a conocer ingresos óptimos que le permiten cubrir las erogaciones a su cargo, y los abuelos paternos reciben ingresos óptimos que les permiten cubrir satisfactoriamente su calidad de vida, la vivienda donde residen el progenitor y los abuelos paternos presenta condiciones aceptables en construcción y espacio físico que les brindan confort a sus ocupantes, el niño cuando pernocta en el hogar comparte la habitación con los abuelos paternos o con el progenitor; y se asumen las recomendaciones respecto a la conveniencia que se mantenga la relación afectiva existente entre el niño y ambos progenitores en pro de su sano desarrollo integral, y que ambos padres reciban psicoterapia individual, a fin de superar las dificultades en la comunicación y desacuerdos ya que impiden que de manera asertiva establezcan todo lo conducente al lugar de residencia del niño de autos.

Riela del folio 203 al 205 de la pieza de medidas Informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, sede Barcelona, del cual se evidencia de sus conclusiones integrales lo siguiente: “De acuerdo con los resultados de la investigación social efectuada en el hogar de la ciudadana M.C.C.B.V., madre del n.N.O., se concluye en cuanto a su dinámica familiar es adecuada, pertenece a un grupo familiar estructurado con familia paterna periférica, los progenitores no tienen buenas relaciones, sin embargo han tratado de mantener al niño al margen de esta situación y él (niño) se la lleva bien con todos, cabe destacar que el niño está inscrito en el Pre-Escolar A.M.T.P., con cédula escolar N° 10811939817, dicha información fue verificada con la directora, Lcda. M.G., mostrando los registros de asistencia. Fue observado en la institución y se observaba tranquilo y jugando, se aprecia aparentemente sano y bien cuidado. Respecto al área físico-ambiental, las condiciones de habitabilidad son favorables y la situación económica es solvente. De igual manera se constata que el abuelo materno ciudadano O.B., está domiciliado en Lechería, estado Anzoátegui. Desde la perspectiva psicológica, la ciudadana M.C.C.B.V. para el momento de la evaluación se encuentra emocionalmente APTA para continuar ejerciendo su rol materno. Sugerencia: 1. Que el n.N.O. permanezca en el hogar con su progenitora. 2. Establecer régimen de convivencia familiar para su padre en función de la residencia del niño, respetando su asistencia escolar. 3. Seguimiento trimestral de la evolución de este caso”.

El referido informe constituye un medio de prueba contenido como experticia calificada, que proviene de un órgano auxiliar de los Tribunales de Protección, de lo que se infiere que ha sido producido con absoluta independencia e imparcialidad, da la visión integral de las relaciones familiares, por lo que se aprecia y otorga valor probatorio en todo su contenido, quedando en evidencia que

de la investigación realizada en el hogar de la ciudadana M.C.C.B.V., madre del niño, la dinámica familiar es adecuada, pertenece a un grupo familiar estructurado con familia paterna periférica, los progenitores a pesar de no tener buenas relaciones, han tratado de mantener al niño al margen de esta situación y él se la lleva bien con ambos, el niño está inscrito en el Pre-Escolar A.M.T.P., con cédula escolar N° 10811939817, verificado con la directora, Lcda. M.G., quien mostró los registros de asistencia. El niño fue observado en la institución y se mostró tranquilo y jugando, sano y bien cuidado. Respecto al área físico-ambiental, las condiciones de habitabilidad son favorables y la situación económica es solvente; el abuelo materno está domiciliado en Lecherías, estado Anzoátegui; en la perspectiva psicológica, la ciudadana M.C.C.B.V. “para el momento de la evaluación se encuentra emocionalmente APTA” para ejercer su rol materno.

En relación con la prueba testimonial se observa que promovida por la parte demandante-reconvenida mediante escrito de pruebas de fecha 19 de febrero de 2013, fueron admitidas y proveídas por el a quo; para su evacuación libró comisión correspondiendo al Juzgado de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos J.P.G., M.F., R.V., Sumaya Montero, Yngris Hernández, G.G., A.H., L.B., M.P., Isbelia Camacho, M.E.S., V.d.M. y N.T..

En fecha 26 de febrero de 2013 el Juzgado Comisionado le dio entrada a la comisión, estableciendo para el tercer, cuarto y quinto días de despacho siguientes la evacuación de los mismos. En la oportunidad fijada comparecieron los ciudadanos J.P.G., M.F., R.V., Yngris Hernández, G.G., A.H., L.B., Isbelia Camacho, M.E.S. y N.T., cuyas testimoniales fueron desechadas por el a quo por extemporáneos.

