Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 7 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteVictor Gonzalez
ProcedimientoCumplimiento De Contrato

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil ESTUDIO ARCO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, en fecha 26 de Noviembre de 2004, bajo el Nº 65, tomo 200-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: H.T.L., José Enrique D´Apollo, A.L.D., E.M.R., E.J.Q.M., G.d.J.G., J.R.S., G.F.A. y Blayner Verea, todos abogados en ejercicio, inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los números: 11.568, 19.692, 17.680, 17.912, 62.692, 71.182, 112.077, 112.356, y 138.439 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES KSB VENEZUELA, C.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, en fecha 15 de Marzo de 2005, bajo el Nº 17, tomo 1057-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.P.L., J.K., F.M. y J.P.V., todos abogados en ejercicio inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los números 47.910, 50.886, 56.444 y 154.717, respectivamente

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

EXPEDIENTE: AP71-R-2013-000440

ACCIÓN:

CAPITULO I

NARRATIVA

Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previa distribución de ley de fecha 30 de abril de 2013, efectuado por la unidad de recepción y distribución de documentos de los juzgados superiores en lo civil, mercantil, tránsito y bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la apelación interpuesta por la parte actora contra el auto de fecha 22 de marzo de 2013, proferido por el Juzgado duodécimo de primera instancia en lo civil, mercantil, tránsito y bancario de ésta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró:

Primero

CON LUGAR LA OPOSICIÓN formulada por la representación judicial de la parte actora, contra la admisión de la testimonial de la perito testigo, conforme las determinaciones señaladas Ut Supra. Segundo: CON LUGAR LA OPOSICIÓN formulada por la representación judicial de la parte actora contra la promoción de la prueba de informes invocada por la representación demandada de acuerdo a los lineamientos antes señalados. Tercero: Desecha por improcedente la oposición formulada por la representación judicial de la parte actora, contra la admisión referente a la exhibición de documentos, conforme las determinaciones señaladas ut supra.

Apelado como fue el auto de fecha 22 de marzo de 2013, mediante diligencia de fecha 26 de marzo de 2013, el Juzgado A-quo oyó la apelación en un solo efecto. En fecha 22 de abril de 2013, se libró oficio Nº 256-2013 a unidad de recepción y distribución de documentos.

En fecha 30 de abril de 2013, la causa es distribuída a éste Juzgado Superior.

En fecha 13 de mayo de 2013, esta alzada fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a la indicada fecha para que las partes consignen los informes respectivos en el presente expediente.

DE LOS INFORMES

La representación Judicial de la parte demandada sostiene que el a quo calificó la oposición a la admisión de la perito testigo de forma errónea ya que lo hizo dentro del supuesto del artículo 431 del código de procedimiento civil bajo la fundamentación de que con la promoción de esa prueba se pretendía la ratificación por vía testimonial de los particulares que de primera mano obtuvo la ingeniero E.C. en la elaboración del informe técnico que fuera consignado por la demandada en la constación del libelo de demanda.

Manifiesta que si se revisa el escrito de promoción de pruebas se evidenciará que la ciudadana E.C. es promovida en dos (2) sentidos, el primero en carácter de testigo conforme el artículo 431 de la norma adjetiva civil con el objeto de que ratifique el contenido y autoría del informe técnico referido; y el segundo en su carácter de perito testigo con el objeto de que deponga en relación al informe técnico realizado. Asevera que la prueba es más que idónea y pertinente para que el tribunal pueda resolver el conflicto planteado ya que existe una relación lógica entre el medio y hecho por probar y adicionalmente la ley permite probar con este medio los hechos enunciados en su contestación.

Asevera que el a quo le ha negado que se defienda de los alegatos que la parte actora ha incoado en su contra, contraviniendo de esta manera el más elemental derecho a la defensa y al debido proceso. Asimismo denuncia que la negación por impertinente (según el aquo) de la prueba de informes, limita que se haya informado sobre el contenido y existencia de la denuncia efectuada por el ciudadano Á.L.T..

Informes presentados por la parte actora

Indica que el hecho de que la representación de KSB haya acompañado con su escrito un documento denominado “acuerdo preliminar sobre obras civiles ejecutadas en Restaurant Mohedano” a su juicio no constituye una presunción grave de que ARCO tenga en su poder ningún comprobante que acredite ningún pago hecho a terceros, mucho menos presunción de que tales comprobantes existan, simplemente es un acuerdo firmado entre KSB y ARCO en virtud de los problemas suscitados entre las dos personas jurídicas por la falta de cumplimiento de las obligaciones de KSB, y señala que nuestro ordenamiento jurídico no exige que se acompañe cualquier copia para que sea admisible la prueba de exhibición, sino que se debe acompañar la copia del documento cuya exhibición se pide y no otro distinto.

Señala que el tribunal de instancia no debió admitir la prueba de exhibición de documentos ya que no cumplió concurrentemente los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 436 de la norma civil adjetiva, lo que le imposibilita al Juez saber si dichos documentos guardan relación con el fondo del litigio y menos aún pueden ellos saber que documentos se les requieren que exhiban en el supuesto de que los tengan en su poder y tampoco tendría el tribunal en caso de no ser exhibidos documento alguno que dar por fehaciente, en virtud de ello solicita que el tribunal declare con lugar su apelación.

