Decisión de Tribunal Superior del Trabajo de Trujillo, de 29 de Julio de 2015

Fecha de Resolución29 de Julio de 2015
EmisorTribunal Superior del Trabajo
PonenteAura Estela Villarreal
ProcedimientoCobro De Indemnizaciones Por Enfermedad Ocupacional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Trujillo, veintinueve de julio de dos mil quince

205º y 156º

ASUNTO: TP11-R-2015-000021

ASUNTO PRINCIPAL: TP11-L-2014-000056

PARTE DEMANDANTE: A.J.V.D., titular de la cédula de identidad N° 10.311.009.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA, Abg. R.O. inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nº 191.253.

PARTE DEMANDADA: PEPSI COLA VENEZUELA C.A. en la persona de su Representante Legal M.A..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abg. P.V., inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 23.752

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

MOTIVO DE LA APELACIÓN: Sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de fecha: 19 de mayo de 2015 que declaró CON LUGAR la demanda.

Conoce este Tribunal Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo del presente expediente signado con el Nº TP11-R-2015-000021, producto de la apelación intentada por el Abogado: P.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.752, Apoderado Judicial de la parte demandada y por el Abogado R.O. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 191.253, Apoderado Judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha: 19 de mayo de 2015, mediante la cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, declaró: CON LUGAR la demanda propuesta por el ciudadano: A.J.V.D., ya identificado en actas, contra PEPSI COLA VENEZUELA C.A., en la persona de su Representante Legal M.A., ordenando remitir el presente asunto, al Juzgado Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por el Tribunal A-Quo, según auto de fecha: veintisiete (27) de mayo de 2015 (folio 06); razón por la cual, se remitió a este Juzgado Superior del Trabajo, recibiéndose en fecha: veintiocho (28) de mayo de 2015 (folio 09).

El asunto se sustanció de acuerdo a la norma del artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose la audiencia oral y pública de apelación para el día viernes veintiséis (26) de junio de 2015, a las 10:00 a.m. llegado el día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, es decir, el día veintiséis (26) de junio del año en curso, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada apelante PEPSI COLA VENEZUELA C.A., a través de su apoderado judicial Abogado P.V., inscrito en el I.P.S.A bajo el número 23.752 y de la comparecencia de la parte actora ciudadano A.J.V.D. titular de la cédula de identidad N° 10.311.009, representado por sus Apoderados Judiciales Abogados LIKMARK PERDOMO y R.O. inscritos en el I.P.S.A bajo los números 92.060 y 191.253, respectivamente. Se efectuó la intervención oral de la parte demandada por medio de su Apoderado Judicial Abogado: P.V., quién durante la audiencia alegó lo siguiente:

…el juzgador de primera instancia al momento de tomar su decisión desestima por completo todo nuestro bagaje probatorio y parte de un falso supuesto y una parte de inmotivación ya que por el solo hecho de que supuestamente mi representada no identificó los riesgos en las condiciones, lo cual fue desvirtuado plenamente en el transcurso del proceso, en base a esto determina que mi representada es responsable de la enfermedad ocupacional sin establecer fundamentalmente la relación de causalidad o nexo establecido, es decir, que exista una conducta preexistente, puede ser si está establecido en la Ley las obligaciones de mi representada como entidad de trabajo

obligaciones a las cuales se les ha dado estricto cumplimiento que el trabajador ha tenido a lo largo de toda su trayectoria como trabajador, bien como obrero y luego como operador de equipos móviles, información sobre los riesgos, información sobre las condiciones de seguridad e higiene ha recibido a lo largo de toda su relación de trabajo, todos sus equipos de seguridad e higiene industrial, la empresa tiene programas de seguridad e higiene, al trabajador se le han hecho los exámenes médicos a lo largo de todos sus años de servicio, gozó de sus vacaciones, prestaba sus servicios en un horario rotativo, es decir, esa conducta preexistente está allí y viene de un incumplimiento. El segundo elemento que se plantea que haya un incumplimiento culposo, allí vemos que mi representada no ha incumplido de modo alguno, con la normativa de seguridad e higiene industrial dado que el trabajador a prestado sus servicios siempre bajo todas las mejores condiciones de seguridad e higiene tal y como se estableció y se determinó como lo evidenciamos en la inspección judicial que se practicó, la inspección judicial que el juzgador desecha por cuanto el dice que esa inspección deja constancia de la condiciones de trabajo fue al momento de la inspección y nos preguntamos y la inspección que hace el INPSASEL pues es también al momento en que se practica la inspección del INPSASEL, entonces no pudiéramos partir de un supuesto tan exiguo, tan débil para desechar una prueba. En tercer lugar la enfermedad ocupacional evidentemente se observa allí que el trabajador A.V. tiene una enfermedad determinada tanto por el INPSASEL como por el Seguro Social pero falta un elemento fundamental que es la relación de causalidad que pudiera existir, es decir, cual ha sido realmente el incumplimiento de mi representada que haya generado la enfermedad ocupacional de A.V., es decir, que los 4 elementos que están allí. El juzgador de la primera instancia parte por completo de la información del informe del INPSASEL y lo determina de una manera muy ambigua dice que mi representada al haber incumplido normas de seguridad y salud, que si se hubiesen cumplido se hubiese podido evitar el daño al trabajador pero no establece a ciencia cierta cuál ha sido, cuál es realmente el incumplimiento de mi representada, cuál es la relación de causalidad entre ese incumplimiento y la enfermedad ocupacional del Trabajador. Al momento de establecer la indemnización parte de un falso supuesto del salario del Trabajador el cual hemos desechado a lo largo del proceso sin embargo él toma a cabalidad el salario que presentó el DIRESAT y ese no es salario real del Trabajador tal y como se demostró en el decurso de las pruebas. Cuando se va a determinar la indemnización por daño moral también allí el Juzgador de la Primera Instancia establece y toma como parámetros algunos parámetros objetivos como al edad del trabajador, la carga familiar, grado de instrucción, su salario, sin embargo olvida determinar cuál es el grado de culpabilidad de mi representada y cuales serian las posibles atenuantes que ella tiene en estas circunstancias de manera que nosotros consideramos ciudadana Juez que la sentencia de Primera instancia parte de un falso supuesto y de una inmotivación, no me establece a ciencia cierta cual es el nexo de causalidad que hay entre el incumplimiento que hemos rechazado que mi representada ha sido una cumplidora permanente de todas sus obligaciones de seguridad e higiene industrial y por otro lado la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño (…). El trabajador A.V. desde el inicio de su relación de trabajo ha estado inscrito en el Seguro Social y a tenor de lo establecido en la Ley del Seguro Social y en Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo este organismo es el que tiene que cancelar las indemnizaciones por enfermedad ocupacional…

Asimismo se le otorgó el derecho de palabra a la parte actora también apelante, a través de la apoderada abogada LIKMARK PERDOMO, quien expuso sus argumentos de hecho y de derecho en los siguientes términos:

… al folio 268 y 269 del presente expediente cursa la certificación del INPSASEL el cual es de fecha 12 de abril del 2013, en la misma, el organismo DIRESAT determinó a través de una investigación que realizo en la empresa, en la cuál estuvo todo el tiempo notificada de todos las actos que estaba realizando la DIRESAT y el resultado concatenado con el informe de incapacidad del Seguro Social y la investigación, que efectivamente el trabajador había desarrollado una enfermedad de tipo ocupacional, por cuanto la empresa había infringido en la norma del articulo 119 numeral sexto de la LOPCYMAT en la cual la hace incurrir en una falta grave porque ella no observó el cumplimiento en sus programas de seguridad de las normas técnicas NT2008 eso se puede evidenciar de los folios 134 al folio 145 de fecha 03 y 04 de septiembre de 2012 donde arroja como conclusión que la parte no observó, por cuanto no hubo monitoreo de la parte epidemiológica del numero de enfermedades ocupacionales de los trabajadores, siendo afectado un solo trabajador en el presente caso. Ahora bien, este dictamen, este informe califica la infracción de las lesiones de tipo grave, lo cual esta debidamente establecido como una sanción en el artículo 130 de la LOPCYMAT en cuanto al monto de indemnización a los trabajadores y trabajadoras (…), en el caso que nos ocupa el trabajador esta incurso en el numeral cuarto el cual establece como un mínimo de 2 años y un máximo de 5 años, pues bien en la pieza de los recaudos, cursa un procedimiento para la determinación del calculo de la indemnización a consecuencia de discapacidades generadas por la ocurrencia de accidentes de trabajo o este tipo de enfermedades, esta es un prueba que fue promovida por la parte demandada y fue debidamente incorporada en el expediente, ahora bien este es un manual que desarrolló la DIRESAT a través de un grupo multidisciplinario basado en el articulo 16 numeral 27 del reglamento de la LOPCYMAT en el cual establece que el tiene competencia para realizar peritajes legales, experticias calificadas, informes técnicos en materia de seguridad e higiene en el trabajo

(…), el Juez en la sentencia para establecer los días a indemnizar, primero determinar los años, después los días, la cantidad de días que el establece, se trata de una infracción de tipo leve que esta tipificada en otro articulo, mas no en el articulo 19 que encuadra en el tipo de infracción que incurrió la empresa en la que se desarrollo la enfermedad del trabajador, por lo tanto solicitó a este despacho que adecue los días a indemnizar a la falta cometida por la empresa de tipo grave lo cual se puede evidenciar en el mismo anexo, para la determinación de la indemnización que establece el grado de incapacidad, esto se puede evidenciar a los folios 295 al 361 para este tipo de discapacidad del 33 % de tipo grave, la falta son 1159 días y no 898 días como lo estableció el A-quo, por lo tanto se aleja mucho realmente en lo que representa la falta que incurrió la empresa con relación a lo que generó la discapacidad e incide directamente en el monto a indemnizar al trabajador (…) en cuanto al salario si bien es cierto el juez para establecer el salario, lo estableció en base al salario integral del trabajador y se tomó como parámetro una c.d.s.s. en el cual refleja mes a mes el salario bruto generado por el trabajador, ahora bien a los folios 271 al 275 de la pieza de recaudos, constan recibos de pago de la semana del 25-02 al 03 de marzo del año 2013, del 4 de marzo al 11 de marzo, del 11 de marzo al 17, del 18 al 24 de marzo, del 25 al 31 de la semana inmediatamente anterior a la certificación del INPSASEL, es decir, el salario para tomar como base para la indemnización es estos recibos porque es del mes de marzo y la certificación fue dictada en el mes de abril, eso suma un total de 12.691,32 Bs., hay que señalar que en esa relación de recibos aparece un beneficio social que es una beca lo cual debe restarse son 3.465 Bs., para que un total de 9.226,37 Bs., esto dividido en 30 días me da un salario diario de 307,54 Bs., esta empresa, como tiene un contrato colectivo tiene unos beneficios a favor de los trabajadores, unas vacaciones de 55 días y un beneficio de utilidades de 120 días para determinar las alícuotas se deben tomar en cuenta esa cantidad de días los cuales me da como resultado la cantidad de 407 Bs., como Salario integral del trabajador (…) este da un monto superior y se evidencia de los recibos de la empresa y los cuales fueron agregados al expediente del DIRESAT en forma original en la época de la Investigación, por lo tanto el trabajador no tuvo acceso al momento de interponer la demanda de presentarlos en original, sin embargo en las pruebas que recibimos del DIRESAT que fue solicitadas por la parte demandada, están incorporados esos recibos en copias certificadas y pido sean valorados al momento de determinar el salario y de ajustarse la cantidad de días a la infracción cometida por la empresa del tipo grave de conformidad con el articulo 130 numeral 4 , el manual para determinar el calculo de la indemnización emanado del DIRESAT y el salario que se encuentra evidenciado en autos…

Esta Alzada una vez escuchado los alegatos de ambas partes apelantes, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en aras de la búsqueda de la verdad, acordó la prueba de declaración de parte, en la persona del representante de la Entidad de Trabajo demandada, encargado del Departamento de Higiene y Seguridad Industrial y de la parte actora ciudadano A.J.V.D.; fijando la declaración para la fecha: 07-07-2015, llegado el dia, el Apoderado de la parte demandada solicitó una nueva oportunidad para la realización de dicha prueba, por cuánto el representante de la empresa no había podido llegar a este estado; la representación de la parte actora se opuso a una nueva oportunidad y a la evacuación de dicha prueba, por cuánto alegó ser realizada por el juez de Juicio como lo establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, argumento éste desechado por esta Alzada, en virtud de los poderes inquisitivos del Juez, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en que la Audiencia de Alzada es una Audiencia de Juicio, fijando la prueba para el día martes catorce (14) de julio de 2015 a las diez de la mañana (10:00 a.m.), llegado el dia, se evacuaron las declaraciones de ambas partes, contestando las preguntas al Tribunal y las cuales esta Juzgadora expone en síntesis a continuación:

En primer lugar dió su declaración de parte el trabajador A.J.V.D. de la siguiente manera:

¿Cómo era el inicio de la relación laboral con la empresa que está demandando?