Al respecto, se constata de las actas procesales que la parte demandada en fecha 7 de febrero dio contestación a la demanda y reconvino al demandante, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable al caso de autos, “pro tempore”, al siguiente día de despacho ope legis se abrió el lapso de 8 días para promover y evacuar pruebas. Consta en el despacho de comisión que fue recibido día 26 del mismo y año, y en la misma fecha le dio entrada, fijando el primer testigo para el tercer día de despacho, el segundo para el cuarto, el tercero para el sexto y el cuarto para el séptimo; asimismo consta que el día viernes primero de marzo de 2013, el Tribunal comisionado dejó constancia que siendo la oportunidad para evacuar la prueba testimonial promovida por la parte demandante no se encontró presente ninguno de los testigos promovidos, solo estaba presenta la parte demandada y declaró desierto el acto; con posterioridad en la misma fecha compareció el apoderado judicial del demandante y solicitó la fijación de nueva oportunidad, proveyendo el comisionado y fijó el próximo día de despacho siguiente para escuchar a los testigos promovidos, compareciendo los testigos, a rendir su declaración en fecha 4 de marzo de 2013, con excepción del testigo N.T. que declaró el día 12 de marzo del mismo año, e ISBELIA CAMACHO de SANDOVAL, quien declaró el día 14 del mismo mes y año; observando que del cómputo realizado por el comisionado de los días de despacho transcurridos, desde el día 26 de febrero de 2013 hasta el día 14 de marzo del mismo año, transcurrieron como días de despacho el miércoles 27 y jueves 28 de febrero; viernes primero de marzo, lunes 4, martes 5, lunes 11, martes 12, miércoles 13 y jueves 14; en consecuencia, si para el día 21 de febrero de 2013 habían transcurrido 6 días de despacho, solo restaban dos días para evacuar las referidas testimoniales a partir del día 26 de febrero en que se libró el despacho comisorio, transcurriendo ante el comisionado los dos días restantes que como se aprecia del cómputo realizado fueron los días 26 y 27 de febrero, es evidente según el cómputo realizado por el comisionado que para la fecha en la que declaró el primer testigo habían transcurrido diez días de despacho; de lo que se infiere que las testimoniales rendidas ante el comisionado resultan extemporáneas.

En este sentido, siendo el lapso de 8 días para promover y evacuar pruebas en el presente caso, debió la parte interesada ser más diligente y tramitar su evacuación dentro del lapso legal estipulado por el legislador, al no hacerlo asumió la carga de la extemporaneidad, ya que tales testimonios fueron evacuados fuera de término, pues en el orden procesal rige la formula preclusiva establecida en la Ley, como garantía articulada al derecho a la defensa de las partes; de modo que los litigantes deben hacer sus peticiones dentro de los lapsos establecidos por el legislador, pues es lo que permite mantener a las partes en igualdad de condiciones para garantizar el derecho a la defensa, por lo que las referidas testimoniales se desechan de este proceso por haber sido evacuadas fuera de término. Así se declara.

Por otra parte, si el recurrente no estaba de acuerdo con el procedimiento de comisión empleado por el a quo, tenía abierta la posibilidad de pedir su revocatoria y requerir al sustanciador evacuar la prueba en el tribunal de la causa antes del vencimiento del lapso probatorio, al no hacerlo sucumbe en su defensa. Así se resuelve.

En fecha 19 de marzo de 2013 fueron absueltas las posiciones juradas promovidas por el ciudadano A.P.M.G., y bajo fe de juramento, se realizó el interrogatorio a la absolvente, ciudadana M.C.C.B.V..

A los fines de analizar este medio probatorio, es necesario indicar que según lo estipulado en la Convención sobre Derechos del Niño, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, asegurando con prioridad absoluta su protección integral, para lo cual se tomara en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan; de igual modo, desde el ámbito moral y legal, es un derecho-deber que el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos.

Desde estas perspectivas, se asume que las relaciones entre los progenitores y sus hijos e hijas deben ser óptimas, armoniosas y saludables, respetando el ejercicio pleno y efectivo de los derechos establecidos para su protección integral, los cuales son irrenunciables; pues salvo circunstancias muy especiales que razonadamente se justifiquen, vendría la separación de uno o ambos progenitores para preservar el interés superior de los hijos en función de razones bilógicas, sociológicas, culturales, afectivas u otras circunstancias que medien entre los derechos de la infancia y la adolescencia y los derechos y deberes del padre y la madre; todo lo antes dicho, obliga al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y concretamente, en el caso bajo estudio, a preservar y asegurar que en todo momento esa relación y el ejercicio pleno y disfrute de los derechos del niño se mantengan de manera satisfactoria.

Es de advertir que si el padre o la madre ejercen la custodia legalmente o de hecho, no significa que deba ejercerla a su arbitrio, pues tal como lo ha señalado reiteradamente la Sala Constitucional, conforme al artículo 75 de la Constitución, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes; norma que también establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen.

