Decisión nº 086-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 19 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1357-09

En fecha 22 de octubre de 2009, se recibió en Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el escrito contentivo de querella funcionarial incoada por el ciudadano L.E.D.P., titular de la cédula de identidad N° V- 5.183.371, asistido por el abogado J.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.398, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PREVISIÒN SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÌFICAS, PENALES Y CRIMINALÌSTICAS (IPSOPOL), y mediante distribución efectuada en fecha 27 de octubre de 2009, dicha causa fue asignada a este Órgano Jurisdiccional, recibida el 28 de octubre de 2009 y siendo identificada con el Nro. 1357-09, según nomenclatura de éste Tribunal Superior, quien pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La pretensión procesal de la parte actora es que se declare nulidad del acto administrativo producido con ocasión al recurso jerárquico, interpuesto contra la decisión emitida que confirmó el recurso de reconsideración de fecha 27 de febrero de 2009, signado con el Nº 9700-209000863, emanado de la Presidenta del Instituto Autónomo de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (IPSOPOL).

Arguye la querellante, que es jubilado del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, actualmente Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas y que en fecha 27 de agosto de 2001, solicitó al Instituto Autónomo de Previsión de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, la suspensión del beneficio de jubilación, por cuanto en fecha 30 de agosto de 2001, había sido nombrado Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, ello, para dar cumplimiento a lo previsto en al artículo 13 de la Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, la cual considera, norma superior en la pirámide de las normas jurídicas respecto del Estatuto aplicable a su jubilación.

Que en virtud de su renuncia a dicho cargo, en fecha 19 de enero de 2006, solicitó al ente querellado la reactivación de su jubilación y su reajuste, para lo cual pidió se tomara en cuenta el salario y el tiempo se servicio prestado en el referido Instituto Municipal.

De igual forma, señala que mediante Oficio Nro. 9700-209002302, en fecha 13 de agosto de 2007, le es acordada la reactivación de su jubilación y el incremento solicitado, alcanzando la suma, equivalente en bolívares fuertes a la cantidad de (Bs.F. 6.288,10); lo cual generó derechos subjetivos a su favor que no pueden ser modificados por la Administración.

Asimismo, el 13 de octubre de 2008, mediante Oficio Nro. 9700-209003870, emanado de la Presidencia del IPSOPOL, se le revoca el aumento de la jubilación, alegando que la Administración se atribuyó funciones que ninguna Ley le confiere. Alude que contra la referida decisión administrativa, ejerció recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar.

Alega, que el mencionado acto administrativo, violó el principio de legalidad, por cuanto la administración debió aplicar la Ley especial y en virtud de ello considera que no existe seguridad jurídica cuando la administración no está sometida a la legalidad. Es por lo que solicita la nulidad del acto administrativo contentivo de la revocatoria del ajuste de su jubilación, pues la homologación realizada al monto de su pensión, originó a su favor derechos subjetivos y que en tal sentido, no debe ser revocado en vía administrativa.

Del mismo modo, arguye que el acto administrativo que acordó la homologación de su jubilación no está afectado por vicio alguno, y por lo tanto impugna el acto administrativo contentivo de la revocatoria a su jubilación en virtud del artículo 19, ordinales 1º y 3º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; debido a que, el referido acto se fundamentó en el artículo 9 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del IPSOPOL, y dicha disposición reglamentaria no establece la posibilidad de homologación al último salario percibido por el jubilado en otra área de la Administración Pública cuando se reactive el beneficio, en el entendido que el ajuste debe realizarse en base al salario devengado al momento de la reactivación del beneficio de jubilación.

Es por lo mencionado, que el querellante establece que la Administración erró en la interpretación de dicha norma, y que además, prescindió aplicar el Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, que es norma de rango superior.

De igual forma, denuncia el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto la Administración erró en la apreciación y calificación del derecho al sostener que no le debe aplicar al artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios.