Yo empecé a laborar el 05 de agosto de 2002 en el área de almacén como operario general, es decir, como obrero dentro del área del almacén (…)

“¿Su actividad específica en ese momento era recoger botellas y colocarlas dentro de las gaveras?

No eso ya venia en las paletas de los camiones, los bajaban en el montacargas y lo llevan al área

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¿Cuál era su actividad?

Desligar y colocarlos por presentación de productos por casilleros, como seleccionarlos y uno cuando estaba en esa área empezamos trabajando fue en la tarde, el supervisor era el encargado de decirle a uno en que área estaba, en principio todos empezamos fue allá en el área de vacío mientras salían los pedidos y ahí estábamos como dos o tres horas.

¿Cuanto tiempo duro su actividad allí en esas funciones?

5 Años como obrero en turnos rotativos

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¿Tenia que estar todo el tiempo dentro de un carro transportando?

Si es una maquina que no tiene amortiguación en el sentido del trabajo que uno hace de las botellas, no tiene amortiguación sino cauchos macizos, no trabaja con retrovisores ni nada

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¿Estuvo durante dos años y después?

De allí estuve 2 años como hasta el 2009 y empiezo a tener dolor y me mandan a chequear con un Neurocirujano

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¿Cuando usted ingresa por primera vez tuvo acceso a exámenes médicos clínicos para poder ingresar a la empresa?

Si, solo fue de sangre en un laboratorio que esta en el centro de Valera

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¿Le practicaban exámenes antes de que se fuera de vacaciones y después que viniera de vacaciones?

Los primeros 5 años no, empezando no, eso fue creo que después que se creó el comité de seguridad lo que es la LOPCYMAT empezaron a hacer los exámenes médicos pre vacacional y post vacacional

¿Recuerda en que tiempo fue eso?

Eso fue aproximadamente en el 2007

¿Usted iba y lo examinaban antes de irse de vacaciones y después de volver de vacaciones? Si

¿Alguna vez le dieron una información de que usted presentaba alguna enfermedad alguna lesión durante ese tiempo? “No”

¿Vamos al año 2009 donde me dice que se le presenta la primera situación, Hábleme de eso?

En el año 2009 ya yo venia con el dolor

¿A quien le decía usted me duele?

A los supervisores yo le decía que sentía dolor en la pierna y alguna molestia, pero cuando se crea el servicio medico es decir, en el 2007 ellos me envían al medico eso fue en el 2009 ya estaba constituido ellos me mandan a hacer la resonancia y el diagnostico que me dan es la hernia

¿El le informo a usted eso?

El medico neurocirujano que yo fui privado

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¿Que le dijo el Médico de la empresa?

Cuando llevo los resultados a le empresa luego de la resonancia en diciembre de ese mismo año de 2009 trabajando en el turno de la 1 y 30; 8 y 30 me informa la jefa mía que yo debía bajarme del montacargas porque no podía seguir trabajando hasta nuevo aviso hasta que el medico no me pasar el informe del cargo que m iban adjudicar o a ver que iban a hacer conmigo y ese fue hasta el momento que yo trabaje como montacargas

¿Le notificaron por escrito de todas las condiciones inseguras o de los equipos de trabajo que le estaban entregando?

Si, los equipos de protección como lentes, cascos, guantes, botas, y una faja una vez, la cual usaba obligatoriamente

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¿Cuénteme ahora como ha sido el proceso en relación a la capacitación con respecto a la Seguridad e Higiene en el trabajo?

“Como le he dicho cuando nosotros comenzamos no recibimos charlas de Seguridad, las charlas

de Seguridad comenzaron a darse desde que se creo el comité de Seguridad desde que salio la LOPCYMAT, los primero años que yo estuve como obrero nunca nos dieron charlas de seguridad si habían verbales que si el uso d los lentes, los implementos de seguridad, que si botas de seguridad, barrer, esta pendiente de la limpieza en el trabajo, implementos ordenados (…) “

¿Ustedes tenían algún delegado de prevención de los Trabajadores?

Después del 2007, después que se constituyó el comité, yo fui delegado cuando se constituyó por primera vez el comité de Seguridad yo fui Delegado, yo entre como Delegado de Seguridad

¿Usted era el encargado en representación para los otros trabajadores de ver que efectivamente se estaban cumpliendo las políticas de higiene en materia de Seguridad? “Si”

¿Se estaba cumpliendo eso, hubo capacitación por parte de la empresa en relación tanto a los accidentes de trabajo como a las enfermedades ocupacionales?

En la parte de seguridad si en el sentido de evitar accidentes en el trabajo si hubo muchas charlas sobre ese punto, pero nunca sobre los riesgos que uno pueda tener en una enfermedad ocupacional, ya para la fecha yo ya estaba sintiendo dolores, ya yo estaba malo en el 2007 pero nunca nos daban charlas así de enfermedades ocupacionales “

¿No había esa formación de manera continua, simplemente cuando llegaban al puesto trabajo era que le decían? “Si”

¿Al inicio de las labores o todos los días? “Al inicio”

¿Cuándo usted ingresaba a la empresa? “

Al inicio de la labor del horario de trabajo, siempre y cuando hubiera tiempo (…)

¿Quién te daba esa capacitación? “El supervisor”

¿En cada turno rotativo el supervisor les advertía sobre esas condiciones de trabajo? “

No, en el turno de la mañana no porque el estaba puro en el turno de la tarde en la mañana si no había charlas de Seguridad”.

¿Se las daban cuando?

“En el turno cuando uno entraba a las 4 de la tarde, el resto del día no porque el estaba puro fijo en ese turno el supervisor, yo cuando estaba en la mañana no había supervisor, era un encargado, era otro compañero de trabajo que estaba encargado del almacén pero tampoco nos daba charlas en la mañana (…) “

¿A usted le notificaron por escrito de las todas condiciones inseguras o de los equipos de trabajo que les estaban entregando?

Si, los equipos de implementos si, los implementos de protección

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¿Como cuales?

Como lentes, cascos, guantes, botas, una faja que nos entregaron una vez

¿Había que usar la faja? “Si”.

¿Obligatoriamente? “Era obligatoriamente la faja”

¿Hábleme de los exámenes que le practicaron el INPSASEL y la empresa cuando tuvo conocimiento de todas las dolencias que usted presentaba?

Después que se crea el servicio medico dentro de la empresa ellos son los que me envían a hacer la resonancia, el medico de la empresa me envía a hacer una resonancia, ya eso fue en el 2009, ellos me mandan a hacer un resonancia, después ellos me envían con un neurocirujano, el medico cirujano me da esos informe y yo se los entrego a la empresa

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¿Usted dice que hay una divergencia entre los que dicen lo médicos de la empresa y lo médicos del inpsasel? “Si”

¿Los médicos de la empresa dicen que usted no tiene nada? “dicen que no tengo nada”

De igual manera la persona encargada del Departamento de Higiene y Seguridad Industrial de la entidad de Trabajo demandada, ciudadano: J.A.A.V. de la siguiente manera:

¿Cual es su Profesión?

Ingeniero Industrial

¿Usted trabaja en?

La empresa PEPSI COLA Venezuela

¿Cuál es su cargo?

Analista de Riesgos

¿Desde que tiempo?

Febrero de 2007

¿Usted le trabaja a todas las empresas a nivel nacional o está dedicado al área de Trujillo?

En el área de occidente, corresponde Maracaibo, Cabimas, Falcón y Trujillo

.

¿En el área de Trujillo como hace usted para hacer esa supervisión si no está permanentemente aquí en la zona?

Somos un equipo, Hay un coordinador y dos analistas lo hacemos a través de planes de trabajo…

¿Usted Conoce al señor A.V. que esta en este proceso judicial contra la Empresa?

“Si”

“¿Ha tenido conocimiento del estado patológico de él? “

Si, a través del servicio de Salud

¿En cuanto a esos programas de salud, hábleme de en lo que va específicamente dirigido a controlar de alguna manera los estados patológicos de los trabajadores, como incide efectivamente, como controla la empresa esas situaciones, al ser una orden de la LOPCYMAT, ese programa de capacitación dirigida no solamente a los accidentes de trabajo sino a las enfermedades ocupacionales?

Nosotros iniciamos a través de un programa de vigilancia, el programa de vigilancia arroja cuales son las consultas que mayor incidencia han tenido en un mes, por ejemplo de conductas subseguidas del trabajador a partir de ese programa de vigilancia, el servicio de salud a través del medico ocupacional o el medico del servicio, elaboran planes no solamente de información también elabora planes de seguimiento de salud por ejemplo (…) los de músculo esqueléticos se hace un programa que tiene que ver con las medias antropométricas y a nivel de esos seguimientos se les va realizando en su programa anual de consultas preventivas por exámenes periódicos anuales que establece la LOPCYMAT a partir de ir el servicio de salud en base a las estadísticas (…) se hacen programas de formación de turnos que se pasan los primero cinco días de cada mes …

¿El comité de higiene y seguridad de la empresa esta funcionando? Si

¿Tienen un medico permanente? Si

¿Esos programas de prevención y capacitación además de lo que señala la ley le dice que deben de haber unos exámenes médicos pre y post vacacional esos se practican?

Correcto, la ley nos dice preventivos anuales, nosotros generamos pruebas vacacionales y adicionalmente los periódicos, en el caso de Andrés el puede tener varios exámenes de los que estoy comentando de su seguimiento de cual es su condición de salud, eso es lo que nosotros llamamos lo trabajadores que tienen o han reflejado alguna patología y cumplimos el pre-empleo y lo periódicos anuales, pre y post vacacional.

¿Usted dice que tiene un supervisor que esta encargado de darle las charlas de instrucción al personal, cada cuanto?

En almacén puede ser dos veces o diarias de acuerdo al programa que establezca el de almacén, nosotros pasamos la información ellos la dan lo que llamamos charlas pre-turno las pueden dar tres veces por semana.

¿Hábleme de esas charlas pre-turno?

Son aquellas charlas que nosotros denominamos cortas, antes de iniciar la jornada ellos se reúnen entonces se le va a decir al trabajador mira tú vas al área de desligue, tú vas al área de reempate en el área operativa y ahí se les dice mira hoy vamos a hablar de cualquier tema que nosotros ya hemos empleado de eso que le nombre, prevención, supervisar el área, sol, prevención de accidentes, incendios, manejo, salud y ambiente, puede tocar todos esos temas en un mes, luego el siguiente mes tratan los mismos ejes pero otros temas distintos.

¿Eso se cumple en todos los turnos que se hacen dentro de la rotación que hay?

En cada área de trabajo, almacén, venta y operaciones

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¿Ustedes tiene un comité de seguridad y Salud?

Si

¿Y un delegado de prevención?

No, tenemos tres

¿El señor A.V. fue representante de ese comité?

Fue delegado creo que fue en el año 2007, él estuvo en el comité

“¿Usted ha determinado si para cada inicio de la relación laboral se les informó por escrito a los trabajadores de las notificaciones de riesgo?

“Si las notificaciones riesgo, se le dan las notificaciones de riesgo, inducción del cargo, aleccionamiento de riesgo, se le da el rutagrama, se le entrega todo eso y eso si tiene que estar en el expediente la notificación de riesgos y el aleccionamiento, adicionalmente a eso, se realiza de forma como refrescamiento de forma anual, adicionalmente anualmente se van realizando lo que son análisis de riesgos operacionales (…) “

“¿Como se realiza esa supervisión suponiendo que yo soy el supervisor y le doy la charla y alguien está dentro de su área de trabajo, por ejemplo no quiero usar la faja o no la estoy usando o no realizo como debe ser el levantamiento de cargas como supervisó para abordar al trabajador de que no hay cumplimento de lo que se debe hacer?