Desde este punto de vista, en el presente caso es necesario aclarar que, la regla general es que cualquier medio probatorio por el principio de libertad probatoria es válido y conducente para la demostración de la verdad de las pretensiones, y la limitante del juez para admitir una prueba en cualquier procedimiento es la legalidad y pertinencia; pues como contenido fundamental del derecho a la defensa y presupuesto del debido proceso, como principios constitucionales, las pruebas en todo proceso constituyen la defensa que tienen las partes sobre sus alegatos para dar certeza al juzgador sobre los derechos debatidos.

Ahora bien, en relación con las posiciones juradas absueltas en el sub iudice, debe esta alzada puntualizar que en casos como el de autos, que se corresponde con las instituciones familiares, atendiendo a la cualidad de las partes, proceso en el que ambos progenitores pretenden la fijación y autorización para residenciar al hijo común, considerando que con esta prueba se pretende que la absolvente se declare culpable de algún hecho dentro del litigio, deben ser desechadas por cuanto en el caso concreto, ambos progenitores se sustraen para absolver posiciones juradas, ya que conforme a lo que prevé el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, existe una exclusión absoluta, puesto que no se puede declarar ni a favor ni en contra de los ascendientes o descendientes o de su cónyuge, lo que significa que en caso de una controversia entre el padre y la madre respecto al hijo común, aun cuando no sea nacido de una relación matrimonial, a juicio de esta alzada, no podrá solicitarse ni admitirse la prueba de posiciones juradas.

Al respecto, la doctrina considera que este medio probatorio viene a ser un reconocimiento del derecho del contrario y una renuncia del propio; de modo que quien confiesa bajo juramento debe tener la libre disponibilidad de la cosa o el derecho del cual renuncia al absolver las posiciones juradas, y en esta materia los derechos de los niños, niñas y adolescentes respecto a sus progenitores son indisponibles e irrenunciables. En consecuencia, al hilo de lo antes dicho, no resultan pertinentes las posiciones juradas absueltas en asuntos relacionados con instituciones familiares, quedando desechadas las absueltas en este proceso por impertinentes. Así se declara.

A.t.e.m. aportado por las partes, está demostrado que mediante sentencia dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, que homologó acuerdo realizado por los progenitores del niño en relación con el Régimen de Convivencia Familiar, según el cual en la semana entre lunes a jueves, el niño compartirá una noche en el hogar paterno, compartiendo con su progenitora desde el día lunes a la salida del colegio hasta el día viernes en la mañana cuando lo lleve al colegio; mientras que el progenitor compartirá con su hijo desde el día viernes a la salida del colegio hasta el día lunes en la mañana cuando lo lleve al colegio; fuera del periodo escolar se cumplirá el mismo régimen,; durante la época de Semana Santa y Carnaval el niño compartirá de manera alternada con ambos progenitores, y en cuanto a las vacaciones escolares, serán compartidas de mutuo acuerdo entre ambos progenitores. Asimismo, en el punto número 8 quedó establecido que la residencia del niño es la ciudad de Maracaibo, estado Zulia; y cualquier cambio dentro o fuera del país debía ser acordado por ambos y lo harían constar en documento público o autenticado, caso contrario se someterían a la autorización judicial correspondiente conforme a la ley. Asimismo, está demostrado que el padre cubre gastos escolares del niño, quedando así desechado el alegato del progenitor en cuanto a que él tiene la Custodia de hecho del niño. Así se decide.

Por otra parte, está evidenciado que el niño requiere de un afianzamiento de las relaciones materno filiales y cooperación parental para facilitar el crecimiento y superar el conflicto familiar de manera satisfactoria, fomentar la comunicación entre ambos padres y el niño sobre los planes futuros a fin de no generar incertidumbre en el niño.

Está demostrado que la madre dio la protección debida al derecho a la educación del niño, al trasladarse al estado Anzoátegui, pues consta que el niño fue inscrito el preescolar A.M., C.A. “The Preschool”, con ubicación en el estado Anzoátegui, para cursar el año escolar 2012 y 2013; asimismo está demostrado que la progenitora tenía un empleo en la empresa M.D.V.B. & Propeller C.A., sociedad de comercio domiciliada en Barcelona, estado Anzoátegui, lo cual le generaba un ingreso y la dotaba de capacidad económica para coadyuvar con la obligación de crianza de su hijo.

También está demostrado que el niño para el período escolar 2012-2013, se encontraba inscrito para cursar en Sala de 4 años, en el Centro de Educación Inicial G.M.K.-Kashi, fungiendo como el representante el Sr. A.P.M.G., papá del niño, y los compromisos económicos con la institución eran pagados por el padre quien fungía como representante legal.