Indicó, que se reserva las acciones legales a las que hubiere lugar en virtud del perjuicio que le ha producido la mencionada revocatoria; y solicita, que se anule el acto administrativo que dio origen a la revocatoria de la desmejora en su pensión de jubilación, que sea abonada a la cuenta que el Instituto le ha venido depositando, la totalidad de lo descontado abonado ilegalmente con su respectiva indexación judicial y que se mantenga la jubilación en Bs.F. 6.288,10.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 4 de febrero de 2010, la parte querellada en su escrito de contestación, opuso las siguientes defensas y excepciones a la querella funcionarial interpuesta: En primer lugar alega la caducidad de la acción, en virtud que el recurso de reconsideración agota la vía administrativa y con la intención de reabrir los lapsos administrativos, el querellante interpuso recurso jerárquico impropio.

Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el Derecho los alegatos del querellante. Señalando, que existe un Instituto Autónomo de Previsión Social del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, que goza de los privilegios y prerrogativas de la República, y por lo tanto existe una normativa especial y en consecuencia susceptible de un Régimen de Jubilación excepcional, previsto en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo cual encuadra dentro de los supuestos excepcionales establecidos en el artículo 4 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, que establece que quedan excluidos de la aplicación de dicha norma los organismos o categorías de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación esté consagrado en Leyes nacionales.

Que el régimen de jubilaciones y pensiones es materia de reserva legal, y sólo la Ley puede regular lo pertinente a las jubilaciones y pensiones, toda vez el funcionario se jubila por el cargo desempeñado y no por el salario devengado.

De igual forma, señala que se la había concedido una homologación en unos términos que no se encuentran en los supuestos establecidos en la normativa vigente aplicable, puesto que el artículo 5 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, establece el cálculo para el pago de las jubilaciones, y el artículo 9 eiusdem, mencionando la forma en que ha de aplicarse la reactivación.

En tal sentido, alega el ente querellado, que el referido acto no puede generar derechos subjetivos por cuanto está viciado de nulidad absoluta.

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el ciudadano L.E.D.P., titular de la cédula de identidad Nº V- 5.183.371, asistido por el abogado J.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.398, contra el Instituto Autónomo de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual tiene por objeto se declare la nulidad del acto administrativo, producido con ocasión al recurso jerárquico interpuesto contra la decisión emitida que confirmó el recurso de reconsideración de fecha 27 de febrero de 2009, signado con el Nº 9700-209000863 , emanado de la Presidenta de mencionado ente, que le declaró sin lugar, y en consecuencia se declare nulo el acto administrativo que dio origen a la revocatoria de la desmejora de la pensión de jubilación.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, aplicable rationae temporis, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

   En consecuencia visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Instituto Autónomo de Previsión Social del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual tiene su sede en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones.

   Del análisis de las actas que conforman el presente expediente se observa, que el querellante pretende la nulidad de acto administrativo producido con ocasión al recurso jerárquico, interpuesto contra la decisión que confirmó el recurso de reconsideración de fecha 27 de febrero de 2009, signado con el Nº 9700-209000863, el cual lo declaró sin lugar y en consecuencia, sea anulado el acto administrativo que dio origen a la revocatoria de la desmejora de la pensión de jubilación del querellante, y que las cantidades supuestamente adeudadas por el ente querellado sean abonadas a la cuenta que ha venido depositando el Instituto con su correspondiente indexación, así como que se mantenga la pensión de jubilación en seis mil doscientos ochenta y ocho bolívares con diez céntimos (Bs. 6.288.10), con los respectivos incrementos que experimente el cargo de Comisario General durante el tiempo que dure el presente procedimiento contencioso funcionarial.

   Ahora bien, observa esta Sentenciadora que los apoderados judiciales del ente querellante, en su escrito de contestación establecen que existe caducidad en la acción interpuesta por el querellante en virtud de que “(…) el Recurso (sic) de Reconsideración (sic) agota la vía administrativa, y con la intención de reabrir los lapsos administrativos interpusieron un Recurso (sic) Jerárquico (sic) impropio, no procedente en el presente caso (…)”.