En relación a la apelación efectuada por la representación de KSB, manifiesta la representación judicial de ARCO que la naturaleza del perito testigo es declarar como testigo de hecho como todos los demás y ser incluso repreguntado por la parte contraria, siempre y cuando deponga de hechos que conoció en el momento que estos ocurrieron, igualmente informa que la perito testigo promovida fue la Ingeniera E.C.D. la cual elaboró el informe técnico de fecha 5 de abril de 2010, al cual se hace mención en el libelo, señala que es bien sabido que la finalidad de la declaración de la Ingeniero arriba indicada es la de ratificar el contenido del informe técnico ut supra indicado según lo establecido en el artículo 431 de la norma adjetiva civil, en tal sentido, denuncia que como la Ingeniero conoce los hechos sobre los cuales declarara no es compatible su llamamiento como perito testigo, ya que ella misma preparó el informe con motivo de la construcción de obras civiles en el restaurant Mohedano, asevera que tal llamamiento se debió realizar como en efecto se hizo a la luz de lo establecido en el artículo 431 de la norma adjetiva civil, pues dicha ciudadana también fue promovida como simple testigo, cuya declaración ya fue evacuada, en tal sentido indica que es absolutamente ilegal pretender que la declaración de dicha ciudadana sea también admitida en juicio como perito para cumplir la misma función que ya ejecutó.

En relación a las documentales señala la representación judicial de ARCO que promovió dos cadenas de correos electrónicos marcados “A” y “B” a los fines de demostrar que habían otras compañías contratadas directamente por KSB y desvirtuar su alegato que el contrato perfeccionado por las partes haya sido “llave en mano”, indica que como se puede observar las pruebas documentales promovidas fueron emanadas de terceros en consecuencia la vía legal de hacerlas valer es a través, de la ratificación como lo contempla el 431 de la norma adjetiva y que es errónea la argumentación de KSB en la cual arguyó que una vez impugnada dicha prueba, la misma debía ser traída a juicio en original conforme lo previsto en el artículo 429 de la norma civil adjetiva y la Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas, por consiguiente indica que mal podría desecharse la prueba de documentales promovida por esa representación.

En relación a la prueba de experticia indica la actora, que específica claramente sobre que puntos debe versar la experticia y que inclusive solicita que se determine si hay correspondencia entre el valor del presupuesto de la obra y las obras efectivamente realizadas y que se establezca si los trabajos especificados en el presupuesto mencionado se encuentran ejecutados en el restaurante, en consecuencia señala que si se establecieron los puntos específicos sobre los cuales debe versar la experticia y la referencia que se hace al anexo “R” obedece a que en el punto “a” del objeto de la prueba pide que se establezca si el presupuesto final de la obra de fecha 15/12/2009 que es el que consta en autos, marcado “R” por un valor de ocho millones seiscientos treinta y un mil noventa y cinco con ochenta y cinco céntimos 8.631.095,80, se ajusta al valor real de las obras construidas y que por lo tanto no es cierto lo que afirma KSB en el sentido que se omitió indicar con claridad y precisión los hechos y los puntos sobre los cuales versará la experticia, carga esta que exige el artículo 451 del código de procedimiento civil y que la prueba es promovida ilegalmente ya que crea un estado de indefensión a KSB debido a que no establece los límites de dicha experticia y en consecuencia no puede haber un control de la prueba por parte de esa representación por cuanto hace una vaga referencia a un anexo “R”, además afirma que es irrelevante ya que su representada jamás requirió esas obras adicionales ni jamás aceptó modificaciones adicionales a la única modificación de presupuesto aceptada. Lo cual considera la actora que la irrelevancia de una prueba no es causal de oposición de las mismas, por lo cual solicita se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación de KSB.

De las pruebas libres

Manifiesta que la representación de KSB impugna la prueba libre por cuanto a su criterio no promovió los medios probatorios para comprobar la identidad y credibilidad de la prueba, en consecuencia no se puede verificar, controlar o contradecir las personas a las que hacer referencia la actora, sin embargo ARCO indica que eso es un simple pretexto, la supuesta imposibilidad de valoración ya que como es bien sabido, la norma civil adjetiva en su artículo 397 autoriza a las partes a que se opongan a las pruebas siempre y cuando las mismas sean manifiestamente ilegales o impertinentes y denuncia que la representación judicial de la demandada no se opuso a las pruebas por ninguna de las dos causales y denuncia adicionalmente que la demandada indica que las pruebas libres deben cumplir con ciertas formalidades que le permitan al Juez determinar la realidad de los hechos que se desprenden de las pruebas traídas a juicio y que lo que busca con tales afirmaciones es tratar de persuadir al Juez sobre la manera como evacuar y valorar la prueba y por ello solicita que se declare sin lugar la apelación de la demandada sobre su oposición a la prueba libre.

En consecuencia solicita que se declare CON LUGAR la apelación ejercida por esa representación y subsidiariamente declare SIN LUGAR las apelaciones ejercidas por la demandada.

De las observaciones presentadas por KSB Venezuela a los informes presentados por ARCO.