Del informe integral realizado por el Equipo Multidisciplinario del estado Zulia, está demostrado que el niño muestra un desarrollo evolutivo acorde a su grupo normativo y ajuste psicológico, sentido de inclusión en el núcleo familiar en el cual reside, refleja signos de impulsividad, dominancia y signos de rebelión ante la figura de autoridad, el progenitor se ha ocupado de velar por el bienestar integral de su hijo, brindándole al niño, atenciones que garantizan su pleno desarrollo, que el niño muestra identificación plena y apego afectivo significativo hacia sus progenitores y abuelos paternos, quienes fungen para él como figuras de protección y apoyo; que el progenitor junto con la madre y abuelos paternos han sido parte activa en la formación y crianza del niño, cumpliendo cabalmente con sus roles parentales, que el progenitor se encuentra activo laboralmente lo que le permiten cubrir las erogaciones a su cargo, reside con sus progenitores en vivienda de condiciones aceptables y espacio físico que les brinda confort a sus ocupantes, que el niño cuando pernocta con él comparte la habitación con los abuelos paternos y el progenitor; ambos padres requieren psicoterapia individual para superar las dificultades en la comunicación y desacuerdos que impiden que establezcan asertivamente lo conducente al lugar de residencia del niño.

En la investigación realizada por el Equipo Multidisciplinario en el hogar de la madre del niño en el estado Anzoátegui, está evidenciado que la dinámica familiar es adecuada, pertenece a un grupo familiar estructurado con familia paterna periférica, al margen de la situación que los progenitores del niño no tienen buenas relaciones, él se lleva bien con ambos, que el niño estaba inscrito en el Pre-Escolar A.M.T.P., para el período 2012-2013, y al ser observado en la institución se mostró tranquilo y jugando, aparentemente sano y bien cuidado. Respecto al área físico-ambiental, las condiciones de habitabilidad son favorables y la situación económica es solvente; el abuelo materno está domiciliado en Lecherías, estado Anzoátegui; y en la perspectiva psicológica, la madre se encuentra emocionalmente apta para ejercer su rol materno; no siendo vinculante para esta alzada la recomendación dada para que el niño conviva con su madre, alegato que razonablemente esgrime el recurrente a su favor. Así se declara.

En relación con la prueba testimonial promovida mediante escrito de pruebas de fecha 14 de febrero de 2013, las cuales fueron evacuadas en la pieza de medida con motivo de la oposición de la demandada a la medida provisional dictada por el a quo de retorno del niño a la ciudad de Maracaibo, se evidencian que fueron admitidas y proveídas por el a quo a través de auto de la misma fecha; en ese sentido, se libró comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de las ciudadanas A.R., M.A.F. y N.R.P..

Riela al folio 79 de la pieza de medidas acta mediante la cual la ciudadana A.A.R.M., domiciliada en Residencias Central Park, Torre 1, apartamento 5, del municipio Maracaibo del estado Zulia, rindió declaración en los siguientes términos: “PRIMERA:¿Diga la testigo si conoce a los ciudadano (sic) M.C.B., A.M., y n.N.O.?.-CONTESTO: Si los conozco a M.C. la conozco hace tres años ya que somos compañeras de estudio y hemos visto varias materias juntas, a Antonio también lo conozco lo he visto poca veces, una de las veces que lo vi fue en la casa de M.c. (sic) cuando fui a estudiar una de las materias y al n.N.O. lo conozco también ya que he ido varias veces a su casa y ella va a la mía y yo también tengo un niño y ellos juegan mientras nosotras estudiamos.- SEGUNDA: ¿Diga la testigo quien asumía la mayoría de los gastos del n.N.O. durante los años 2011 y 2012? CONTESTO: El papá de M.C. si no me equivoco se llama Oscar que lo conocí en una de las oportunidades que fui a su casa, de hecho una vez él le comentó delante de mi que empezara a buscar trabajo porque solamente la iba a ayudar hasta que se graduara, igualmente una vez ella me pidió el favor que me metiera por Internet en la cuenta de ella para chequear para ver si el papá de ella ya le había depositado la cuota de la Universidad y me pidió el favor que le hiciera la transferencia a la cuenta de Urbe para que la pudieran dejar pasar, en una de las oportunidades que estuve en la casa de ella estudiando una de las materias Antonio el papá del niño le dijo que solamente él le podía pagar el colegio y el seguro que de resto no podía cubrir ningún gasto más.- TERCERA: ¿Diga la testigo si presenció un acuerdo entre M.C. y Antonio en relación con el domicilio del hijo de ambos el n.N.O.? CONTESTO: Si he presencie (sic) un acuerdo que ellos tuvieron a finales del mes de octubre, estando yo en la casa de M.C., la última materia que estábamos viendo para un examen ella me había comentado que estaba esperando al papá del niño a Antonio para llegar al acuerdo de ella irse a vivir con el niño en Puerto La Cruz, efectivamente después de mediodía como a las dos de la tarde, recuerdo que llegó el señor Antonio y maría le abrió la puerta, el entró en ese momento estábamos reunidos una compañera de estudio que se llama M.A. y la señora de servicio, la señora Nora, en eso mantuvieron la conversación entre nosotros y M.C. le dijo que ella necesitaba irse a vivir a Puerto La Cruz porque allá le ofrecieron una oportunidad buena de empleo y el no le cubría ningún gasto y solo le pagaba colegio y seguro y que ella no podía subsistir con esos dos gastos ya que el niño necesitaba de vivienda, comida, de vestimenta y todos los gatos necesarios que sobre todo a esa edad necesita, él le dijo que no había problema que él aceptaba que ella se fuera a probar allá a ver como le iba y le pregunto que si él la podía ayudar con los gastos del pasaje por lo menos del niño ya que lo único que se iba a llevar era la ropa de ella y del niño porque donde ella estaba viviendo que el apartamento de la mamá, todo lo que tenía allí era de la mamá, en ese momento el le dijo que el la podía ayudar únicamente con ochocientos bolívares que mas no podía”.