   Al respecto, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse de manera previa, por ser la caducidad una causal de inadmisibilidad de los recursos contencioso funcionariales, conforme al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Se observa, que tanto el acto administrativo Nº 9700-209003870 de fecha 13 de octubre de 2008, el cual ordena la reactivación del beneficio de jubilación del querellante en base al sueldo que devengaba el funcionario al momento de su jubilación; como el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 9700-209000863 que declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora de la presente querella; la Administración Pública insta o guía al particular a que utilice la vía de los recursos administrativos, establecida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para impugnar los actos antes mencionados, como se evidencia en cada uno de ellos en su parte in fine, donde el primera establece “ (…) contra esta decisión, usted podrá interponer Recurso (sic) de Reconsideración (sic) por ante este Instituto dentro de los quince días siguientes a la presente notificación (…)”; y el segundo menciona “Notifíquese el contenido de la presente decisión (…) indicándole al solicitante la posibilidad que tiene de interponer dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la presente decisión, el Recurso (sic) Jerárquico (sic) previsto (…) por ante el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (...)”

   Visto ello, la Administración Pública al instar al administrado a utilizar las vías administrativas como medio de impugnación para atacar el acto administrativo por ella dictado, en virtud de una relación funcionarial, insta erróneamente, debido a que la Ley del Estatuto de la Función Pública es clara en su artículo 94, al establecer el lapso de caducidad de tres meses a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la querella o desde el día en que interesado fuese notificado del acto. Por lo tanto, mal puede la Administración pretender, que por un error imputable a ella, se sancione al querellante empezando a computar el lapso de caducidad de tres meses a partir del momento en que fue notificado del acto administrativo originario, sino que más bien, de acuerdo al principio pro actione y en virtud de la protección y garantía del debido proceso, es preciso empezar a computar el lapso de caducidad de la acción contencioso funcionarial, a partir de la operatividad del silencio administrativo, es decir, cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles. Así se decide.

   Ahora bien, fundamentó la parte querellante su pretensión diciendo que el acto recurrido es ilegal de acuerdo al artículo 19 ordinales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y solicita la “(…) anulación (sic) (…)” del mismo a razón de que la homologación que el ente querellado le realizó a la pensión de jubilación del querellante, originó derechos subjetivos, los cuales, según la parte actora no pueden ser revocados por la instancia administrativa que los acordó.

   De igual forma, establece el querellante que “Si bien es cierto que la administración está obligada a pronunciarse en cualquier momento, ya sea a instancia de parte o aún de oficio, (…) no es menos cierto, que debe tenerse como excepción a este principio, el hecho de que exista cosa juzgada judicial (sic) referida a la imposibilidad (…) para el juez de volver a decidir sobre hechos ya decididos, cuando los sujetos, el objeto y el título sean los mismos (…)”. Asimismo, arguye el querellante en relación al vicio denunciado, que “(…) la potestad anulatoria de la administración, no puede hacerse realidad, pues la homologación de [su] pensión de jubilación, provino de un acto administrativo emanado de una autoridad legalmente competente como fue el C.D.d.I. (sic) de Previsión Social para el Personal del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial (sic) (…) de lo que se infiere que el acto desde aquella fecha y hasta el momento de su desmejora, produjo a mi favor derechos subjetivos que no pueden ser objeto de revisión (…) [además de que] el acto (…) emanó de un organismo colegiado y la revocatoria, de un órgano unipersonal. “

   En contrario, alegó la representación judicial de la parte querellada que no explica el recurrente, cuál es la violación de la norma constitucional o legal que transgrede el acto administrativo recurrido, o el porqué su contenido es de imposible o ilegal ejecución; debido a que, según el ente querellado, en ningún momento le ha sido revocada la jubilación, y el querellante goza de su jubilación como Comisario General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   De igual forma, alega el querellado, que la homologación concedida anteriormente, no se encuentra establecida en las normas aplicables para el caso en concreto, en virtud, de que “(…) es el artículo 5 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, establece el cálculo para el pago de las jubilaciones, y el artículo 9 ejusdem (sic), la forma en que ha de aplicarse en caso de reactivación del beneficio de jubilación, es decir sobre la base del sueldo que devengaba al momento de su jubilación, obviamente con los ajustes correspondientes que se efectúen.”

   Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte actora impugna el acto administrativo objeto de la presente querella funcionarial, en virtud de la violatoria de dicho acto al principio de legalidad, el cual debe revestir toda acto emanado de la Administración Pública.