Cuando explique anteriormente lo que es la técnica del abordaje ahí es donde se realiza o lo establecemos como se da la técnica del abordaje para abordar a un trabajador que cumple con una desviación subestandar

¿Como dejan ustedes constancia de esto, de que abordaron al trabajador?

Como le dije puede ser por escrito a través de un formato que establece el sistema de gestión o simplemente lo abordo, puede existir de las dos formas, podemos tener evidencia en los registros del sistema de gestión de que trabajadores se les ha hecho algún abordaje…

Esta Alzada le otorga valor probatorio a la mencionada prueba que da cuenta de las actividades realizadas por el Trabajador en su puesto de trabajo, del tiempo de servicio en cada uno de sus cargos, de haber sido referido al servicio médico y de darle al trabajador los equipos de seguridad y protección, siendo contestes las partes en afirmar que si hubo inducción y adiestramiento en las funciones de trabajo y en las condiciones de seguridad, en la existencia del servicio médico, en que el demandante de autos fue Delegado de Prevención. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados y escuchados los alegatos efectuados en la audiencia de apelación, se determina que los puntos sujetos a la apelación de la parte demandada son: 1) Disconformidad con la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio en cuanto al hecho que desechó todo el bagaje probatorio y parte un falso supuesto e Inmotivación ya que por el solo hecho de que la demandada no identificó los riesgos de las condiciones de higiene y seguridad laboral y por lo tanto es la responsable de la Enfermedad sin establecer la relación de causalidad. 2) Incumplimiento culposo por cuanto su representada no incumplió con las normativas de seguridad e higiene industrial tal y como se evidenció de la inspección judicial, a través de un argumento exiguo por dejar constancia de los hechos al momento de la practica de la

misma. 3) El A-Quo se basa en la declaración de enfermedad ocupacional determinada por el INPSASEL y el Seguro Social en la P.A., pero no está establecido cuál es el incumplimiento de la empresa y la relación de Causalidad entre la enfermedad profesional y la conducta de la entidad de trabajo. 4) El A-Quo parte de un falso supuesto de hecho al tomar el salario establecido por el DIRESAT siendo que de las pruebas quedó demostrado que no es el salario real devengado por el Trabajador. 5) Al tomar en consideración los parámetros para determinar el Daño Moral el Juzgador de primera Instancia toma parámetros subjetivos pero olvida determinar el grado de culpabilidad de la entidad de trabajo y las posibles atenuantes. 6) Esta determinado que el trabajador está inscrito en el Seguro Social y es este organismo quien debe pagar la indemnización como lo sostiene la jurisprudencia reiterada. Respecto a los puntos sometidos a consideración por la parte demandante en su apelación, son:1) El informe de Investigación que cursa de los folios 134 al 145 determinó la infracción de tipo grave de conformidad con el articulo 130 de la LOPCYMAT, pero el Juez de Primera Instancia la cantidad de días que establece corresponden a una infracción leve, por lo cual solicita se adecue la infracción de la empresa a tipo Grave y se le otorguen los dias correspondientes a este tipo de falta 2) El juez de la recurrida tomo como parámetro el Salario establecido en C.d.S.S. y no se ajusta al pago que se encuentra en los recibos de pago consignados en actas procesales.

Ahora bien, en cuánto a la Apelación de la Parte Demandada:

En referencia al primer punto expuesto referido a que desechó todo el bagaje probatorio y parte un falso supuesto e Inmotivación ya que por el solo hecho de que la demandada no identificó los riesgos de las condiciones de higiene y seguridad laboral y por lo tanto es la responsable de la Enfermedad sin establecer la relación de causalidad:

Observa esta Juzgadora que la parte demandada delata de manera simultánea de los vicios de falso supuesto de hecho y vicio de inmotivación.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00189, de fecha 7 de febrero de 2007, señaló lo siguiente:

Se aprecia que el recurrente alegó tanto el vicio de falso supuesto como el de inmotivación del acto recurrido, razón por la cual debe señalarse que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal ha dejado sentado que invocar el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho conjuntamente o consecuencialmente con la ausencia de motivación, resulta en ciertas ocasiones contradictorio, pues en determinados casos, como en el de inmotivación absoluta, se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo. Por lo cual se considera incompatible que, como en el presente caso, por un lado, se exprese como errada la fundamentación del acto y por otro, que se desconocen los mismos y por consiguiente, debe desestimarse el vicio de inmotivación denunciado por el recurrente. Así se declara.

Ahora bien de la decisión anteriormente trascrita se infiere que no resulta acertado impugnar una decisión por denuncia de Falso Supuesto y a la vez Inmotivación por cuanto son excluyentes, ya que si el acto impugnado en referencia no tiene fundamentación, es decir, existe una ausencia total de los fundamentos en los cuales se baso el Juez para llegar a tomar su decisión que es a lo que se refiere la falta de motivación no puede estar Viciada de Falso Supuesto el cual tiene lugar, cuando el la decisión dictada se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por el Juez, en consecuencia significaría que sí se conoce la motivación del mismo.

No obstante de lo anteriormente expuesto, esta juzgadora en aras garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva como derechos primordiales del justiciable, pasa a revisar las actas procesales, observando en relación al material probatorio aportado por la parte demandada

el cual fue desechado por el juzgador de Primera instancia tal y como se observa de los folios 203 al folio 206 en la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2015 y la cual es objeto de apelación, en el capitulo dedicado a las pruebas promovidas por la parte demandada y en lo cual se observa lo siguiente:

“Marcado con la letra “B.1”, documento original denominado “Equipos de Protección Personal EPP”, cursante a los folios 63 al 65 del asunto principal. Este Tribunal la desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, por cuanto se desprende de dicha documental que fue suscrita por el demandante el día 21/03/2013, es decir, en fecha posterior al inicio de la investigación del origen de la enfermedad (11/06/2010). Así se decide.

Marcado con la letra “B.2”, documento original denominado “Método de Manipulación Manual de Cargas”, cursante a los folios 66 al 67, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, por cuanto se desprende de dicha documental que fue suscrita por el demandante el día 29/12/2012, es decir, en fecha posterior al inicio de la investigación del origen de la enfermedad (11/06/2010). Así se decide.

Marcado con la letra “B.3”, documento en copia denominado “Encuesta del Proyecto hacia y desde su Centro de Trabajo”, cursante al folio 68, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, Así se decide.” No obstante observa esta Alzada que ésta última prueba mencionada, no posee fecha alguna; discrepando del criterio de Primera Instancia, se valora para dejar constancia de la ruta descrita hacia el lugar de trabajo en caso de un posible accidente de trabajo para la concordancia cronológica y topográfica. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.4”, documento original denominado “Análisis de Riesgo Operacional ARO”, cursante a los folios 69 al 74, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, por cuanto se desprende de dicha documental que fue suscrita por el demandante el día 24/10/2012, es decir, en fecha posterior al inicio de la investigación del origen de la enfermedad (11/06/2010). Así se decide.

Marcado con la letra “B.5”, documento original denominado “Análisis de Riesgo por Oficio”, cursante a los folios 75 al 78, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, por cuanto se desprende de dicha documental fue suscrita por el demandante el día 29/10/2012, es decir, en fecha posterior al inicio de la investigación del origen de la enfermedad (11/06/2010). Así se decide.

Marcado con la letra “B.6”, documento original denominado “Análisis de Riesgo del Trabajo, cursante a los folios 79 al 84, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, por cuanto se desprende de dicha documental fue suscrita por el demandante el día 29/10/2012, es decir, en fecha posterior al inicio de la investigación del origen de la enfermedad (11/06/2010). Así se decide.

Marcado con la letra “B.7”, documento original “Descripción de Cargo”, cursante a los folios 85 al 89, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en la causa. Así se Decide”.

No obstante observa esta Alzada que ésta última prueba mencionada, discrepando de la Primera Instancia, se valora al no haber sido impugnada ni desconocida por la parte actora, por ser demostrativa de las actividades que cumple el trabajador demandante y que ambas partes estuvieron de acuerdo en el escrito libelar y en la contestación de la demanda, de las actividades desarrolladas por el referido trabajador. Así se establece.

Marcado con la letra “B.8”, documento original denominado “Información de los Principios

de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres

, cursante al folio 90, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso por las consideraciones anteriormente señaladas.” Esta Alzada, contrario a los sostenido por la Primera Instancia, la valora al no haber sido impugnada ni desconocida por el actor, por cuanto se desprende de dicha documental, fue suscrita por el demandante el día 29/10/2012, en fecha posterior al inicio de la investigación del origen de la enfermedad (11/06/2010) de la Información de los Principios de Prevención. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.9”, documento original denominado “Notificación de Riesgos por puesto de Trabajo”, cursante a los folios 91 al 101, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones anteriormente señaladas.

Marcado con la letra “B.10”, documento original denominado “Análisis de Riesgo del Trabajo”, cursante a los folios 102 al 105, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones ut supra señaladas. “

No obstante observa esta Alzada que ésta última prueba señalada “B10”, no posee fecha alguna de suscrita, y contrario a los sostenido por la Primera Instancia, se le otorga valor probatorio, al no ser impugnada ni desconocida por la parte actora, y con la cuál se demuestra que el trabajador A.V. fue notificado y aleccionado sobre las acciones de los agentes de riesgo que le pudieran causar una condición de accidentabilidad y de daños a la salud de conformidad y en cumplimiento con lo establecido en los artículos 53 (numeral 1), 54 (numerales 1,2,3,5,7 y 8) 56 (numeral 3 y 4), 58 y 59 (numeral 2) de la LOPCYMAT. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.11”, documento original denominado “Descripción de Cargo”, cursante a los folios 106 al 110, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones arriba indicadas.”

Observa esta Juzgadora que ésta última prueba marcada “B11”, posee fecha del 01-02-2009, es decir, anterior al inicio de la investigación de la enfermad ocupacional y la misma se valora, discrepando de lo sostenido por la primera Instancia, en virtud de no haber sido desconocida ni impugnada por la parte actora, y la misma es demostrativa de la notificación de de la descripción del cargo como operador de Equipos Móviles y Transporte y firmada por el Trabajador. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.12”, documento en copia simple denominado “Certificado”, cursante al folio 111, del asunto principal. El Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa”, discrepando de lo sostenido por la primera Instancia, en virtud de no haber sido desconocida ni impugnada por la parte actora, se valora por cuánto deja constancia que el Trabajador aprobó el Curso Manejo de Montacargas, en fecha 02 de Diciembre de 2010. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.13”, documento en copia simple denominado “Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres”, cursante al folio 112, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa.”

Observa esta Alzada que ésta última prueba marcada “B13”, posee fecha del 19 de julio de 2007, razón por la cuál se valora, discrepando de lo sostenido por la primera Instancia, en virtud de no haber sido desconocida ni impugnada por la parte actora, por cuánto deja constancia que se le informó al trabajador de conformidad con lo establecido en el articulo 56 numeral 3 de la LOPCYMAT de los principios de prevención de accidentes y enfermedades profesionales mediante la identificación de los mismos ante las condiciones de inseguras e insalubres del puesto de trabajo como Obrero General. Así se establece.

Marcado con la letra “B.15”, documento en copia simple denominado “Normas para el Manejo de Montacargas”, cursante a los folios 113 al 115, del asunto principal. Este Tribunal la

desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa,

. Observa esta Alzada que la misma no posee fecha alguna y que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, por lo que discrepando de la Primera Instancia, se valora para dejar constancia que fue instruido el trabajador en las normas para el manejo de montacargas, estando en el cargo de operario de equipos móviles. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.16”, documento en copia simple denominado “Planilla para la Entrega de Dotación de Uniforme de Trabajo y Artículo de Seguridad Industrial”, cursante a los folios 116 al 122, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa”

Observa esta Juzgadora que la mencionada Prueba poseen fechas de entrega de dotaciones de 19/01/07, 29/12/06. 29/11/06, 14/12/06, 05/06/06, 01/06/05 y 29/07/04 y discrepando de la Primera Instancia, se valora al no haber sido impugnadas ni desconocidas por la parte actora, por cuánto deja constancia de la entrega de la Dotación de Uniformes de Trabajo y Artículos de Seguridad Industrial en cumplimiento del articulo 19 numeral 3 de la LOPCYMAT al trabajador A.V., en diferentes fechas ya mencionadas. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.17”, documento en copia simple denominado “Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres”, cursante al folio 123, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones arriba indicadas”. Observa esta Alzada, que ésta última prueba mencionada posee fecha del 03 de mayo de 2006, por lo cuál discrepa esta juzgadora de lo establecido por la Primera Instancia, y la valora siendo que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, y es demostrativa de la información dada en fecha 03 de mayo de 2006, al trabajador A.V. de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres de conformidad con el articulo 56 numeral 4 de la LOPCYMAT. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.18”, documento en copia simple denominado “Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres”, cursante al folio 124, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones ya señaladas.”