Asimismo, al ser interrogada la ciudadana M.A.F.P., domiciliada en la calle 78 con 3Y; Residencia Salto Angel, señaló: “PRIMERA: ¿Diga la testigo si conoce a los ciudadano M.C.B., A.M. y el n.N.O.?.-CONTESTO: Si, si los conozco a M.C., a Antonio y a NOMBRE OMITIDO porque yo fui compañera de María y a ellos los he visto en varias oportunidades.- SEGUNDA:¿Diga la testigo quien asumía la mayoría de los gastos del n.N.O. durante los años 2011 y 2012? CONTESTO: Que yo tenga entendida M.c. porque una vez que estaba en su casa comentó el señor Antonio que solo la podía ayudar con los gastos médicos y el estudio del niño.-TERCERA: ¿Diga la testigo si presenció un acuerdo entre M.C. y Antonio en relación con el domicilio del hijo de ambos el n.N.O.? CONTESTO: Si, si presencie una conversación en su casa, en casa de María, una vez que estábamos estudiando el señor Pascual llegó después del mediodía y estuvieron conversando de que ella se iba a ir a Puerto La Cruz, y el redijo que probara a ver como le iba, y que él no la podía ayudar con los gastos del niño, porque ella consiguió trabajo allá y él solo dijo que solo podía darle ochocientos bolívares para el niño”.

Por último, al ser interrogada la ciudadana N.R.P., domiciliada en Ciudad Lossada, del municipio Maracaibo de este estado, señaló: “PRIMERA: ¿Diga la testigo si conoce a los ciudadano M.C.B., A.M. y el n.N.O.? CONTESTO: Si los conozco, porque trabaje con M.C. dos años 2011 y 2012 y al señor Antonio y al n.N.O. que es hijo de M.C. con el señor Antonio.- SEGUNDA:¿Diga la testigo quien asumía la mayoría de los gastos del n.N.O. durante los años 2011 y 2012? CONTESTO: Bueno el señor Antonio cubría los gatos de seguro y colegio del niño y el señor Oscar que es el papá de M.C. cubría los gastos de M.C. incluyendo mi paga.- TERCERA: ¿Diga la testigo si presenció un acuerdo entre M.C. y Antonio en relación con el domicilio del hijo de ambos el n.N.O.? CONTESTO: Si lo presencie porque ellos llegaron a un acuerdo cuando ella le dijo a él que la ayudara para la mudanza de Puerto La Cruz y ellos llegaron a un acuerdo que el solo podía cubrir ochocientos bolívares que era el pasaje del niño y que ella probara a ver como le iba, que luego él le firmaba ese permiso pero que probara a ver”.

Al ser analizado el interrogatorio formulado a las referidas testigos se observa que la parte demandada pretende demostrar con sus testimonios que hubo un acuerdo verbal entre ella y el padre del niño para residenciarse con su hijo en Puerto La Cruz, estado Anzoátegui, lo cual contradice el acuerdo homologado realizado por ambos progenitores sobre el Régimen de Convivencia Familiar, en el cual se estipuló en el numeral 8° que el domicilio del niño sería en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, y cualquier cambio de residencia dentro o fuera del país debería ser acordado por ambos y así lo harían constar en documento público o autenticado, caso contrario se someterán a la autorización judicial correspondiente conforme a la ley; por lo cual las testimoniales rendidas al contradecir los términos del acuerdo homologado en sentencia, se desechan de este proceso, quedando así resuelto este punto en cuanto a lo alegado por el recurrente. Así se decide.