   En tal sentido, corresponde a este Tribunal desarrollar el principio de legalidad alegado por la parte actora; el cual se encuentra establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece el marco de acción de los órganos y entes del Poder Público, los cuales deben sujetarse a la Constitución y a la Ley, de acuerdo a la actividad que realicen; ello se encuentra en concordancia con lo establecido en el artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, la cual establece:

   Artículo 4º. La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por el cual la asignación, distribución y ejercicio de sus competencias se sujeta a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y a los actos administrativos de carácter normativo, dictados formal y previamente conforme a la ley, en garantía y protección de las libertades públicas que consagra el régimen democrático participativo y protagónico.

   Es por ello, que de acuerdo a este principio, todos los actos de la Administración Pública deben estar de acuerdo a la normativa constitucional y legal que prive dentro del ordenamiento jurídico vigente venezolano, lo que trae como consecuencia inmediata de este principio la presunción de legalidad del acto administrativo de cualquiera de los órganos o entes de la Administración Pública.

   En virtud de la presunción de legalidad, mencionada ut supra, es el particular el que tiene la carga de desvirtuar a través de argumentos o medios procesales idóneos, esa presunción de la que gozan los actos administrativos del Poder Público; y es por lo cual que, en la presente causa, el querellante establece una violatoria a los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relacionada con la potestad de autotutela de la Administración Pública, la cual se refiere a la potestad de revisar y corregir las propias actuaciones administrativas, y más específicamente la potestad de revocar los actos administrativos dictados por la Administración Pública.

   Al respecto, al analizar el acto administrativo impugnado, se observa que el mismo revoca el acto administrativo dictado por el Instituto Autónomo de Previsión Social del Personal para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 13 de agosto de 2007, signado con el Nº 9700-209002302, debido a que el mismo se encuentra dentro de las causales establecidas en los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que el acto revocado, reactiva el beneficio de la jubilación del querellante con base al último sueldo que devengaba el funcionario al momento de su reingreso a la Administración, en vez de tomar en cuenta, tal como lo indica el artículo 9 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, el sueldo que devengaba el funcionario al momento de su jubilación con el respectivo reajuste en relación al nuevo tiempo de servicio prestado en la Administración Pública.

   Al respecto, esta Sentenciadora observa, que la violación al principio de legalidad denunciado por la parte querellante, se fundamenta en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.

   Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.

   En virtud de ello, la Administración Pública se encuentra limitada por el legislador, en cuanto a la potestad revocatoria que tiene sobre sus actos administrativos, debido a que los órganos y entes del Poder Público podrán revocar, en cualquier momento, aquellos actos que no hayan originado derechos subjetivos o intereses legítimos a un particular.

   Ahora bien, el referido acto administrativo revocado por el Instituto Autónomo de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, efectivamente generó derechos subjetivos importantes para la parte actora de la presente causa, y es por ello que, de acuerdo a la teoría de las nulidades de los actos administrativos, no podía ser revocado el mismo, si se encontraba con un vicio de anulabilidad, porque efectivamente el acto existe dentro del ordenamiento jurídico y surtió sus efectos en las esferas jurídicas de los particulares al cual se refirió el acto.

   Pero, el acto administrativo impugnado, el cual revoca el acto antes mencionado, hace uso de la potestad revocatoria que tiene la Administración Pública, en virtud de la nulidad absoluta en el cual está inmerso el acto en cuestión, y es por ello que según la jurisprudencia patria y la doctrina administrativa, ha considerado que los actos de nulidad absoluta no existen dentro del ordenamiento jurídico, ni siquiera en el momento en que fueron creado, y por lo tanto la potestad a la que tanto se hace referencia, aplica en estos actos administrativos en todo momento, de acuerdo al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, antes citada.

   Es por ello, que la Administración al dictar el acto administrativo que acuerda la jubilación con base al último salario devengado por el funcionario al momento de su reingreso, viola el ordenamiento jurídico expreso y en consecuencia hace el acto administrativo de imposible ejecución para la Administración Pública, en virtud de lo establecido en el artículo 9 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en concordancia con el artículo 5 eiusdem; subsumiéndose dentro de los supuestos de hecho establecidos en el artículo 19 numeral 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así poder revocar el acto administrativo mencionado. Por lo tanto, se debe descartar el vicio de ilegalidad en base al artículo 19 numeral 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegado por la parte actora de la presente causa funcionarial. Así se decide.