Observa esta Alzada, que ésta última prueba mencionada posee una fecha del 04 de mayo de 2006, por lo cuál discrepa esta juzgadora de lo establecido por la Primera Instancia, y la valora siendo que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, y es demostrativa de la información dada en fecha 04 de mayo de 2006, al trabajador A.V. de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres de conformidad con el articulo 56 numeral 4 de la LOPCYMAT. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.19”, documentos en copia simples denominado “Descripción General de Riesgo en el Trabajo”, cursante a los folios 125 al 128, del asunto principal.. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones ut supra señaladas”.

Observa esta Alzada, que ésta última prueba mencionada posee una fecha del 05 de Agosto de 2002, por lo cuál discrepa esta juzgadora de lo establecido por la Primera Instancia, y la valora siendo que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, y es demostrativa de la inducción y aleccionamiento dada en fecha 05 de Agosto de 2002, en materia de Seguridad Industrial Prevención de Riesgo y Daños a la Salud en el puesto de obrero General dada al trabajador A.V.. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.20”, documentos en original denominado “Constancia de Notificación de Riesgo por Puesto de Trabajo”, cursante a los folios 129 al 132, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones arriba indicadas.”

Observa esta Alzada, que ésta última prueba mencionada posee fecha del 27 de Mayo de 2005, y recibida por el trabajador en fecha 05/09/2005, por lo cuál discrepa esta juzgadora de lo establecido por la Primera Instancia, y la valora siendo que no fue impugnada ni desconocida por

la parte actora, y es demostrativa de la C.d.n.d.R. por Puesto de Trabajo dirigida al trabajador A.V.. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.21”, documentos en original denominado “Constancia de Aleccionamiento de Riesgo en el Trabajo y de Dotación y Uso de Implementos de Seguridad”, cursante a los folios 133 y 134, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa”.

Observa esta Alzada, que ésta última prueba mencionada posee fecha del 02 de Mayo de 2004, por lo cuál discrepa esta juzgadora de lo establecido por la Primera Instancia, y la valora siendo que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, y es demostrativa de la C.d.a.d.R. en el trabajo y de Dotación y uso de implementos de Seguridad dirigida al trabajador A.V.. Así se establece.

Marcado con la letra “B.22”, documentos en original denominado “Descripción General de Riesgo en el Trabajo”, cursante a los folios 135 al 139, del asunto principal, se deja constancia que las presentes documentales se encuentran en copias simples. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa”.

Observa esta Alzada, que ésta última prueba mencionada posee fecha del 02 de Mayo de 2004, por lo cuál discrepa esta juzgadora de lo establecido por la Primera Instancia, y la valora siendo que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, y es demostrativa de la Constancia de notificación de Descripción General de Riesgo en el Trabajo dirigida al trabajador A.V.. Así se establece.

Recibos de pago, a nombre del ciudadano A.J.V.D., correspondiente a las quincenas comprendidas del 28 de abril 2014 al 25 de mayo 2014, cursante a los folios 140 al 143, del presente asunto. Este Tribunal los desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, por cuanto el salario fue admitido por la parte demandada por la forma en que dió contestación a la demanda

.

Observa esta Alzada que en el presente caso la certificación de la enfermedad se produjo en fecha 12 de abril de 2013, siendo que el salario que se requiere es el correspondiente al mes de marzo de 2013, por lo que nada aporta al proceso estos recibos de pago referidos al año 2014. Así se decide.

Se evidencia de actas, que alguna de las pruebas fueron desechadas por el Juzgador de primera Instancia, y que las mismas al ser valoradas demuestran el cumplimiento de obligaciones legales en materia de s.o., por parte de la empresa al inicio de la relación laboral año 2002, tal y como se desprende de la inducción y Aleccionamiento en materia de Seguridad Industrial Prevención de Riesgo y Daños a la Salud recibida por el trabajador, de igual manera Notificaciones de Riesgo y Dotación de Equipos de Seguridad e Higiene Industrial años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, charlas de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres del año 2006, sin embargo, el hecho de realizar de manera esporádica y no periódica, aproximadamente una vez al año, no se da por probado que se cumplió efectivamente con las actividades de capacitación e inducción en el manejo de la prevención de Enfermedades Profesionales, por cuanto tiene que ser de manera permanente y continua, quedando evidenciado que hubo un cumplimiento parcial y no total de la normativa legal, lo cual quedó plasmado en la P.A. dictada por el INPSASEL.

En relación a dicho incumplimiento parcial por parte de la entidad de trabajo demandada, observa esta Alzada que el incumplimiento de la normativa en prevención y seguridad, genera como consecuencia que el trabajador inicie su estado patológico en el año 2006, habiendo ingresado a laborar en el año 2002 para la demandada de autos; y el servicio medico que por mandato legal debe tener la entidad de trabajo al servicio de los trabajadores, ha debido reportar la situación de salud del demandante de autos, y no esperar la empresa hasta el año 2011 cuando

fue reubicado en sus labores, sino que el servicio medico ha debido advertir a la entidad de trabajo las prevenciones que debía tomar a fin de que no se agravara con ocasión de las labores la s.d.t., evidenciándose de las actas que contienen los antecedentes administrativos del Origen de la investigación de la Enfermedad Profesional y de la P.A. dictada por Inpsasel, en la cual se indica la fecha de comienzo del estado patológico del trabajador y la serie de exámenes médicos a los que se sometió el trabajador; documento éste al cuál la Doctrina ha calificado como Documento Publico Administrativo, en el cual un funcionario publico en el ejercicio de sus funciones deja constancia de una serie de hechos, no obstante que esta clasificación de documentos admite prueba en contrario, correspondiéndole de esta manera la carga probatoria a la parte demandada de enervar el documento presentado por el actor y de allí que el material probatorio indica que hubo cumplimiento parcial de las obligaciones del Patrono, pero que no desvirtúo en modo alguno que el padecimiento no se hubiese causado con ocasión del trabajo realizado por el actor, por lo que se establece el nexo causal del incumplimiento del patrono con la enfermedad padecida por el demandante, razón por la cual se desecha el alegato de la parte demandada. Así se establece.

En relación al segundo alegato referido al Incumplimiento culposo por cuanto su representada no incumplió con las normativas de seguridad e higiene industrial tal y como se evidenció de la inspección judicial la cual fue desechada por la Primera Instancia, por cuanto la misma deja constancia de los hechos al momento de la practica de la misma:

De las actas procesales se evidencia que la parte demandada al folio 61 del expediente principal, promovió prueba de inspección Judicial, solicitando se deje constancia de los siguientes puntos:

1.- Las condiciones y medio ambiente de trabajo en las que prestó servicios como Obrero General y luego como Operador de equipos Móviles el demandante A.J.V.D..

2.- Si de las condiciones y ambiente de trabajo antes señalados, se evidencia que el demandante A.J.V.D., estuvo sometido o expuesto, en su jornada laboral, a “riesgos disergonómicos“determinantes o suficientes para el agravamiento de trastornos músculo esqueléticos”

Es oportuno señalar lo que estableció el autor Devis Echandía en relación a la inspección Judicial: “…Se entiende por inspección o reconocimiento judicial, una diligencia procesal practicada por un funcionario judicial, con objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación con sus propios sentidos de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción”. (Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, 2002. Pág. 403).

Se infiere entonces del mencionado concepto, que la prueba de la inspección judicial, genera convicción de hechos actuales o pasados, pero que por su naturaleza se mantienen en el tiempo y permiten al Juez o funcionario judicial que la practica, obtener a través de los sentidos los hechos que le sirvan de sustento a los fines de llegar a establecer una decisión. En el presente caso la prueba de inspección solicitada por el apoderado de la parte demandada, no constituye el medio idóneo que genere convicción de los hechos, en los cuales se planteo la referida prueba, puesto que se trata de hechos cambiantes y de variables que se dan en el desarrollo de la actividad laboral, como condiciones y medio ambiente de trabajo, habiendo solicitado que a través de los sentidos del juez, se pueda apreciar que el trabajador demandante estuvo expuesto, en su jornada laboral, a “riesgos disergonómicos“ determinantes o suficientes para el agravamiento de trastornos músculo esqueléticos, lo cual no son hechos que se mantienen fijos en inalterables, como puede suceder por ejemplo con los rastros de un avión caído que se mantiene fijo en el

tiempo, sino que pueden ser cambiantes, y que en el caso que nos ocupa, de acuerdo a las normas técnicas para la Declaración de Enfermedades Ocupacionales, publicada en la Resolución N° 6228 del 01/12/2008 se fijan varias variables a tomar en consideración para el caso de enfermedades ocupacionales: como el tiempo de exposición, frecuencia de la tarea, exigencia física, exigencia postural, repetitividad de ciclos, entre otros. Y en lo relativo a los factores disergonómicos se deben tomar en cuenta: posturas, fuerza, Repeticiones, velocidad/aceleración, duración, tiempo de recuperación, carga dinámica, vibración por segmento, estrés por calor/frío, vibraciones hacia el cuerpo, iluminación, ruido, polvos, entre otros, todos estos aspectos se incluyen en las condiciones y medio ambiente de trabajo, todo lo cual es cambiante, por lo cual no puede ser apreciado por el Juez al momento de realizar la Inspección Judicial por ejemplo cuántas posturas realizó el trabajador durante los años en que ha mantenido la relación laboral, las vibraciones a que ha sido expuesto, el tiempo que permanecía en posición sedente, con movimientos de rotación de columna cervical y lumbar, flexo-extensión del tronco, o el armado de las gaveras con botellas, de tal manera que se encuentra ajustada la apreciación de la Primera Instancia al desechar la prueba promovida, en consecuencia se desecha el alegato de la parte demandada. Así se establece.

En cuanto al tercer alegato de la parte demandada apelante, referida a que la recurrida, se basa en la declaración de enfermedad ocupacional determinada por el INPSASEL y el Seguro Social en la p.a., pero no está establecido cual es el incumplimiento y la relación de Causalidad entre la enfermedad profesional y la conducta de la entidad de trabajo:

Observa esta Alzada que a los folios 208 y 209 del expediente principal, en la sentencia recurrida con relación a la relación de causalidad, se estableció lo siguiente:

En el orden expuesto, se observa que para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es preciso examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

En este sentido, se observa que en el informe realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con ocasión de la inspección técnica llevada a cabo los días 02 y 03 de septiembre de 2012, en las instalaciones de la empresa Pepsi - Cola Venezuela C.A., cursante a los folios 134 al 145 del cuaderno de recaudos, con motivo del procedimiento de investigación de origen de enfermedad relacionada con el accionante, se dejó constancia que la empresa incumplió en no identificar y documentar las condiciones de trabajo existente que pueda afectar la seguridad y salud en el trabajo, se dejó constancia que el trabajador afectado no recibió formación teórica, práctica, suficiente, adecuada de forma periódica para la ejecución de las funciones inherentes a las actividades ejecutadas en los cargos de obrero general y operario de equipos móviles, contraviniendo la empresa a lo establecido en el artículo 53 numeral 2 de la LOPCYMAT, cursante a los folios 137 y 138 del cuaderno de recaudos, asimismo consta certificación de enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo diagnosticando un trastorno por trauma acumulativo en columna cervical y lumbar con profusiones posterolaterales derechas C5-C6 y C6-C7 y en columna lumbar prostusiones discales posterocentral L5-S1 con radiculopatía C5-C6 y S1 bilateral leve, que le ocasiona al trabajador una discapacidad leve, la cual cursa a los folios 263 y 264 del cuaderno de recaudos. (Subrayado del Tribunal)

En relación a la indemnización contenida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es preciso abordar que tal como fue resaltado anteriormente, la carga de la prueba respecto a la ocurrencia del hecho ilícito invocado por la parte actora, a los fines de reclamar las indemnizaciones que se derivan de la enfermedad padecida por éste, le corresponde al actor su demostración.