Manifiesta la demandada, que de una correcta lectura e interpretación del artículo 436 de la norma adjetiva civil, se pueden determinar las obligaciones del promovente y al efecto se requiere la copia por parte de quien promueve a los fines de aseverar que se encuentra en poder del contrario, sin embargo también puede afirmar los datos sobre el contenido del documento a exhibir y acompañar un medio probatorio adicional que forme una presunción grave al Juez de que el documento se halla en posesión del demandado. Indica que su solicitud de exhibición de documentos fue correctamente promovida ya que indicó los datos del documento a exhibir los cuales son “los pagos que debe haber realizado a sus proveedores según lo acordado en el acuerdo preliminar sobre obras civiles ejecutadas en el Restaurant Mohedano” los cuales constan en el expediente anexo al libelo de la demanda marcado “s”.

Indica que para cumplir con la formalidad del principio de prueba por escrito, señala que en dicho acuerdo el propio demandante manifiesta haber recibido de nuestra mandante un pago con el propósito a su vez de pagar a sus propios proveedores, lo cual constituye una presunción grave de que esos comprobantes reposan en su poder y deben ser exhibidos.

En efecto, el alegato de determinar claramente las facturas, recibos, así como los datos precisos de los pagos hechos a esos proveedores es imposible para la demandada consignarlos ya que fue la actora la encargada de ejecutarlos y en consecuencia mal podría esa representación aportar datos que corresponden a la actividad administrativa y financiera interna de la sociedad mercantil ESTUDIO ARCO.

Finalmente solicita que declare CON LUGAR el recurso de apelación ejercido y que en consecuencia declare la admisión de las pruebas promovidas, las cuales fueron desechadas por el Tribunal a quo mediante las decisiones apeladas. Igualmente solicita declare SIN LUGAR la apelación ejercida por estudio ARCO en contra de la sentencia que resolvió su oposición contra la prueba de exhibición de documentos en los términos aquí señalados.

CAPÍTULO II

MOTIVA

En fecha 22 de marzo de 2013, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual declaró con lugar las oposiciones formuladas por la representación judicial de la parte actora en relación a la admisión de la testimonial de la perito testigo y de la promoción de la prueba de informes

Este Tribunal Superior previo al análisis de los hechos y circunstancias que dieron origen al presente caso, observa lo siguiente:

La calificación de PERITO TESTIGO posee sus orígenes en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas sancionada por el entonces Congreso de la República de Venezuela en 1984, en la cual se reguló como medio de prueba las declaraciones de peritos, expertos o facultativos, esto inició la división de criterio las cuales eran apoyadas cada una por los más ilustres doctrinarios y jurisconsultos de la época; por una parte habían quienes consideraban que tal instrumento jurídico no ofrecía un nuevo medio de prueba sino que reguló la figura del testigo calificado, esta tesis la apoyó A.R.R. y Ricardo Henríquez; y otro bando es del criterio que la norma si creó un nuevo medio de prueba denominada “perito testigo” apoyan esta teoría J.E.C.R. y J.L.A.G., dicho medio probatorio entendido éste como una actividad que sirve para demostrar la existencia o inexistencia del hecho controvertido o bien un acto para demostrar la verdad o falsedad de una proposición formulada en juicio como lo señala Couture o aquellos instrumentos que por conducto de la fuente de prueba, llegan eventualmente a producir convicción en el Juez (opinión de J.G.) encuentra sus sustento legal en el artículo 395 de nuestra norma adjetiva civil, la cual establece que las partes podrán valerse de cualquier medio probatorio que no esté expresamente prohibido por la Ley, esto es lo que en nuestro derecho conocemos como el medios de pruebas libres, las cuales en contraposición con la prueba legal posee una amplia libertad de medios de prueba para trasladar al proceso los hechos que le permitan a las partes sustentar sus respectivas afirmaciones. Indica el maestro Cabrera que una de las más importantes innovaciones que se introdujo en el Código de Procedimiento es el sistema de libertad de medios (al cual no referimos Art. 396 C.P.C) y adicionalmente hace la mención de que los medios de pruebas libres carecen de reglas y que las mismas deben ser creadas por el arbitrio judicial o bien utilizar formas análogas para su correcta evacuación.

El principio inspirador en el que se basa la libertad de los medios de prueba se halla en que la Ley no debe limitar los medios admisibles, sino que se le debe dejar al Juez la calificación de si lo peticionado posee importancia probatoria, ello a los fines que la prueba cumpla su fin primordial que es lograr la convicción el en Juez, pues en la actualidad del mundo moderno y globalizado en el que vivimos difícilmente hallamos fronteras comunicacionales y mal se podrían limitar los medios de prueba a utilizar en el proceso, ya que el avance científico y tecnológico ha creado una gama de herramientas para trasladar los hechos al expediente.