   Por otra parte, señala la parte actora en su escrito libelar, que la Administración incurrió en errónea interpretación de la ley, debido a que “(…) el acto que se recurre, tiene su pedestal de fundamento en el artículo 9 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el personal (sic) del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (…) [el cual] la administración (sic), le atribuyó a la norma atributiva de competencia, un sentido distinto a la ratio legislativa (…)”

   Alegó, que el mencionado artículo 9 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, no prevé la homologación al último sueldo percibido por los funcionarios jubilados en otras Instituciones o entes de la Administración Pública, cuando reactive el beneficio de jubilación, ya que este debe hacerse en base al sueldo que devengaba al momento de la misma, y el reajuste de la jubilación se realiza en relación al tiempo de servicios prestados en la nueva Institución pública.

   Es por ello, que el querellante establece que “(…) existe la errónea interpretación de la ley, al (…) prescind[ir] de aplicar a mi caso el Reglamento de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que es norma de rango superior al especial para el C.IC.P.C. (…)”; es decir, “(…) la administración ha debido hacer la interpretación del artículo 9 de (sic) ya citado Reglamento, conforme a los términos del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y no sobre su particular reglamento (sic), por tratarse el caso en estudio de una norma de mas (sic) rango, el Estatuto (sic), frente al Reglamento, por beneficiar al funcionario, y porque la norma del estatuto, en el caso en especie, beneficia al sujeto de la jubilación (…)”

   De igual forma, y subsidiariamente establece que el acto administrativo incurrió en falso supuesto de derecho, en virtud de que considera que se le debió aplicar el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 13 de su respectivo Reglamento, y no los artículo 5 y 9 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que se deben aplicar, según la parte actora, para el cálculo de las jubilaciones de los funcionarios salientes del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y no precisamente los funcionarios que reingresan a la Administración para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción.

   En argumento en contrario, el ente querellado expuso en su escrito de contestación, que “(…) el artículo 9 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, no establece la homologación al último sueldo percibido por los funcionarios jubilados en otra Institución o ente de la Administración Pública, cuando reactiven el beneficio de su jubilación, sino que una vez reactivado el beneficio se procede a la revisión del monto de la jubilación tomando el (sic) cuenta el tiempo de servicio prestados sobre la base al último sueldo devengado durante el lapso que hay durado la suspensión (…)”

   En relación a este punto controvertido, cabe destacar que la norma aplicada por el acto administrativo impugnado por la parte querellante, en el cual se basó el acto administrativo dictado por el ente querellado para revocar su acto anterior y que ajusta el beneficio de jubilación del ciudadano querellante, es el artículo 9 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Persona del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en concordancia con el artículo 5 eiusdem, estos contemplan lo siguiente:

   Artículo 5º El cálculo para el pago de las jubilaciones o pensiones se hará aplicando los porcentajes establecidos en este Reglamento a la resultante de sumar el sueldo básico mensual y las compensaciones y demás remuneraciones fijas devengadas por el funcionario en el último cargo desempeñado.

   Artículo 9º Es incompatible al goce simultáneo de la jubilación con el ejercicio de un cargo público remunerado. El pago de la jubilación será suspendido al beneficiario mientras dure en el ejercicio del cargo público, pero le será restablecido una vez cesadas las causas que motivaron la suspensión. Se exceptúan de esta disposición los cargos académicos, asistenciales o docentes.

   PARÁGRAFO ÚNICO Quines se hallaren en la situación de hecho prevista en este artículo, tendrán derecho, al restablecérseles la jubilación suspendida, a la revisión del monto de ésta, tomando en consideración el tiempo de servicios prestados en base al último sueldo devengado durante el lapso que haya durado la suspensión.