Así las cosas, para la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la

Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se establece como requisitos esenciales para su procedencia que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional haya ocurrido como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, entendiéndose, la transgresión a las obligaciones que le impone la referida ley a la parte patronal en todo lo concerniente a la seguridad y salud en el trabajo.

Establecido esto, debe revisarse –conforme a lo alegado por el accionante- si existió o no incumplimiento por parte de la demandada de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo para así determinarse si existe responsabilidad subjetiva por parte del patrono. Es preciso que el actor demuestre que su patrono incumplió con la normativa de higiene y seguridad ocupacional y que tal incumplimiento produjo el infortunio hoy alegado, es decir que debe de probar la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad, y a este respecto, analizados como han sido los medios aportados, considera quien juzga que quedó demostrado que la entidad de trabajo demandada incumplió normas de seguridad y salud en el trabajo, en base a las motivaciones que ya han sido expuestas precedentemente, por lo que de haber dado cabal a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), ésta hubiere podido haber evitado el padecimiento del trabajador; razón por la que resulta procedente la indemnización prevista en el numeral 4 de la LOPCYMAT, por haber sido establecido al trabajador un grado de discapacidad del 33%.

Es oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11-07-2013 Caso: C.G.P. Vs. GRAN CAUCHO C.A, respecto a la relación de causalidad en la enfermedad profesional, sostuvo lo siguiente:

Ahora bien, sobre la materia se ha insistido en explicar que es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad.

…omissis…

Conforme a lo expuesto por la jurisprudencia patria, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados

.

De la decisión traída a colación se desprende el hecho que la relación de causalidad puede ser vista como una cuestión de orden física la cual haya tenido mayor influencia en la generación del daño, no obstante que se pueden tener en consideración otros aspectos o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño, siendo preciso indica la Sala, realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo a los fines de determinar el nexo causal.

De igual manera, observa quien aquí decide, que para darle el carácter de profesional a una enfermedad se exige que se haya demostrado una relación de causalidad o de asociación entre el agente y la enfermedad. La relación de causalidad es el componente que exige los parámetros más estrictos para establecerla, porque hay fundamentos de diverso orden para darle

el carácter de profesional a una enfermedad, en tal sentido se determina que la relación de causalidad en caso bajo estudio se determinó con el agravamiento de las tareas realizadas por el trabajador, sumado al hecho del incumplimiento por parte de la entidad de trabajo de los Programas de Seguridad e Higiene Industrial en conjunto con las Medidas de Seguridad y Prevención de Enfermedades Ocupacionales, el cual quedó evidenciado a través del acervo probatorio, por cuanto la parte patronal no desplegó actividades durante todo el año en que los trabajadores cumplían sus funciones, y que al momento de comenzar la patología lo cuál debió haber sido advertido por el servicio médico de la empresa, debía implementar un programa de prevención para dicha Enfermedad Ocupacional, observándose de actas únicamente el cumplimiento parcial de esos deberes establecidos por la LOPCYMAT, siendo que los empleadores deben garantizar a sus trabajadores unas condiciones y ambiente de trabajo adecuado y que brinde un alto grado de salud física y mental, prevenir los riesgos y eliminar cualquier situación de condición insegura.

De igual forma quedó demostrado mediante la declaración de parte, que la empresa PEPSI COLA VENEZUELA C. A, en lo últimos años comenzó a realizar charlas cortas al inicio de la jornada laboral, sin embargo no se observa de las actas procesales que la empresa haya practicado y ejecutado programas de rehabilitación para sus trabajadores, en especifico el caso del trabajador A.V. , quien expuso que había presentado dolores inicialmente para el año 2006, y para el año 2009 presentó agravamiento en su patología y fue revisado por un Neurocirujano, la actividad desarrollada por la empresa fue el cambio a su puesto de trabajo en el año 2011, se evidencia ciertamente que se le notificaba de los riesgos del puesto de trabajo no periódicamente, si se le instruyó y se le dió capacitación al trabajador, aunque no periódicamente, al tiempo que de la declaración de parte y de las actas procesales en la investigación de origen de enfermedad profesional se evidencia que el servicio medico se inicia posteriormente al año 2007, el cual ha debido de acuerdo a la ley, mantener una conducta de vigilancia sobre la salud de los trabajadores, lo cual no se evidencia en actas con el demandante de autos en los primeros años de la relación laboral, quedando en consecuencia determinada la relación de causalidad con la conducta ejecutada por la empresa y el daño en la s.d.t. y por lo tanto de desecha el alegato de la parte demandada. Así se establece.

En cuanto al cuarto alegato de la demandada apelante, referida a que la recurrida parte de un falso supuesto de hecho al tomar el salario establecido por el DIRESAT para la indemnización establecida en el articulo 130 de la LOPCYMAT, siendo que de las pruebas quedo demostrado que no es el salario real devengado por el Trabajador:

Se evidencia de las actas procesales al folio 19 del expediente principal en el escrito libelar reformado que la parte actora estableció en principio en sus pedimentos, la reclamación de la indemnización por enfermedad ocupacional, estableciendo el salario en los siguientes términos:

• Salario mensual básico: bs. 8026,00.

• Salario Diario: Bs. 267.53.

• Días en Bono Vacacional: 55

• Días en utilidades: 120

• Salario Integral Diario: 397.58

Del mismo modo observa esta Alzada que el Juzgador de Primera Instancia en su decisión tal y como se evidencia al folio 209 del expediente principal, para la condenatoria de dicha indemnización se basó en el salario reflejado en el libelo presentado por la parte actora.

Resulta prudente para esta juzgadora traer a colación lo establecido en el artículo 130 de la LOPCYMAT en su último aparte:

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como

consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión… omissis…

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En este orden de ideas, el referido artículo en su último aparte establece el salario integral para las indemnizaciones, siendo el mismo el devengado en el mes inmediatamente anterior, en este caso, se evidenció de las actas procesales que la certificación de la Enfermedad Profesional fue emitida por el INPSASEL en fecha 12 de Abril de 2013 mediante la certificación expedida por la Doctora Y.V. en su condición de Medica Especialista en S.O. adscrita al INPSASEL, lo que en consecuencia genera como mes inmediatamente anterior el mes de marzo de 2013, constando de las actas procesales de los folios 271 al 276 del Cuaderno de Recaudos de los Antecedentes Administrativos remitidos por Inpsasel, los recibos de pago correspondiente al referido mes, del cual en un análisis exhaustivo de los mismos quedó reflejado el siguiente salario:

Folio 271 del Cuaderno de recaudos Salario del 01/03 al 03/03/13 Bs. 789, 28

Folio 272 del Cuaderno de Recaudos Salario del 04/03 al 10/03/13 Bs.1.686, 19

Folio 273 del Cuaderno de Recaudos: Salario del 11/03 al 17/03/13 Bs.1.686, 19

Folio 274 del Cuaderno de Recaudos: Salario del 18/03 al 24/03/13 Bs.1.269, 04

Folio 275 del Cuaderno de Recaudos: Salario del 25/03 al 31/03/13 Bs.2.742, 06

Total Salario Mes M.A. 2013 Bs.8.172, 76

• Salario mensual básico: Bs. 8172,76.

• Salario Diario: Bs. 272,43.

• Alícuota de Bono Vacacional: Bs. 41,62

• Alícuota de utilidades: Bs. 90,81

• Salario Integral Diario: 404,85.

• Indemnización: 404,85 x 794 días= 321.450,90

Por todo lo anteriormente expuesto incurrió el Juzgador de Primera Instancia en un falso supuesto de hecho, al tomar en consideración un salario que no era el reflejado en las pruebas promovidas en actas procesales y por lo tanto se declara con lugar el alegato de la parte demandada en referencia a este punto. Así se establece.

En relación al alegato de la parte demandada apelante que el Juzgador de Primera Instancia toma en consideración los parámetros para determinar el Daño Moral pero olvida determinar el grado de culpabilidad de la entidad de trabajo y las posibles atenuantes:

Observa esta juzgadora al folio 211 en la decisión proferida por la primera instancia, que el juez en la determinación del grado de culpabilidad del accionando estableció lo siguiente:

…b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en la enfermedad ocupacional o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse la precedente declaratoria de observancia de dolo o culpa del patrono en la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, por cuanto el empleador incumplió en no identificar y documentar las condiciones de trabajo existente que pueda afectar la seguridad y salud en el trabajo….omissis…

e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada no cumplió a cabalidad con las normas de higiene y seguridad laboral tal y como se desprende del expediente administrativo INPSASEL, cursante a los folios 137 al folio 145 del cuaderno de recaudos de los anexos remitidos por INSAPSEL.

Con lo cual se evidencia ciertamente que la Primera Instancia, no determinó que la infracción cometida por la parte demandada PEPSI COLA de Venezuela C.A., era una infracción de tipo leve de conformidad con lo establecido en el artículo 118 del Ordinal 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo el cual establece:

Artículo 118: Sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales, administrativas o disciplinarias, se sancionará al empleador o empleadora con multas de hasta veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada trabajador expuesto cuando:

…omissis…

6.- No imparta a los trabajadores y trabajadoras formación teórica y práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, y en la utilización del tiempo libre y aprovechamiento del descanso en el momento de ingresar al trabajo, cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe, cuando se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo, de conformidad con esta Ley, su Reglamento o las normas técnicas.

En relación al Grado de Culpabilidad de la Entidad de Trabajo: del material probatorio se evidenció el incumplimiento de la empresa en parte de sus obligaciones, más no en su totalidad, referida a las normas establecidas para la formación y capacitación de los Trabajadores, discrepando esta Alzada con el criterio del A-quo el cual estableció que hubo Dolo o Culpa por la parte patronal, pues a criterio de esta Juzgadora el empleador incurrió en Culpa por una omisión culposa por impericia o negligencia al no haber ajustado su conducta a una formación periódica y constante en la realización de la formación para evitar la Enfermedad Ocupacional y su agravamiento, así como no realizar cambio en las actividades del Trabajador desde el año 2006, fecha en la cual se comienza la patología en la s.d.T., todo lo cuál conlleva a un Grado de Responsabilidad Leve del patrono en virtud de haber cumplido no en la totalidad sus obligaciones legales, no consta de las actas procesales que en los primeros años de la relación laboral, tuviera servicio médico para sus evaluaciones periódicas y es en los últimos años 2009, 2010, 2011 cuando se genera una conducta de mayor adecuación por parte de la entidad de Trabajo en el cumplimiento de la salud y seguridad Laborales.

Igualmente no existe en actas prueba alguna que demuestre la formación teórica y practica junto con una capacitación permanente e integral de sus trabajadores a los fines de evitar cualquier tipo de enfermedad ocupacional o accidente de trabajo por cuánto como ya se estableció al tener formación relativa a los riesgos en el trabajo y las condiciones disergonomicas según las normas técnicas se cumple con los parámetros indistintamente para enfermedades profesionales o accidente de trabajo, siendo necesario indicar que en actas procesales consta una Descripción General de Riesgo en el Trabajo para el año 2002; para el año 2004 C.d.A.d.R. en el trabajo y Dotación y Uso de Implementos de Seguridad y de la Descripción General de Riesgo en el Trabajo; para el año 2005 C.d.N.d.R. por puesto de Trabajo, del mismo modo para el año 2006 de Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres y en el año 2007 Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres, no consta ninguna prueba para los años 2003 y 2008, y nuevamente en una ocasión para el año 2009 de la Descripción del cargo de Operador de Equipos Móviles y transporte, todo lo que conlleva a determinar para esta Juzgadora que la conducta de la entidad de trabajo demandada no estuvo lo suficientemente adecuada a los términos establecidos en la norma, que refiere una formación en forma periódica esto es de manera permanente, lo que concatenado con la declaración de parte, se infiere que dicha formación se realizó en los últimos años y que si se realizaban los exámenes pre y post vacacionales en los últimos años, así como también existía servicio medico para los trabajadores los últimos años.