Riela al folio 171, acta de fecha 2 abril de 2013, en la cual se recoge la opinión del n.N.O. oportunidad en la cual señaló: “Yo vine con mi mamá, mi papá, yo estudio en el colegio Kai-Kachi, mis maestras se llaman Cindy y María, lo que más me gusta es jugar con el DS pero se me quedó en Puerto La Cruz, yo no me quiero regresar para allá, mi mamá se tiene que ir por su trabajo pero yo le voy a decir que me voy a quedar con mi papá, yo tengo amigos grandes que me cuidan se llaman David, C.R. y Ana, yo tengo un hermano que se llama Samuel y mi papá nos lleva a jugar fútbol, yo vivo con mi papá y mi nona”.

Riela al folio 250 la opinión del n.N.O. ante el Equipo Multidisciplinario en la cual señaló: “Me llamo NOMBRE OMITIDO. Tengo cuatro años, mi mamá se llama M.C. y mi papá A.M.. Yo vivo con mi papá y mi nona y mi nono, al colegio me lleva mi nono y si estoy con mami me lleva el trasporte porque mami no tiene carro. Yo duermo solito y a veces con nona si hay visita o con papi. Mi nona Virginia hace la comida muy buena. Unos días estoy a que mami y otros días estoy a que papi, yo los a (sic) quiero todos y a Mariana y a nona. A veces voy de viaje pero hay un problema que mami me quiere llevar a Puerto la Cruz pero a mi no me gusta porque es aburrido y aquí todos, nona, nono, papi, mami y Mariana”.

Ambas opiniones serán apreciadas más delante de acuerdo con las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo numeral 8, dispone: “Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

Es importante aclarar que la opinión del niño en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, sin embargo, es importante decir que el ser oído, es un derecho que tiene consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujeto de derecho, le permite dar su impresión acerca de su situación personal, por lo tanto, será apreciada al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional en que se encuentran el niño, e incluso, cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa sus formas de convivencia con ambos progenitores, y debe ser tomada en cuenta para fallar en el presente caso, dictando una decisión acorde con su interés superior.

Ahora bien, el Tribunal para resolver observa:

Mediante demanda el padre del niño solicita la Fijación de Residencia afirmando tener la Custodia de hecho y la existencia de un acuerdo homologado por Régimen de Convivencia para la madre, con indicación expresa en el numeral 8° que el domicilio del niño sería en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, y cualquier cambio de residencia dentro o fuera del país debería ser acordado por ambos y así lo harían constar. Al contestar la demanda la madre niega que la Custodia de hecho la tenía el padre, siendo él quien tieneun Régimen de Convivencia con el niño; alegó hechos que la obligan a cambiar de domicilio junto con su hijo; reconviniendo al padre por autorización judicial para cambiar de domicilio al hijo común y residenciarse junto a ella en Barcelona, estado Anzoátegui.

Esta plenamente demostrado mediante sentencia dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, que homologó acuerdo realizado por los progenitores del niño en relación con el Régimen de Convivencia Familiar, según el cual en la semana entre lunes a jueves, el niño compartirá una noche en el hogar paterno, compartiendo con su progenitora desde el día lunes a la salida del colegio hasta el día viernes en la mañana cuando lo lleve al colegio; mientras que el progenitor compartirá con su hijo desde el día viernes a la salida del colegio hasta el día lunes en la mañana cuando lo lleve al colegio; fuera del periodo escolar se cumplirá el mismo régimen; durante la época de Semana Santa y Carnaval el niño compartirá de manera alternada con ambos progenitores, y en cuanto a las vacaciones escolares, serían compartidas de mutuo acuerdo entre ambos progenitores. Asimismo, en el punto número 8 quedó establecido que la residencia del niño es la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, y cualquier cambio dentro o fuera del país debía ser acordado por ambos y lo harían constar en documento público o autenticado, caso contrario se someterían a la autorización judicial correspondiente conforme a la ley.

En el caso que nos ocupa se advierte que el padre del niño solicita la Fijación de Residencia alegando tener la custodia de hecho, y la madre pretende el cambio de domicilio del niño para residenciarse en el estado Anzoátegui, siendo evidente que la situación de hecho con respecto al niño por el acuerdo homologado quien tiene la c.d.n. es la progenitora y no el padre como lo alega, pues es evidente de los términos del acuerdo que el progenitor en la semana entre lunes a jueves, solo comparte con el niño una noche en el hogar paterno, compartiendo con la progenitora desde el día lunes a la salida del colegio hasta el día viernes en la mañana cuando lo lleva al colegio; mientras que el progenitor compartirá con su hijo desde el día viernes al salir del colegio hasta el día lunes en la mañana que lo llevaría al colegio; es decir que el padre compartía una noche a la semana y los fines de semana con el niño, lo cual no da lugar a una custodia compartida, sino el Régimen de Convivencia entre padre e hijo según lo pautado por ambos progenitores. Así se declara.