   Ahora bien, en virtud de estos dos artículos señalados anteriormente, se debe proceder a analizarlos en virtud del vicio de error de interpretación que ha denunciado la parte actora, la cual establece que debe ser interpretado de acuerdo a la hermenéutica jurídica realizada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de una norma similar contenida en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a razón del principio pro operario del administrado frente a la Administración Pública.

   A razón de ello, se observa que el principio pro operario se aplica, cuando existe una coalisión de leyes o instrumentos normativos, en el cual se debe aplicar o interpretar de manera favorable al débil jurídico.

   Ahora bien, para analizar si efectivamente existe la coalisión de leyes antes mencionada, es necesario analizar el citado Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, aplicado en el acto administrativo impugnado en la presente causa, el cual fue publicado en la Gaceta Oficial No.34.149 de fecha 1º de febrero de 1989, en ejercicio de la potestad reglamentaria concedida a la Administración Pública en las materias reservadas por ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Policía Judicial.

   De estas disposiciones, conforme al criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01278 de fecha 17 de mayo de 2006, se evidencia:

   la posibilidad que tiene el Presidente de la República de reglamentar total o parcialmente las leyes de acuerdo a la Constitución y, asimismo, la posibilidad de regular por vía reglamentaria todo lo relativo a las pensiones y jubilaciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estableciendo condiciones para su otorgamiento, requisitos de procedencia y sus beneficiarios; regulación reglamentaria ésta que como quedó establecido, se encuentra permitida expresamente por la Ley.

   En este mismo fallo considera esa Sala válidos los argumentos expuestos en lo que respecta al contenido del artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios publicada en la Gaceta Oficial Número 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio 1986, el cual dispone:

   Artículo 5. El Presidente de la República, en C.d.M., podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos o categorías de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos para la salud, así lo justifiquen.

   El régimen que se adopte deberá ser publicado en la Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela.

   Conteste esta Sentenciadora con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, estima que en el caso bajo estudio que el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, debe ser aplicado preferente a cualquier otra norma que regule la materia, dentro del ámbito de los funcionarios y empleados del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial (ahora Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), en virtud de atribución expresa otorgada por el legislador al Poder Público ejecutivo, en virtud de sus atribuciones constitucionales.

   Es por ello, que al no haber una coalisión de leyes en virtud de un desfavorecimiento de la norma, por los argumentos antes razonado, considera este Tribunal que la aplicación del principio pro operario es improcedente, y que efectivamente se debe aplicar, como en efecto se hace el artículo 9 en concordancia con el artículo 5 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, realizando el cálculo de reajuste de beneficio de jubilación de acuerdo a los artículo referidos del Reglamento in comento, es decir, computándose los años de servicio de reingreso en la Administración Pública y utilizando la base de cálculo el último sueldo devengado por el funcionario al momento de su jubilación. Así se decide.

   Asimismo, en cuanto a la solicitud de falso supuesto de derecho, en virtud de que se debió aplicar el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se deben aplicar los mismos criterios jurisprudenciales y de hermenéutica jurídica, para llegar a la conclusión que efectivamente el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y no el Reglamento de la del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en cuanto a los funcionarios y los ex funcionarios del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial (ahora Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), en materia de jubilaciones, y por lo tanto es forzoso para es Órgano Jurisdiccional declara improcedente la impugnación antes mencionada. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

   1. - COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial ejercida por el ciudadano L.E.D.P., titular de la cédula de identidad N° V- 5.183.371, asistido por el abogado J.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.398, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PREVISIÓN SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (IPSOPOL), tendente a lograr la nulidad del acto administrativo producido con ocasión al recurso jerárquico, interpuesto contra la decisión emitida que confirmó el recurso de reconsideración de fecha 27 de febrero de 2009, signado con el Nº 9700-209000863, emanado de la Presidenta del Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (IPSOPOL).

   2. - SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese al Presidente del Instituto Autónomo de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (IPSOPOL) de conformidad con lo establecido en los artículos 98 y 101 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151° de la Federación.-

   LA JUEZA TEMPORAL,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

   R.P.

   En fecha diecinueve (19) de julio de 2010, siendo las nueve y veinticinco ante meridiem (9:25 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 086-2010.

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

   R.P.

   Exp. N°. 1357-09