Asimismo en relación con las atenuantes de la empresa demandada: se evidencia de las actas procesales en cada una de las actividades desplegadas por la entidad de trabajo las cuales fueron señaladas anteriormente y que como se estableció fue un cumplimiento parcial de las obligaciones por parte de la entidad de trabajo, en relación la notificación de Riesgos y de Principios de prevención de los cargos desempeñados, hubo Dotación de Implementos de Seguridad, por lo cual se declara que Con Lugar el alegato de la parte demandada de haber omisión por parte la Primera Instancia en relación a dichos pronunciamientos, no obstante que, tal omisión del A-Quo no vicia el pronunciamiento de fondo de la Sentencia. Así se establece.

En relación al último alegato de la parte demandada apelante, referido a que esta determinado que el trabajador esta inscrito en el Seguro Social y es este organismo quien debe pagar la indemnización como lo sostiene la jurisprudencia reiterada:

Resulta oportuno para Alzada traer a evidencia lo establecido en los artículos 20 de la Ley del Seguro Social y 129 de la LOPCYMAT los cuales establecen:

Articulo 20: el asegurado que a causa de enfermedad profesional o accidente de trabajo quede con una incapacidad mayor del veinticinco por ciento (25 %) y no superior a dos tercios (66,66%) tienen derecho a una pensión.

También tendrá derecho a esta pensión por accidente común siempre que el trabajador este sujeto a las obligaciones del Seguro.

Con lo cual se establece que los asegurados tienen derecho a una pensión por incapacidad, no obstante, la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente del Trabajo, establece en su artículo 130 la Responsabilidad Subjetiva intrínseca al Patrono y así lo indica el artículo 129 ejusdem:

Artículo 129: Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal.…omissis…

De las normas legales transcritas se infiere que los trabajadores gozan a través del Seguro Social de una pensión para aquellos casos en los cuales se genere una incapacidad mayor del veinticinco por ciento (25 %) y no superior a dos tercios (66,66%), no obstante, se evidencia igualmente que existe una independencia entre las prestaciones brindadas por la Seguridad Social y la indemnización que por Ley esta obligado a pagar el patrono a sus trabajadores en caso de una Enfermedad Profesional como consecuencia de la Violación de la Normativa Legal y que deriva de la Responsabilidad subjetiva, razón por la cual se desecha el alegato de la parte demandada apelante. Así se establece.

Habiendo encontrado esta Alzada la ocurrencia de un solo vicio referido al punto del salario se declara Parcialmente Con Lugar la apelación de la parte demandada apelante.

Ahora bien, en cuánto a la Apelación de la parte actora, en referencia al primer punto planteado referido a la Adecuación de los dias condenados en la indemnización por el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, para que sean llevados a lo que establece la Falta Grave:

Se observa de las actas procesales al folio 137 del cuaderno de recaudos, en el informe emanado del INPSASEL lo siguiente:

constatándose que el trabajador afectado no recibió información teórica, practica, suficiente, adecuada de forma periódica para la ejecución de las funciones inherentes a las

actividades ejecutadas en los cargos de obrero general y operario de equipos móviles, contraviniendo la empresa lo establecido en el articulo 53 numeral 2 de la LOPCYMAT (…) incurriendo la empresa en una infracción leve establecida en el articulo 118 numeral 6 de la LOPCYMAT

(Resaltado de esta alzada).

De igual manera se evidencia al folio 138 del Cuaderno de Recaudos, que el referido organismo determinó que el empleador incumplió en no implementar un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, so pena de aplicación de articulo 119 numeral 6 de la LOPCYMAT, por lo que no observa esta Juzgadora que el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad en el Trabajo (INPSASEL) haya dictaminado que hubo incumplimiento Grave, siendo el hecho que quedó debidamente demostrado en actas procesales, concatenado con la prueba de declaración de parte, que la empresa desarrolló de manera parcial una conducta destinada a cumplir con lo establecido en la normativa de seguridad y salud laboral, asimismo se evidencia de las actas procesales al folio 314 del cuaderno separado de recaudos la tabla establecida en el procedimiento para la determinación del calculo de indemnización a consecuencia de discapacidades generadas por la ocurrencia de accidentes de trabajo o diagnostico de enfermedades ocupacionales la cual señala los días correspondientes con relación a al grado de discapacidad, siendo el caso que nos ocupa una discapacidad Parcial y Permanente de 33 % como lo señala el actor en su libelo, por lo que corresponde para una infracción leve la cantidad de 794 días de indemnización, número de dias que no está acorde con lo sentenciado en la Primera Instancia, el cuál es superior al numero de dias contemplado para la Infracción de tipo Leve, y no indicando la sentencia recurrida, de donde obtuvo el número de dias para la condenatoria, por lo que se ajusta el número de dias a 794 correspondientes a la Infracción leve, razón por la cual se declara Sin Lugar el alegato de la parte actora de adecuar los días a la Infracción Grave. Así se establece.

En relación al segundo alegato expuesto por la parte demandante, referido al Salario establecido por el Juzgador de Primera instancia, el cual tomo como punto de partida el parámetro de la Constancia emanada del Seguro Social donde refleja el Salario bruto devengado por el trabajador A.V., siendo que consta en las actas procesales los recibos de pago del mes de marzo de 2013 anterior a la certificación del INPSASEL:

Observa esta Alzada que el referido desacuerdo ya fue resuelto en la revisión de la apelación de la parte demandada, concluyendo efectivamente que el salario que corresponde al mes anterior a la certificaron del INPSASEL es el que esta probado con los Recibos de Pago que rielan en actas procesales devengando el trabajador un salario integral de 404,85 Bs como ya se estableció razón por la cuál se declara CON LUGAR el presente alegato del demandante. Así se establece.

Por todas las consideraciones expuestas este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora y MODIFICA, en relación al monto de salario del Trabajador tomado para el cálculo de la Indemnización prevista en el artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en cuánto los fundamentos del Grado de Culpabilidad y las atenuantes de la entidad de trabajo demanda, la Sentencia del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de fecha 19 de mayo de 2.015 en la cual declaró CON LUGAR la demanda de indemnización por enfermedad ocupacional. Así se decide.

Ante lo decidido, quien suscribe, atendiendo la sentencia Nº 0208, de fecha 27 de febrero de 2008; emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ordena a los jueces de alzada, a los fines de garantizar la ejecución del fallo, especificar los conceptos sobre los que recaiga la condena; procede a reproducir la sentencia del Tribunal de Primera Instancia con los cálculos sobre la indemnización que le corresponde al demandante de

autos y que efectuó el Tribunal A Quo con las modificaciones acordadas por esta Alzada, como consecuencia de la enfermedad profesional desarrollada por motivo de la relación laboral, para lo cual se procede de la manera siguiente:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

En su escrito libelar la parte actora alegó lo siguiente: (I) Que comenzó a prestar sus servicios el 05/08/2002 para la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, representada por el ciudadano J.R.C., en su condición de Coordinador de Gestión de Gente, en un horario rotativo dividido en dos turnos, primer turno comprendido de 7:00 a.m. a 03:00 p.m. y un segundo turno comprendido de 03:00 p.m. a 11:00 p.m. (II) en principio ocupó el cargo de obrero general, actualmente labora como operador de equipos móviles. Como obrero general laboró en las áreas de desligue, de producto no apto y de descarga de almacén, realizando las actividades de selección de botellas vacías y armados de gaveras con botellas, arrumando en paletas de gaveras (48 gaveras en una paleta) y armaba entre 20 a 35 paleta en una jornada, otra tarea era la de selección de producto deteriorado armando paletas según la presentación del mismo. En el área de almacén descargaba productos manualmente en las gaveras de acuerdo a los pedidos de los clientes, levantando productos en botellas con pesos entre 15 a 18 Kg. en números de cajas de entre 200 y 450 diarias. Para las botellas de plástico levantaba pesos entre 9 y 19 Kg. Para igual número de cajas levantadas. Como operario de equipos móviles realiza en el almacén con el montacargas la carga y descarga de las paletas llenas de productos desde las gandolas. (III) Que se trata de una enfermedad ocupacional, producida con ocasión a las labores ejecutadas y que son inherentes al cargo desempeñado, ya que para tales labores realizaba movimientos de flexo extensión, rotación de columna vertebral cervical-dorsal-lumbar con manipulación, halado y empuje de carga, con flexo extensión, rotación, ubicación, elevación de miembros superiores con uso de fuerza física para levantar las cajas llenas de productos; así como también por el uso del montacargas ha estado sometido a diferentes posturas como son sedente con movimientos de rotación de columna cervical-lumbar, flexo-extensión del tronco, todos movimientos son continuos y repetitivos, además de tener q soportar vibraciones a cuerpo entero considerándose riesgos disergonomicos como elementos determinantes para el agravamiento de trastorno músculo esquelético. (IV) La certificación de enfermedad ocupacional emanada del órgano competente arrojó como diagnóstico, trastorno por trauma Acumulativo en columna cervical y lumbar, protrusiones discales porterocentral L5-S1, con derechas, la certificación de la enfermedad ocupacional emanada del organismo competente arrojó como diagnostico, Trastorno por trauma acumulativo a nivel de la columna cervical lumbar con protrusiones posterolaterales derechas C5-C6 y C6- C7, y en columna lumbar profusiones discales posterocentral L5-S1 con Radiculopatia C5-C6 y S1 bilateral leve, considerando como enfermedad ocupacional agravada con ocasión de la labor ejecutada que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo, según lo dispuesto en el artículo 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, durante los años de servicio en la empresa llegando a desarrollar enfermedad ocupacional con un grado de discapacidad de una 33%. (V) Que acudió a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, con sede en Barquisimeto, estado Lara, desde la fecha 11/06/2010, donde fue avaluado por el equipo médico de dicha institución que incluye los cinco criterios: 1.- Higiénico-ocupacional, 2.- Epidemiológico, 3.- Legal, 4.- Paraclinico y 5.- Clínico, fue evaluado médicamente por neurocirugía y fisiatría de INPSASEL, se le realizó resonancia magnética de columna cervical y columna lumbar en el año 2.009, electro miografía en el año 2.010, nueva resonancia en el año 2011, todos estos estudios médicos en el Hospital Central de Valera, Dr. P.E.C., se le recomendó como tratamiento médico, terapia de rehabilitación para lo cual ha acudido a la sala de terapia del antes citado centro asistencial; no obstante actualmente no recibe tratamiento médico ni acude a ningún centro de

salud. (VI) Que según informe pericial de cálculo de indemnización por enfermedad ocupacional, oficio N° 0014/14 de fecha 10 de enero de 2014, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) a través de la Dirección Estadal de Trabajadores de Lara, Trujillo y Yaracuy, el cual determinó el monto correspondiente a la indemnización en la cantidad de Seiscientos Cinco Mil Novecientos Once Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 605.911,92), de conformidad con el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 1.196 del Código Civil, le corresponde la cantidad de Ciento Cincuenta y Ocho Mil Novecientos Catorce Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 158.914,80) por concepto de daño moral, pago de intereses moratorios que genere las cantidades antes señaladas hasta el pago definitivo de lo adeudado, para un total de Setecientos Sesenta y Cuatro Mil Ochocientos Veintiséis Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 764.826,72), por indemnización por enfermedad ocupacional y daño moral, más la cantidad de CIENTO NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SEIS BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs. 191.206,01), por concepto de honorarios profesionales.