Por otra parte, en el mismo acuerdo homologado quedó establecido en el punto número 8 que la residencia del niño es la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, y cualquier cambio dentro o fuera del país debía ser acordado por ambos y lo harían constar en documento público o autenticado, caso contrario se someterían a la autorización judicial correspondiente conforme a la ley. En tal sentido, al no haber acuerdo entre ambos progenitores sobre el lugar de residencia del niño, acuden al órgano jurisdiccional y someten a la autorización del tribunal la fijación y cambio de residencia del niño en este proceso.

Al respecto, está evidenciado que el niño para la presente fecha tiene cinco años de edad, que está residenciado en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, que el padre cubre los gastos de educación y salud, y la madre encontrándose desempleada y sin vivienda propia, con el objeto de buscar mejoras económicas para ella y cumplir con las obligaciones que le impone la ley respecto a su hijo, se trasladó al estado Anzoátegui, lugar en el que habitan su progenitor y hermanos, en el cual, según las pruebas aportadas para el inició de la demanda se encontraba laborando y con un ingreso importante que le permitía tener una vida estable, situación ésta que no atenta contra los derechos del niño.

Asimismo, según afirma la madre, luego de encontrarse laborando con un ingreso importante, por motivos de la cautelar dictada por el a quo, ordenando el traslado del niño nuevamente a Maracaibo, lugar fijado en el acuerdo como residencia; la madre luego de obtener un permiso de quince días fue despedida, y según sus propios dichos su situación laboral fue solventada con posterioridad; aspecto que para el caso de encontrarse desempleada, no es un argumento primordial para no conceder la Custodia a la madre, pues la carencia de recursos económicos no implica que la madre debe ser separada de su hijo; quien además aseguró el derecho a la educación del niño al inscribirlo en el período escolar 2012-2013 como quedó demostrado de las pruebas aportadas.

Es evidente que en el caso bajo análisis se trata de un niño de apenas cinco años de edad, al respecto, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñ0s, Niñas y Adolescentes, establece que cuando el padre y la madre tienen residencias separadas, ellos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos, oyendo previamente su opinión, de no haber acuerdo entre los progenitores respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia el juez determinará a cuál de ellos corresponde. “En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre;” aspecto éste que en criterio de la Sala constitucional no es absoluto, pues en ciertas circunstancias podrá otorgársele al padre, siempre que el interés superior de los hijos lo aconsejen. En el mismo sentido, el artículo 359 eiusdem, prevé que: “Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. (…)”.

Así las cosas, no cabe duda alguna que el niño por su corta edad necesita del contacto materno, lo que requiere del contacto directo, preferencia ésta que viene dada por el rol que viene ejerciendo la madre como custodia de su hijo como está evidenciado de las actas procesales, quien de lunes a viernes atiende sus necesidades diarias, y los fines de semana y una noche entre semana, el niño pernocta con su padre, lo cual es verificado con la opinión emitida por el niño al indicar que “unos días estoy a que mami y otros días estoy a que papi”, (…) “al colegio me lleva mi nono y si estoy con mami me lleva el trasporte porque mami no tiene carro”; quedando evidenciado del informe integral que ambos progenitores son aptos para ejercer sus roles, siendo la madre quien asume la protección necesaria en el estado Anzoátegui para el desarrollo integral de su hijo.

Es comprensible que el niño por tener contacto permanente con su progenitor y abuelos paternos, haber nacido en Maracaibo, lugar donde ha sido criado, inició sus estudios primarios, dice que tiene sus amigos grandes que se llaman David, C.R. y Ana que lo cuidan; manifieste que no quiere regresar a Puerto La Cruz, y no le gusta porque para él “es aburrido”; situación que no impide que la madre mantenga su custodia, y el niño mantenga contacto permanente con el padre.

Ahora bien, es claro que instaurada la demanda que dio origen a este proceso, de acuerdo con lo convenido por ambos progenitores en la Fijación de Régimen de Convivencia, el niño no tiene autorización para residenciarse fuera de la ciudad de Maracaibo, quedando evidenciado que el niño ha convivido en esta ciudad desde su nacimiento con ambos progenitores. En presente caso nos encontramos en el supuesto que, el hecho de convivir el niño en presencia de ambos progenitores en la ciudad de Maracaibo, se infiere que la solicitud por parte del progenitor del niño para fijar judicialmente el lugar de residencia, y la contestación a la reconvención propuesta por la madre para autorizar el cambio de residencia al estado Anzoátegui, es por oponerse el padre al cambio de ésta, lo cual no implica un simple desacuerdo entre ambos progenitores, sino que por el desarraigo posible de la ciudad donde ha vivido el niño junto a ambos progenitores por espacio de 5 años, involucra una modificación de la Custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza, que tal como lo prevé el artículo 363 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a la atribución y/o modificación, debe ser decidido por vía judicial, evitando que los derechos del niño sean vulnerados, lo que implica que sus derechos subyacen ante cualquier otro interés particular.