Así las cosas resulta pertinente traer a colación el significado que del vocablo perito hace el abogado Ossorio Manuel en su diccionario de ciencias jurídicas, políticas y Sociales, Editorial Heliasta, Pág. 567 “el que, poseyendo especiales conocimientos teóricos o prácticos, informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionen con su especial saber o experiencia”. En tal sentido del mismo diccionario se desprende el significado del vocablo testigo, siendo este el siguiente: “Persona que da testimonio de una cosa, o la atestigua. Persona que presencia o adquiere directo o verdadero conocimiento de una cosa…”. En consecuencia el maestro y ex Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia J.E.C.R. define al PERITO-TESTIGO “como un personaje que, a pesar de que obra como experto, puede no presentar dictamen escrito ni resultado alguno, ni lo nombra el tribunal, ni se juramenta cuando depone, con esta especial condición; pero su intervención procesal es para aportar información especializada sobre los hechos” en tal sentido se debe considerar lo establecido en la obra de R.D.S.: Las pruebas en el proceso penal Venezolano, tercera edición, Caracas, Vadell hermanos editores, 2007, Pág. 120, “…el perito se distingue del perito-testigo en que este último no realiza examen ni peritación alguno, sino que simplemente ilustra al Juez o a las partes y hasta a los ciudadanos de la audiencia con sus conocimientos, declarando sobre aspectos de la ciencia técnica o arte que domina por su profesión o actividad…”.

Resulta igualmente interesante destacar el auto N° 2121 dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 1 de noviembre de 2001, caso: Asodeviprilara, mediante el cual se admitió, entre otras, la prueba de peritos testigos promovida en el caso relativo a los créditos indexados o créditos mejicanos, con ponencia del Magistrado J.E.C.R.: “…La Jurisprudencia Patria ha calificado al perito-testigo como un experto que incorpora sus conocimientos a los autos bajo la forma de oralidad por lo que el artículo 132 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo consideraba como perito testigo, a fin de resaltar la característica oral del dictamen y encausar la forma en que tendría lugar en estrados la declaración; motivo por el cual escogió la del testimonio, a fin de que sus normas se regulase su promoción y evacuación…”

Ahondando más en el asunto, los comentarios del insigne tratadista M.R.R., en su obra las pruebas en el derecho Venezolano, Pág. 552: en las que opina existen dos tipos de testigos técnicos y estos pueden ser presenciales o de opinión “El testigo-técnico conforme a su participación en los hechos, puede clasificarse en presencial o de opinión. En el primero, se comporta como testigo pero añade sus conocimientos para dar una explicación del hecho, o sea, que no solo relata lo que ha caído bajo la percepción de sus sentidos, sino también le adiciona sus conceptos personales sobre los extremos técnicos o científicos referidos al mismo, como es el caso del médico frente al infarto que escribimos anteriormente; en el segundo, se comporta como un experto, pero no hace experticia, sino que da su opinión de conocimiento especial sobre el hecho presentado. Un ejemplo, clásico es cuando un médico explica cómo ocurre el engendramiento humano, cuáles los factores limitantes y las condiciones para que ocurra”.

Es evidente como del extracto citado se desprende que el tratadista distingue dentro de los testigos técnicos siendo estos: personas cuyos conocimientos especiales y/o científicos en una industria o arte se valen de ellos para explicar ciertos fenómenos o acontecimientos con suficiente fundamento por ser conocedores de la materia, a los llamados testigo-técnico (presencial) como al perito-testigo (opinión).

Tanto la Doctrina como la Jurisprudencia Patria han sido unánimes al afirmar la importancia de traer a los autos las declaraciones de personas profesionales en diversas áreas a los fines de ilustrar al Juez, por cuanto éste es sólo conocedor de derecho y a pesar como se ha indicado al principio del presente fallo que dicha prueba no se encuentra regulada expresamente en nuestro ordenamiento adjetivo positivo, la misma no es prohibida y encaja perfectamente dentro de las denominadas pruebas libres y por cuanto la ciencia y tecnología avanzan vertiginosamente en nuestros días cada vez se hace más necesario incluir este tipo de pruebas por cuanto diversos tipos de profesiones escapan del conocimiento común ordinario y es por ello que la figura del perito testigo ha tenido un auge impresionante, ya que debido a sus conocimientos explicaran al Juez sobre diversas cuestiones sometidas a su conocimiento.

El maestro Ricardo Henríquez La Roche en el tomo III del código de procedimiento civil, Caracas, Editorial Torino, 1996, Pág. 441, señala lo siguiente: “…el testigo calificado hace una declaración que, bajo juramento, rinde una persona versada sobre los hechos inquiridos en el interrogatorio por el promovente, pero referido a los hechos percibidos por él…”, a pesar que nuestra Jurisprudencia no ha regulado aún la prueba de testigo calificado, la extinta Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil en fallo del 22 de enero del año 81 señaló lo siguiente:

Ahora bien, cuando el Dr. H.C.M. hace constar que ‘el día10 de febrero de 1978 ingresó a su consultorio el Dr. J.S.C., a quien aplicó un tratamiento de urgencia por presentar un síndrome doloroso en la región lumbar y fosa ilíaca izquierda con irradiación inferior, producido por una calculosis renal a nivel de la pelvis y un cálculo migratorio a nivel del uréter, tercio inferior y a quien le recomendó reposo absoluto no menor de veinticuatro horas’, es indudable que estaba actuando con el referido carácter de testigo técnico, conforme a los conceptos del autor citado que se dejan transcritos y que esta Corte hace suyos. Por consiguiente, esa declaración del referido testigo técnico o calificado, destinada como en el ejemplo debió haberla hecho valer la demandada en el término probatorio por ser de Devis Echandía a ‘excusar el incumplimiento de una citación’ una prueba testimonial, a fin de que la parte actora pudiera usar contra la misma, si ello era el caso, los recursos o defensas que la ley le otorgaba. No lo hizo así, sino que la trajo a los autos en la oportunidad de informes en Primera Instancia, por considerar que habiendo sido reconocida esa constancia o declaración ante una Notaría Pública, se había convertido en un documento público, que podía hacerse valer como tal en dicho acto, a tenor del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil. No comparte la Sala este criterio. (…) Por todo lo expuesto debe concluirse que procedió correctamente el sentenciador de la recurrida cuando desechó la constancia médica en referencia, por no haber sido promovida en el término probatorio, sino extemporáneamente en el acto de informes, tratándose como se trataba de una prueba testimonial y no de un documento público propiamente dicho con efecto contra terceros