II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

En su litiscontestación la empresa demandada sostuvo las siguientes defensas: a) Hechos convenidos: (1 que el actor comenzó a prestar servicios el 05/08/2002. (2 Que actualmente labora como operador de equipos móviles. 3) Que ocupaba el cargo de obrero general al inicio de la relación laboral. 4) Que realiza en el ejercicio de sus funciones b) Hechos negados y rechazados: (I) niega y rechaza que el actor era obrero general, en las labores de desligue, de producto no apto y de descarga de almacén, de selección de botellas vacías, de armado de gaveras con botellas, haya arrumando en paletas gaveras 48 gaveras en una paleta (II) Que durante el desempeño de sus funciones, haya armado entre 20 a 35 paletas en una jornada. (III) Que durante el desempeño de sus actividades levantara productos en botellas con pesos entre 15 y 18 Kg. (IV) Que el trabajador en el desempeño de sus funciones cargara entres 200 y 450 cajas de productos diarias. (V) Durante el desempeño de sus funciones el actor lavara entre 200 y 450 cajas de botellas de plásticos. (VI) Niega que el trabajador en el ejercicio de sus funciones, que son inherentes al cargo desempeñado, le haya ocasionado enfermedad ocupacional. (VII) En el desempeño de sus funciones estaba sometido a diferentes posturas como son sedente con movimientos de rotación de columna-lumbar, flexo extensión del tronco, con ocasión del uso del montacargas soportando vibraciones a cuerpo entero considerándose esto como elementos determinantes para el agravamiento de trastorno músculo esquelético. (VIII) Que durante los doce (12) años en el ejercicio de sus funciones le haya ocasionado dicha enfermedad ocupacional. (IX) Niega que la empresa Pepsi Cola, sea responsable directa o indirectamente, subjetiva u objetivamente, de enfermedad alguna padecida por el actor, de cualquier daño colateral o como consecuencia de tal enfermedad a de agravamiento de enfermedad alguna. (X) Niega y rechaza que la parte demandada adeude cantidad de dinero alguna al actor por concepto de indemnización por enfermedad ocupacional, por agravamiento de enfermedad ocupacional, por daños colaterales relacionados con enfermedad alguna padecida, por responsabilidad subjetiva u objetiva, por daños materiales propiamente dichos, daños emergentes, lucros cesante, o por concepto de daño moral por enfermedad alguna padecida o agravamiento de la misma. (XI) Que no debe indemnización de conformidad con el artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como consecuencia del informe pericial del cálculo de Indemnización por enfermedad ocupacional oficio N° 0014/14 de fecha 10 de enero de 2014, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a través de la Dirección Estadal de Trabajadores de Lara, Trujillo y Yaracuy, por tanto niego que el adeude la cantidad de Seiscientos Cinco Mil Novecientos Once Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 605.911,92).

(XII) Que la parte demandada tenga responsabilidad por daño moral conforme a lo establecido al artículo 43 de la LOTTT y el 1196 del Código Civil, en consecuencia niega que por responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional haga responsable a la empresa demandada de resarcir de daño moral alguno al demandante y, mucho menos que la misma proceda con independencia de la culpa o negligencia de Pepsi Cola, y además niega sea responsable culposo o doloroso de enfermedad alguna del actor. (XIII) Que la enfermedad aducida por el actor sea responsabilidad de Pepsi Cola y haya trabajado durante periodos extensos en estos años y en condiciones disergonomicas que le hubiese generado discapacidad. (XIV) Niega y Rechaza que el demandante este exento de haber contribuido al padecimiento que dice tener. (XV) Que durante once (11) años el actor se haya limitado a cumplir las funciones que le fueron asignadas y que estas le hayan causado enfermedad alguna. (XVI) Niega y rechaza que se hubiese debido corregir las condiciones en las que el demandante trabajaba para evitarle dicha enfermedad ocupacional. (XVII) Que se le haya causado daño a su salud física y mental. (XVIII) Que el actor se hubiese debido reubicar a otra actividad por razón del tiempo que tiene trabajando con Pepsi Cola. (XIX) Que con el cambio antes señalado le hubiese evitado al demandante desarrollar discapacidades, y que le corresponda la indemnización por daño moral. (XX) Niega y rechaza el salario básico de Bs. 8.026,00; un salario de Bs. 267,53, que le correspondieran 55 días de bono vacacional, 120 días de utilidades, y que dichos montos le arrojan un salario integral diario de Bs. 397,58. (XXIII) Que rechaza la determinación del monto, que dice el actor le hizo el Inpsasel, a través de la DIRESAT, L.T., y Yaracuy, con sede en Barquisimeto, estado Lara, niega que dicho cálculo con fundamento n lo establecido en el artículo 9 numeral 3, del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que utilizando parámetro para su cálculo que establece el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, considerando el salario devengado en el mes inmediatamente anterior y que en consecuencia le corresponda indemnización = salario integral diario x Nro. de días determinen la cantidad que niega y rechaza debe pagarle Pepsi Cola al demandante la cantidad de Bs. 605.911,92. (XXIV) Niega que los parámetros que por daño moral señalara el actor, a saber que por su edad, de 36 años, su grado de instrucción, de secundaría, por su carga familiar (3 personas) esposa y dos (02) hijas, su nivel socio-económico, regular, de su profesión u oficio de operador de Equipo Móvil certificado, de su cargo de operador de equipo móvil (obrero) activo, de su salario mensual básico de Bs. 8.026,00. (XXV). Que le corresponda por daño moral de Bs. 158.914,80

III

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Según la forma como se dio contestación a la demanda, queda fuera de la controversia la relación laboral y por tanto, todas la circunstancias que rodean como son fecha de inicio, las diversas labores desempeñadas por la demandante; encontrándose controvertidos los siguientes hechos: 1. la naturaleza ocupacional de la enfermedad. 3. Verificar los requisitos de procedencia de la responsabilidad subjetiva, artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 4. La procedencia o improcedencia de los conceptos de daño moral, por cuanto la demandada alega no haber incurrido en negligencia, imprudencia, inobservancia e impericia. 5. la procedencia o improcedencia de los montos demandados por cada uno de los conceptos alegados.

IV

CARGA DE LA PRUEBA

Ahora bien, tratándose el presente caso sobre materia de seguridad, salud y condiciones de trabajo la normativa en cuanto a la distribución de la carga probatoria; según la cual corresponde a

la parte actora la carga de demostrar la naturaleza ocupacional de la enfermedad que padece, es decir, que tiene la carga de probar el nexo causal entre la labor desempeñada y la dolencia sufrida, así como el hecho ilícito del patrono que la causó, conforme a la doctrina pacífica y reiterada sentada por la referida Sala, entre otras en sentencia Nº 330 de fecha 02-03-2006, de cuyo texto se extrae lo siguiente:

Ahora bien, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente de trabajo o el padecimiento de la enfermedad profesional, según sea el caso, a los fines de determinar el monto de las indemnizaciones que debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo

.

En lo que respecta a la reclamación de las sanciones patrimoniales establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el patrono solo es responsable si existe una conducta culposa, negligente, imprudente o por impericia; es decir, que el infortunio laboral se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador.

En consecuencia, corresponde a la parte actora demostrar la relación de causalidad entre el incumplimiento de las normas en materia de seguridad laboral que denuncia y la enfermedad profesional que padece; vale decir, debe demostrar el dolo o la culpa patronal para la determinación de la responsabilidad subjetiva del patrono y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por hecho ilícito y lucro cesante de conformidad con la referida norma especial y con los artículos 1.185, 1.196 y 1.273 del Código Civil. Así se establece.

Planteada en los términos que antecede la litis, corresponde el análisis de los medios de pruebas ofertados por las partes en la oportunidad procesal correspondiente.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

- Promueve en dos (02) folios útiles original de certificación médica N° 116/13, suscrita por la Doctora Y.V.S., marcado con la letra “A”, cursantes a los folios 42 y 43, del asunto principal. Este Tribunal por tratarse de documentos públicos administrativos no atacados de manera alguna, se valoran plenamente de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y de ellas se desprende que el trabajador padece de trastorno por trauma acumulativo en columna cervical y lumbar con protrusines posterolaterales derechas C5-C6 y C6-C7, y en columna lumbar protrusiones discales posteorolaterales L5-S1 con radioculopatia C5-C6 y S1 bilateral leve, que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente. Así se decide.

- Original de Informe Pericial Calculo de Indemnización por Enfermedad Ocupacional, signado con el N° 0014/14, de fecha 10 de enero de 2014, marcado con la letra “B”, cursantes a los folios 44 al 48, del asunto principal. Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio por cuanto del mismo se evidencia el salario integral diario a utilizar para el cálculo de la indemnización reclamada. Así se decide.

- Copia certificada de resolución SCV N° 432/13, de fecha 27/09/2013, emitida por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Sub Comisión de Valera, Estado Trujillo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado con la letra “C”, cursantes a los folios 49 y 50, del asunto principal. Este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77

de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, y de él se desprende que al actor se le determinó una incapacidad residual en un 33 %. Así se decide.

- Copia simple acuse de recibo de comunicación dirigida al ciudadano T.S.U, J.O., Director de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, marcado con la letra “D”, cursantes a los folios 51 y 52, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa. Así se decide.

- Original acuse de recibo de oficio N° 0065/14, dirigido por el ciudadano T.S.U, J.O., Director de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, al representante legal de la Empresa o Sociedad Mercantil Pepsi Cola Venezuela, C.A., marcado con la letra “E”, cursante al folio 53, del asunto principal. Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Marcado con la letra “B.1”, documento original denominado “Equipos de Protección Personal EPP”, cursante a los folios 63 al 65 del asunto principal. Este Tribunal la desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, por cuanto se desprende de dicha documental que fue suscrita por el demandante el día 21/03/2013, es decir, en fecha posterior al inicio de la investigación del origen de la enfermedad (11/06/2010). Así se decide.

Marcado con la letra “B.2”, documento original denominado “Método de Manipulación Manual de Cargas”, cursante a los folios 66 al 67, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, por cuanto se desprende de dicha documental que fue suscrita por el demandante el día 29/12/2012, es decir, en fecha posterior al inicio de la investigación del origen de la enfermedad (11/06/2010). Así se decide.

Marcado con la letra “B.3”, documento en copia denominado “Encuesta del Proyecto hacia y desde su Centro de Trabajo”, cursante al folio 68, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, Así se decide.” No obstante observa esta Alzada que ésta última prueba mencionada, no posee fecha alguna; discrepando del criterio de Primera Instancia, se valora para dejar constancia de la ruta descrita hacia el lugar de trabajo en caso de un posible accidente de trabajo para la concordancia cronológica y topográfica. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.4”, documento original denominado “Análisis de Riesgo Operacional ARO”, cursante a los folios 69 al 74, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, por cuanto se desprende de dicha documental que fue suscrita por el demandante el día 24/10/2012, es decir, en fecha posterior al inicio de la investigación del origen de la enfermedad (11/06/2010). Así se decide.

Marcado con la letra “B.5”, documento original denominado “Análisis de Riesgo por Oficio”, cursante a los folios 75 al 78, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, por cuanto se desprende de dicha documental fue suscrita por el demandante el día 29/10/2012, es decir, en fecha posterior al inicio de la investigación del origen de la enfermedad (11/06/2010). Así se decide.

Marcado con la letra “B.6”, documento original denominado “Análisis de Riesgo del Trabajo, cursante a los folios 79 al 84, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, por cuanto se desprende de dicha documental fue suscrita por el demandante el día 29/10/2012, es decir, en fecha posterior al inicio de la investigación del origen de la enfermedad (11/06/2010). Así se decide.

Marcado con la letra “B.7”, documento original “Descripción de Cargo”, cursante a los folios 85 al 89, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en la causa. Así se Decide”.

No obstante observa esta Alzada que ésta última prueba mencionada, discrepando de la Primera Instancia, se valora al no haber sido impugnada ni desconocida por la parte actora, por ser demostrativa de las actividades que cumple el trabajador demandante y que ambas partes estuvieron de acuerdo en el escrito libelar y en la contestación de la demanda, de las actividades desarrolladas por el referido trabajador. Así se establece.

Marcado con la letra “B.8”, documento original denominado “Información de los Principios

de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres

, cursante al folio 90, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso por las consideraciones anteriormente señaladas.” Esta Alzada, contrario a los sostenido por la Primera Instancia, la valora al no haber sido impugnada ni desconocida por el actor, por cuanto se desprende de dicha documental, fue suscrita por el demandante el día 29/10/2012, en fecha posterior al inicio de la investigación del origen de la enfermedad (11/06/2010) de la Información de los Principios de Prevención. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.9”, documento original denominado “Notificación de Riesgos por puesto de Trabajo”, cursante a los folios 91 al 101, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones anteriormente señaladas.

Marcado con la letra “B.10”, documento original denominado “Análisis de Riesgo del Trabajo”, cursante a los folios 102 al 105, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones ut supra señaladas. “

No obstante observa esta Alzada que ésta última prueba señalada “B10”, no posee fecha alguna de suscrita, y contrario a los sostenido por la Primera Instancia, se le otorga valor probatorio, al no ser impugnada ni desconocida por la parte actora, y con la cuál se demuestra que el trabajador A.V. fue notificado y aleccionado sobre las acciones de los agentes de riesgo que le pudieran causar una condición de accidentabilidad y de daños a la salud de conformidad y en cumplimiento con lo establecido en los artículos 53 (numeral 1), 54 (numerales 1,2,3,5,7 y 8) 56 (numeral 3 y 4), 58 y 59 (numeral 2) de la LOPCYMAT. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.11”, documento original denominado “Descripción de Cargo”, cursante a los folios 106 al 110, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones arriba indicadas.”