De las pruebas aportadas está demostrado que ambos progenitores están aptos para el cuidado del niño, la madre indica su lugar de residencia en el estado Anzoátegui con lo que garantiza la ubicación y accesibilidad del niño, dentro del grupo familiar en el que residiría, que el niño tiene garantizado el derecho a la educación, a mantener relaciones personales y contacto directo con su progenitor y sus abuelos paternos, que la madre se encuentra activa laboralmente por lo que percibe un ingreso que le permite coadyuvar con las obligaciones a su cargo con respecto al hijo; en tal sentido, visto el desacuerdo del padre en relación al cambio de residencia del niño, estima esta alzada que de acuerdo con su interés superior, el niño por su corta edad requiere del esencial e insustituible cuidado materno en esta etapa de su vida, cuya madre sin desprenderse de su hijo en busca de una mejor calidad de vida en otra ciudad, pretende autorización de residencia para el niño en el estado Anzoátegui.

Estima esta alzada que lo más beneficioso para el niño es su permanencia bajo la custodia de la madre toda vez que la ha mantenido de hecho, apreciándose del informe integral que ha protegido sus derechos, a un nivel de vida adecuado, a la salud, la educación y su integridad personal, a través de sus cuidados en la ciudad de Maracaibo y durante su permanencia en el estado Anzoátegui, incluyendo el contacto directo con el padre y abuelos paternos, ya que tienen fijado un Régimen de Convivencia Familiar en Maracaibo; siendo evidente que ambos progenitores poseen recursos socio-económicos que garantizan la seguridad material para el desarrollo del niño, carga que no corresponde solo al padre como lo alega en la demanda; no observa esta alzada de las actas procesales que la conducta de la madre esté inmersa en una retención indebida como alega el progenitor, siendo que la Custodia de hecho, simplemente la tiene la progenitora.

Ahora bien, constata esta alzada de las actas que conforman el presente expediente, que los progenitores del niño luego de la separación, establecieron un Régimen de Convivencia Familiar entre padre e hijo, que la progenitora está a cargo del niño ejerciendo así la Custodia de hecho; pese a que no le ha sido atribuida la custodia por alguna decisión judicial, siendo que la Responsabilidad de Crianza les corresponde en forma conjunta a ambos progenitores, en cuyo caso uno de los atributos de ésta, es la determinación de la residencia del hijo común.

En consecuencia, verificado ante esta alzada, que intentada la conciliación entre los progenitores en torno a lo debatido, no fue posible que llegaran a un acuerdo respecto a la residencia del niño, al ser apreciado en todo su contexto los dos Informes integrales rendidos por los Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogiendo las conclusiones, con fundamento en los razonamientos que anteceden, dejando claro que del Informe Técnico no se evidencia que alguno de los progenitores se encuentre imposibilitado para ejercer la C.d.n.; ponderada la situación de hecho y los derechos del niño y su edad, se llega a la conclusión que lo más conveniente atendiendo la edad y el interés superior del niño involucrado en este caso, es conceder la autorización para cambio de residencia en el estado Anzoátegui, para que el niño conviva junto a su madre, fijando un Régimen de convivencia para el padre no custodio; haciendo la salvedad al progenitor que el cambio de residencia implica reajustar el cumplimiento de la Obligación de Manutención para con su hijo, atendiendo no solo su capacidad económica, sino la circunstancia de la lejanía lo cual lleva a confirmar la sentencia apelada con la motivación dada en el presente fallo; en virtud de lo anterior, con la motivación que antecede se confirma el fallo apelado, y se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido como se hará en la dispositiva. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el progenitor recurrente. 2) CONFIRMA la sentencia de fecha 22 de enero de 2014, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sede Maracaibo, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 3, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la solicitud de fijación de residencia propuesta por el ciudadano P.A.M.G., y con lugar la reconvención propuesta por la ciudadana M.C.C.B.V., y concede autorización para cambiar el lugar de residencia del n.N.O., al estado Anzoátegui de la República Bolivariana de Venezuela, en compañía de su progenitora; y fija Régimen de Convivencia Familiar, a los fines de garantizar la frecuentación entre el niño y su progenitor. 3) SUSPENDE la medida cautelar provisional dictada en fecha 7 de enero de 2013 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sede Maracaibo, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 3, mediante la cual dictó orden de restitución inmediata del n.P., a su lugar de residencia habitual en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia. 4) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los quince (15) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las tres de la tarde se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “15” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil trece. La Secretaria,