En tal sentido A.R.R. en su tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, tomo IV, Pág. 324-336 señaló que: el testigo calificado tiene conocimientos especiales en cierta materia, destreza y experiencia técnica profesional de la cual carece el testigo ordinario, que sólo puede expresar sus percepciones en lenguaje común o vulgar; aquel que ha podido percibir un hecho concreto en razón de una capacidad técnica especial. En tal sentido hallamos una mixtura ya que a pesar de que la persona actúa como experto, la misa se evacua como testimonio, por lo tanto se regula como las pruebas relativas a los testigos y no como una experticia.

A la sazón de todo lo expuesto y para despejar todo tipo de dudas en cuanto al origen de esta prueba, es pertinente hacer mención al comentario del profesor Cabrera, que “el perito testigo proviene del derecho angloamericano, específicamente en el artículo 702 de las Reglas de Prueba para las Cortes y Magistrados de los Estados Unidos de Norteamérica “experts witness”, testigos que califican como expertos, quienes son llevados al juicio para que depongan como si fueran testigos dentro del proceso oral”, o bien como señala A.G. “testigo experto o calificado, en buen español, esto es, testigo con conocimientos especiales en cierta materia, con destreza, experiencia técnica profesional de la cual carece el testigo ordinario, que sólo puede expresar sus percepciones en lenguaje común o vulgar”.

En tal sentido y con una función pedagógica y orientadora no debe dejar pasar por alto esta alzada que a los fines de beneficiarse con este tipo de prueba, lo correcto es que la parte interesada la promueva conforme lo previsto en el artículo 395 de la norma adjetiva civil ya que el mismo no se encuentra prohibido por la Ley, sin necesidad de indicar el objeto de la misma como alega en su escrito de informes la parte actora, pues así quedó asentado en Sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 01 de noviembre de 2001, con ponencia del entonces Magistrado J.E.C.R. de exonerar la prueba del perito testigo de la obligación de indicar el objeto que con la prueba se pretende demostrar, exención igualmente aplicable al testimonio y la confesión que se pretende lograr mediante las posiciones juradas.

A mayor abundamiento del análisis aquí planteado, es preciso que éste Sentenciador establezca las diferencias entre testigo calificado y perito testigo por cuanto el primero declarará sobre hechos que evidentemente conoció antes del juicio, mientras que al segundo se le pide su criterio profesional sobre un punto específico en base a sus conocimientos especiales y para ello se cita al ya tantas veces indicado maestro de derecho probatorio y ex Magistrado del más alto Tribunal de la República en su Sala Constitucional J.E.C.R.: el perito testigo difiere esencialmente del testigo calificado por cuanto este último sabe de los hechos del proceso como todo testigo, por haber adquirido ese conocimiento antes del juicio, de modo que conoce el hecho objeto del litigio porque lo captó sensorialmente, pero fundamenta sus declaraciones basado en deducciones de lo percibido, que son el resultado de su especial saber acerca de la materia, así emite juicios de hecho con bases técnicas, es decir, que sobre lo percibido puede emitir juicios formados en el momento de la captación de los hechos. Igualmente, este testigo capta los hechos y los puede apreciar mejor debido a sus conocimientos técnicos, pero no por ello puede emitir juicios de valor, ni apreciaciones subjetivas que excedan de sus percepciones. Por el contrario, el perito testigo, a pesar de no haber presenciado los hechos, puede emitir juicios de valor con base en conocimientos acerca de la teórica causa de los mismos, de tal forma que puede opinar sobre causas y otros hechos inferidos (Cabrera. 1998. T. II, p. 49).

Observa este sentenciador que la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas ante el a quo y posterior escrito de informes ante ésta alzada reconoce que efectivamente la Ingeniero Civil E.C.D. “…suscribe el informe técnico de fecha 05 de abril de 2010, el cual se corresponde con nuestro anexo marcado A de la contestación a la demanda y es citado por la demandante en su libelo al folio 11 del expediente, que equivale a su página 10 del libelo de la demanda”. De igual forma observa ésta alzada que cursa a los folios 58-60 del presente cuaderno de apelación que se halla en copia certificada contrato suscrito por las partes en las que la demandada INVERSIONES KSB VENEZUELA C.A. y en este punto accionante reconoce la solicitud efectuada la Ingeniero arriba indicada a los fines que realizara una auditoria técnica a la obra ejecutada por la actora ESTUDIO ARCO C.A. En virtud de ello, quien aquí decide cumpliendo una función revisora de los fallos de Instancia considera oportuno en aras de mantener la unidad y conformidad de criterio tanto de la doctrina Patria y el debido respeto a las decisiones emanadas de nuestro m.T., ejercer un oficio educador con el objeto de ilustrar a las partes aquí intervinientes, por lo cual entra a establecer el desempeño que ejerce tanto el testigo calificado como el perito testigo al momento de ser llamado a los autos, en tal sentido se indica que el testigo-calificado es infungible, por cuanto él sólo presenció los hechos evidentemente antes de ser llamado a rendir su declaración, es decir, el testigo calificado conoce los hechos previamente por lo cual sólo responde a las preguntas que le formulen las partes y el Juez, por lo tanto sólo puede ser testigo calificado quien conozca el hecho con anterioridad pues de lo contrario mal podría rendir una declaración, lo que lo diferencia del testigo ordinario, son sus especiales conocimientos sobre determinada materia, lo que hace que su declaración no sea vulgar, sino que responda de una manera técnica, adicionalmente el testigo calificado debe ser imparcial ya que debe responder a las preguntas, testificar en honor a lo que le consta y el mismo puede ser objeto de tacha, no así, el testigo perito que es una prueba “privada de la parte promovente” según el criterio de maestro Cabrera y en consecuencia no rinde declaración ya que no conoce los pormenores, sino que emite un dictamen sobre un punto especifico. Pues así quedó establecido en fallo de la Corte Federal y de Casación en fecha 26 de julio de 1945 y en la obra de R. Molina G.: La prueba de testigos, Pág. 137.

Por lo tanto en el caso de marras es incompatible lo argumentado por el a quo, pues aquí no se trata de un documento privado que deba ser ratificado por la vía testimonial por un tercero que no sea parte en el Juicio (Art. 431 C.P.C) como ha quedado establecido en la presente motiva, la figura tanto del testigo calificado o experto como la del perito testigo son pruebas libres amparadas por el artículo 395 de la norma adjetiva civil, las cuales deben ser evacuadas bajo el amparo de las reglas de la testimonial. Y ASÍ SE DECIDE.

A la luz de lo indicado en nuestro m.J., se hallan decisiones de reciente data que ratifican lo señalado por la extinta Corte y tal es el caso de la Sentencia N° 85 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Asociación Civil deudores hipotecarios de vivienda principal (ASODEVIPRILARA) con ponencia del entonces Magistrado Dr. J.E.C.R., en la cual desechó al perito testigo promovido por el tercero coadyuvante I.M.d.L.-, quien había sido impugnado tanto por la Asociación Bancaria de Venezuela como por el C.B.N., bajo el argumento de que tenía “interés por haber ejercido la representación de los accionantes (ASODEVIPRILARA)”. Señaló la Sala que “Para demostrar la impugnación promovieron un video, así como una comunicación suscrita por el perito quien actuaba como representante de tales accionantes. Dicha comunicación fue reconocida por el perito como suscrita por él”; todo lo cual conllevó a demostrar que efectivamente, a juicio de la Sala, existía un interés directo del perito en las resultas del juicio…”. Subrayado de este Tribunal.

De la Jurisprudencia arriba transcrita parcialmente se observa como la Sala amparándose en el criterio del Magistrado considera que mal podría el perito testigo emitir un dictamen imparcial si ya tiene conocimiento del objeto del litigio, el testigo calificado declara no dictamina, declara y responde a las preguntas sobre hechos que conoció antes, mientras que el perito testigo emite un dictamen entendido este como: “opinión o consejo que un organismo o autoridad acerca de una cuestión. Parecer técnico de un abogado sobre un caso que se consulta…” Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas OSSORIO Manuel, para reforzar lo aquí indicado se cita la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, mediante la cual se establece que el perito testigo da un dictamen oral; Sentencia N° 1453 del 27 de Julio de 2006, caso: Fundación Oftalmológica Venezolana Vs. Asociación Civil Banco de Órganos de Caracas para toda Venezuela y otros, con ponencia del entonces Magistrado Dr. J.E.C.R. “observa la Sala, que conforme al dictamen del perito testigo oftalmólogo (…), las córneas deben ser extraídas dentro de las diez (10) horas siguientes al fallecimiento de una persona (…)”. Como puede observarse no se trata de hechos que hayan sido presenciados en el momento en que estos ocurrieron, sino, sobre cuestiones ciertas las cuales deben ser evaluadas o consideradas por personas que poseen conocimientos especiales. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En virtud del razonamiento Jurídico aquí explanado resulta forzoso para esta alzada declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada INVERSIONES KSB VENEZUELA, C.A., ya que ha quedado demostrado en autos que la Ingeniero Civil E.C.D. preparó una auditoria técnica a petición de KSB y por lo tanto conoce los hechos del litigio antes que se suscitara el presente juicio, en virtud de ello mal podría emitir un dictamen, por cuanto presenció los diversos impases entre las partes, motivo por el cual éste Órgano Jurisdiccional Superior en materia Civil debe declarar SIN LUGAR la apelación promovida por la demandada y desecharla por improcedente, en consecuencia se CONFIRMA CON UNA MOTIVACIÓN DIFERENTE el primer punto del dispositivo fallo recurrido ya que el a quo erró en su fundamentación, tal y como se evidencia en la motiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la declaratoria con lugar en el fallo recurrido proferido por el a quo relativo a la oposición que ejerciera la representación Judicial de la actora frente a la promoción de la prueba de informes de la parte demandada, consistente en oficiar a la subdelegación del cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalísticas de Chacao estado Bolivariano de Miranda; al analizar las copias certificadas adjuntas al cuaderno de apelaciones se desprende del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada que promueve la prueba de informes con el objeto que el organismo de investigaciones penales arriba identificado informe al a quo sobre la veracidad de una denuncia interpuesta en fecha 07 de junio de 2010 por el ciudadano Á.L.T., quien funge en la presente causa como apoderado judicial de la demandante, con el objeto que se deje constancia de las protestas de trabajadores y hechos violentos en contra de INVERSIONES KSB y del restaurante “Mohedano”, así como una campaña mediática de desprestigio, los cuales a su decir, fueron liderados por el señor G.C.M. (representante de la actora) considera quien aquí decide que es menester traer a los autos el comentario que de pertinencia de la prueba indica el maestro DR. J.E.C.R. en su obra “CONTRADICCIÓN Y CONTROL DE LA PRUEBA LEGAL Y LIBRE”, Editorial Jurídica Alva, Tomo I, pág. 98, lo siguiente: “(…) la pertinencia es un concepto diferente al de la conducencia. Este está ligado a la posibilidad abstracta de conducir hechos al proceso. (…) Toda prueba legal (prevista en la Ley como medio) es conducente, la misma ley la considera idónea para trasladar hechos a los autos, desde el momento que la declaró medio de prueba. Como vehículo es capaz de conducir hechos al expediente. A pesar de esta cualidad, puede ser impertinente porque los hechos que va a conducir carezcan de coincidencia con los litigiosos.” Valga indicar que no resulta controvertido.

De la revisión de los autos que conforman el presente cuaderno se desprende que la acción de marras fue incoada por cumplimiento de contrato, cuya decisión del Juez a quo en cuanto a la inadmisión de una prueba generó el recurso de apelación que en este momento merece la atención de esta alzada, en tal sentido éste juzgado conviene en manifestar que la proposición de la prueba de informes no se halla dentro del contexto al asunto ventilado en el presente juicio, es decir, no se adecua ni existe una conexión en el sentido que dicha prueba arroje a los autos algún elemento que pueda contribuir a la búsqueda de la verdad o que le infiera a éste Juzgador que la razón le asiste a la demandada, ya que mal podría pensarse que una protesta de trabajadores y/o hechos violentos es originada por un incumplimiento de contrato, máxime cuando nuestro ordenamiento jurídico establece una gama de opciones a las cuales recurrir una vez que se suscita un inconveniente de tal naturaleza y no es precisamente acudir a un organismo de investigaciones penales, la función específica de éste último se encuentra reservada única y exclusivamente al servicio del Estado para el esclarecimiento de diversos delitos los cuales son perseguidos de oficio.

A criterio de quien aquí decide la prueba en comentario es ajena al asunto controvertido en la presente causa, ya que no guarda relación con el litigio y difícilmente puede influir en la decisión a adoptar.

La doctrina ha indicado que una de las causales de impertinencia de la prueba es que “... el medio propuesto verse sobre un hecho sin congruencia alguna (ni aun indirecta) con los hechos litigiosos.” Las pruebas llevadas a los autos deben establecer los hechos alegados por las partes para convencer al Juez que los mismos se llevaron a cabo y de esta manera cumplir jurídicamente las pretensiones de las partes; lo que requiere que las mismas sean necesariamente pertinentes, es decir, que entre las pruebas y lo controvertido exista concordancia lógica, de manera tal que existe analogía entre el objeto de la prueba y el objeto de la acción, en virtud de ello es por lo que éste Juzgado Superior necesariamente debe declarar SIN LUGAR la apelación y confirmar el segundo punto del fallo en el dispositivo del fallo dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al tercer punto dictado en el dispositivo del fallo recurrido concerniente a la exhibición de documentos, ésta alzada considera oportuno citar extractos del artículo 436 del código de procedimiento civil, el cual es del siguiente tenor: “…A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se a halado en poder de su adversario…” negrillas nuestras.

De la transcripción parcial ut supra del instrumento legal, se desprenden los requisitos concurrentes que debe satisfacer el solicitante con el objeto de que el Órgano Jurisdiccional le otorgue o conceda tal mecanismo probatorio que le permita traer a los autos la prueba documental cuya presentación se solicita a través de la exhibición, entendida esta como un recurso que poseen las partes para traer al proceso medios probatorios que puedan influir en la decisión; así las cosas, conviene citar lo que la doctrina Patria ha definido como exhibición de documentos: “Institución de carácter procesal entendida como mecanismo probatorio o como acción principal, que faculta a la parte que no dispone de un determinado documento, en el cual tiene algún interés probatorio, solicite a su tenedor, o sea la otra parte o bien un tercero, lo aporte al proceso; posibilitando así su valoración por el Juez, en cumplimiento de la carga o deber de colaboración con la función jurisdiccional”.

En tal sentido, observa ésta alzada que se desprende de los autos que conforman el presente cuaderno que la parte promovente de tal mecanismo INVERSIONES KSB VENEZUELA solicita al a quo la exhibición de documentos y a tal efecto solicita que ESTUDIO ARCO C.A., exhiba los comprobantes de pago que debe haber realizado a sus proveedores según lo acordado en el acuerdo preliminar sobre obras civiles ejecutadas en el Restaurant Mohedano e indica que tal acuerdo fue suscrito y aceptado por ambas partes contratantes, en dicho acuerdo el propio demandante manifiesta haber recibido de nuestra mandante, un pago con el propósito a su vez de pagar a sus propios proveedores…, obsérvese como el solicitante tiene conocimiento de lo que solicita sea exhibido, dando así cumplimiento al primer requisito exigido por el legislador en la norma bajo comentario.

De igual manera resulta interesante acotar que el legislador al momento de discutir en el seno del entonces Congreso de la República, el artículo que en este momento merece nuestra atención, consideró pertinente colocar la preoposición “o” y no la “y” lo cual establece dos condiciones distintas e independientes entre sí, es decir, que si bien el solicitante no puede traer la copia del documento que pide se exhiba bien puede, lo cual esta perfectamente permitido indicar como en efecto lo hizo los datos que conoce acerca del contenido del mismo, de tal manera que a consideración de esta alzada la parte demandada cumplió con el primer requisito exigido en el ordenamiento jurídico. y así se establece.

Así las cosas, del análisis realizado a la causa se observa que la parte demandada al traer a los autos el “acuerdo preliminar sobre obras civiles…” no está trayendo a los autos un documento distinto como afirma la actora en su escrito de informes, está trayendo la prueba contundente que constituye a juicio de este Tribunal la presunción grave de que el instrumento solicitado en exhibición se halla en manos de la actora ESTUDIO ARCO C.A., por cuanto la misma actora así lo manifestó en dicho acuerdo y en tal sentido debemos recordar una regla clásica del derecho: el convenio es el que da ley en los contratos en tal sentido si las partes manifestaron su voluntad en tal acuerdo debe tenerse siempre presente que lo que se expresa en los contratos para evitar dudas no perjudica al derecho común.

En éste orden de ideas es conveniente citar diversas Jurisprudencias de nuestro m.T. a saber: “…El tercer requisito establecido en el citado Art.436 del C.P.C., el deber de suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado actualmente en poder del requerido, si bien la parte actora no fue expresa en establecer dicha presunción grave, esta Sala considera que dicha presunción se cumple cunado el documento solicitado en exhibición emana de la parte requerida…” Sentencia, SCS, 04 de julio de 2000, ponente Magistrado Dr. O.A.M.D., juicio R.R.V.. Corpoven, S.A., exp. N° 97-0671. Como puede observarse en el caso de marras el documento solicitado emana de la parte requerida tal como los comprobantes de pago solicitados. y así se establece.

A la sazón de todo lo expuesto, considera éste tribunal superior que acertó el a quo cuando admitió la prueba de exhibición de documentos por cuanto el requirente-demandado acompaño a su solicitud documento que a criterio de este Juzgado hace nacer la presunción grave en contra de ESTUDIO ARCO C.A., en el sentido de hallar los comprobantes que en el presente juicio se les solicitan y adicionalmente manifestó los datos que conocía del mismo en defecto de la imposibilidad de presentar la debida copia, en virtud de ello ha cumplido la parte requirente con los presupuestos procesales exigidos y es deber de este administrador de justicia dispensar la justicia solicitada, por cuanto la misma es un derecho de rango Constitucional y no un favor proferido, en consecuencia en virtud de la tutela judicial efectiva que ampara a las partes en todo proceso judicial, considera ésta alzada que en el presente caso lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la apelación referida al tercer punto del dispositivo del fallo dictado por el a quo relacionado con la oposición realizada por el actor en contra de la prueba de exhibición de documentos solicitada por la demandada y en consecuencia se confirma dicho punto dictado por el a quo. y así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación promovida por el abogado F.A.M.P. inscrito en el INPRE bajo el N° 56.444, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada en relación a la admisión de la testimonial de la perito-testigo E.C. y desecharla por improcedente, en consecuencia se CONFIRMA CON UNA MOTIVACIÓN DIFERENTE el primer punto del dispositivo fallo recurrido ya que el a quo yerro en su fundamentación, tal y como se evidencia en la motiva del presente fallo.

SEGUNDO

SIN LUGAR la apelación promovida por el abogado F.A.M.P. inscrito en el INPRE bajo el N° 56.444, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada y CONFIRMAR el segundo punto del dispositivo del fallo dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia.

TERCERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados JOSÉ ENRIQUE D´ APOLLO, A.L.D. y G.D.J.G. inscritos en el INPRE bajo los N° 19.692, 17.680 y 71.182 respectivamente, referida al tercer punto del dispositivo del fallo dictado por el a quo relacionado con la oposición realizada por el actor en contra de la prueba de exhibición de documentos solicitada por la demandada y en consecuencia se CONFIRMA dicho punto dictado por el a quo.

CUARTO

En virtud de la naturaleza del fallo aquí proferido y en virtud de lo establecido en el artículo 275 del código de procedimiento civil cada parte será condenada al pago de las costas de la contraria.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los siete (07) días del mes de noviembre de 2.013. Año 203º y 154º.

EL JUEZ,

V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En la misma fecha, siendo las 2:30 pm, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente Nº AP71-R-2013-000440.-

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

VGJ/RDM/Jesús.-

EXP: AP71-R-2013-000440

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