Observa esta Juzgadora que ésta última prueba marcada “B11”, posee fecha del 01-02-2009, es decir, anterior al inicio de la investigación de la enfermad ocupacional y la misma se valora, discrepando de lo sostenido por la primera Instancia, en virtud de no haber sido desconocida ni impugnada por la parte actora, y la misma es demostrativa de la notificación de de la descripción del cargo como operador de Equipos Móviles y Transporte y firmada por el Trabajador. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.12”, documento en copia simple denominado “Certificado”, cursante al folio 111, del asunto principal. El Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa”, discrepando de lo sostenido por la primera Instancia, en virtud de no haber sido desconocida ni impugnada por la parte actora, se valora por cuánto deja constancia que el Trabajador aprobó el Curso Manejo de Montacargas, en fecha 02 de Diciembre de 2010. Así se establece.

Marcado con la letra “B.13”, documento en copia simple denominado “Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres”, cursante al folio 112, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos

controvertidos en al presente causa.

Observa esta Alzada que ésta última prueba marcada “B13”, posee fecha del 19 de julio de 2007, razón por la cuál se valora, discrepando de lo sostenido por la primera Instancia, en virtud de no haber sido desconocida ni impugnada por la parte actora, por cuánto deja constancia que se le informó al trabajador de conformidad con lo establecido en el articulo 56 numeral 3 de la LOPCYMAT de los principios de prevención de accidentes y enfermedades profesionales mediante la identificación de los mismos ante las condiciones de inseguras e insalubres del puesto de trabajo como Obrero General. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.15”, documento en copia simple denominado “Normas para el Manejo de Montacargas”, cursante a los folios 113 al 115, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa,”. Observa esta Alzada que la misma no posee fecha alguna y que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, por lo que discrepando de la Primera Instancia, se valora para dejar constancia que fue instruido el trabajador en las normas para el manejo de montacargas, estando en el cargo de operario de equipos móviles. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.16”, documento en copia simple denominado “Planilla para la Entrega de Dotación de Uniforme de Trabajo y Artículo de Seguridad Industrial”, cursante a los folios 116 al 122, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa”

Observa esta Juzgadora que la mencionada Prueba poseen fechas de entrega de dotaciones de 19/01/07, 29/12/06. 29/11/06, 14/12/06, 05/06/06, 01/06/05 y 29/07/04 y discrepando de la Primera Instancia, se valora al no haber sido impugnadas ni desconocidas por la parte actora, por cuánto deja constancia de la entrega de la Dotación de Uniformes de Trabajo y Artículos de Seguridad Industrial en cumplimiento del articulo 19 numeral 3 de la LOPCYMAT al trabajador A.V., en diferentes fechas ya mencionadas. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.17”, documento en copia simple denominado “Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres”, cursante al folio 123, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones arriba indicadas”. Observa esta Alzada, que ésta última prueba mencionada posee fecha del 03 de mayo de 2006, por lo cuál discrepa esta juzgadora de lo establecido por la Primera Instancia, y la valora siendo que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, y es demostrativa de la información dada en fecha 03 de mayo de 2006, al trabajador A.V. de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres de conformidad con el articulo 56 numeral 4 de la LOPCYMAT. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.18”, documento en copia simple denominado “Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres”, cursante al folio 124, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones ya señaladas.”

Observa esta Alzada, que ésta última prueba mencionada posee una fecha del 04 de mayo de 2006, por lo cuál discrepa esta juzgadora de lo establecido por la Primera Instancia, y la valora siendo que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, y es demostrativa de la información dada en fecha 04 de mayo de 2006, al trabajador A.V. de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres de conformidad con el articulo 56 numeral 4 de la LOPCYMAT. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.19”, documentos en copia simples denominado “Descripción General de Riesgo en el Trabajo”, cursante a los folios 125 al 128, del asunto principal.. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones ut supra señaladas”.

Observa esta Alzada, que ésta última prueba mencionada posee una fecha del 05 de Agosto de 2002, por lo cuál discrepa esta juzgadora de lo establecido por la Primera Instancia, y

la valora siendo que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, y es demostrativa de la inducción y aleccionamiento dada en fecha 05 de Agosto de 2002, en materia de Seguridad Industrial Prevención de Riesgo y Daños a la Salud en el puesto de obrero General dada al trabajador A.V.. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.20”, documentos en original denominado “Constancia de Notificación de Riesgo por Puesto de Trabajo”, cursante a los folios 129 al 132, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por las consideraciones arriba indicadas.”

Observa esta Alzada, que ésta última prueba mencionada posee fecha del 27 de Mayo de 2005, y recibida por el trabajador en fecha 05/09/2005, por lo cuál discrepa esta juzgadora de lo establecido por la Primera Instancia, y la valora siendo que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, y es demostrativa de la C.d.n.d.R. por Puesto de Trabajo dirigida al trabajador A.V.. Así se establece.

“Marcado con la letra “B.21”, documentos en original denominado “Constancia de Aleccionamiento de Riesgo en el Trabajo y de Dotación y Uso de Implementos de Seguridad”, cursante a los folios 133 y 134, del asunto principal. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa”.

Observa esta Alzada, que ésta última prueba mencionada posee fecha del 02 de Mayo de 2004, por lo cuál discrepa esta juzgadora de lo establecido por la Primera Instancia, y la valora siendo que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, y es demostrativa de la C.d.a.d.R. en el trabajo y de Dotación y uso de implementos de Seguridad dirigida al trabajador A.V.. Así se establece.

Marcado con la letra “B.22”, documentos en original denominado “Descripción General de Riesgo en el Trabajo”, cursante a los folios 135 al 139, del asunto principal, se deja constancia que las presentes documentales se encuentran en copias simples. Este Tribunal la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa”.

Observa esta Alzada, que ésta última prueba mencionada posee fecha del 02 de Mayo de 2004, por lo cuál discrepa esta juzgadora de lo establecido por la Primera Instancia, y la valora siendo que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, y es demostrativa de la Constancia de notificación de Descripción General de Riesgo en el Trabajo dirigida al trabajador A.V.. Así se establece.

Recibos de pago, a nombre del ciudadano A.J.V.D., correspondiente a las quincenas comprendidas del 28 de abril 2014 al 25 de mayo 2014, cursante a los folios 140 al 143, del presente asunto. Este Tribunal los desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, por cuanto el salario fue admitido por la parte demandada por la forma en que dió contestación a la demanda

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V

CONCLUSIONES Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

1.- Respecto a la indemnización contenida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario tener en cuenta lo establecido por la Sala de Casación Social en materia de enfermedades ocupacionales

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de enfermedades ocupacionales, en sentencia Nº 840 de fecha 11 de Mayo de 2006, caso A.M.R. contra Multiservicios del Sur, C.A. y otra, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, estableció lo siguiente:

“…Finalmente, la Sala reitera la doctrina jurisprudencial establecida en materia de enfermedades profesionales, según la cual, es imprescindible que el trabajador accionante aporte las pruebas necesarias para demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la patología que padece y la prestación de servicios realizada en ejecución de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, ya que en defecto de elementos de convicción que permitan establecer este hecho, no puede imputarse el daño sufrido por el

actor a la parte patronal –aún en los casos en que se invoque la responsabilidad objetiva del empleador-. Asimismo, se observa que es a los jueces de instancia a quienes corresponde el establecimiento de los hechos que forman parte del debate judicial, y están facultados para apreciarlos soberanamente.

En otra decisión más reciente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada ALFONSO VALBUENA CORDERO, sentencia Nº 41 de fecha 12 de Febrero de 2010, estableció lo siguiente:

…Ahora bien, corresponde al actor demostrar el padecimiento de la enfermedad alegada, así como su naturaleza ocupacional, el grado de incapacidad que lo afecta en virtud de la enfermedad sufrida y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícito…

Por otro lado, en materia de infortunio de trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en sentencia Nº 328 de fecha 23 de Febrero de 2006, estableció lo siguiente:

…es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 28 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios –considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad…

En cuanto a este requisito de procedencia, la doctrina jurisprudencial de la Sala dejó sentado en sentencia Nº 505 de fecha 17 de mayo de 2005, caso: Á.A.C. contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A., lo que sigue:

Pues bien, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea

que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante.

En el orden expuesto, se observa que para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es preciso examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

En este sentido, se observa que en el informe realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con ocasión de la inspección técnica llevada a cabo los días 02 y 03 de septiembre de 2012, en las instalaciones de la empresa Pepsi - Cola Venezuela C.A., cursante a los folios 134 al 145 del cuaderno de recaudos, con motivo del procedimiento de investigación de origen de enfermedad relacionada con el accionante, se dejó constancia que la empresa incumplió en no identificar y documentar las condiciones de trabajo existente que pueda afectar la seguridad y salud en el trabajo, se dejó constancia que el trabajador afectado no recibió formación teórica, práctica, suficiente, adecuada de forma periódica para la ejecución de las funciones inherentes a las actividades ejecutadas en los cargos de obrero general y operario de equipos móviles, contraviniendo la empresa a lo establecido en el artículo 53 numeral 2 de la LOPCYMAT, cursante a los folios 137 y 138 del cuaderno de recaudos, asimismo consta certificación de enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo diagnosticando un trastorno por trauma acumulativo en columna cervical y lumbar con profusiones posterolaterales derechas C5-C6 y C6-C7 y en columna lumbar prostusiones discales posterocentral L5-S1 con radiculopatía C5-C6 y S1 bilateral leve, que le ocasiona al trabajador una discapacidad leve, la cual cursa a los folios 263 y 264 del cuaderno de recaudos. (Subrayado del Tribunal)

En relación a la indemnización contenida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es preciso abordar que tal como fue resaltado anteriormente, la carga de la prueba respecto a la ocurrencia del hecho ilícito invocado por la parte actora, a los fines de reclamar las indemnizaciones que se derivan de la enfermedad padecida por éste, le corresponde al actor su demostración.

Así las cosas, para la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se establece como requisitos esenciales para su procedencia que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional haya ocurrido como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, entendiéndose, la transgresión a las obligaciones que le impone la referida ley a la parte patronal en todo lo concerniente a la seguridad y salud en el trabajo.

Establecido esto, debe revisarse –conforme a lo alegado por el accionante- si existió o no incumplimiento por parte de la demandada de la normativa legal en materia de seguridad y salud

en el trabajo para así determinarse si existe responsabilidad subjetiva por parte del patrono. Es preciso que el actor demuestre que su patrono incumplió con la normativa de higiene y seguridad ocupacional y que tal incumplimiento produjo el infortunio hoy alegado, es decir que debe de probar la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad, y a este respecto, analizados como han sido los medios aportados, considera quien juzga que quedó demostrado que la entidad de trabajo demandada incumplió normas de seguridad y salud en el trabajo, en base a las motivaciones que ya han sido expuestas precedentemente, por lo que de haber dado cabal a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), ésta hubiere podido haber evitado el padecimiento del trabajador; razón por la que resulta procedente la indemnización prevista en el numeral 4 de la LOPCYMAT, por haber sido establecido al trabajador un grado de discapacidad del 33%.

Ahora bien, el salario base para el cálculo de esta indemnización, a tenor de la letra del último aparte del articulo 130 eiusdem, es el salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior, entendiendo esta juzgadora que se trata del mes inmediatamente anterior a la determinación del origen ocupacional de la enfermedad (09 de abril de 2013 folios 42 Y 43), de modo pues que se modifica el salario establecido por el Juzgador de Primera Instancia quedando en consecuencia el salario básico (Bs. 8172,76 mes de marzo de 2013), que divididos entre treinta días arroja la cantidad de Bs. 272,43.como salario normal, solo queda adicionarle las incidencias por bono vacacional y utilidades que corresponden al actor. A tales efectos, por no haber alegado las partes ningún otro, tal como quedó establecido en el libelo de la demanda, y aceptado por la parte demandada por la forma como dio contestación a la demanda al haber negado en forma pura y simple el salario, sin que haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, a este le corresponde cincuenta y cinco (55) días de bono vacacional, es decir que la incidencia de este concepto en el salario diario del trabajador es la cantidad de Bs. 41,62.

Salario diario Bs. 272,43 * 55 días / 360 días = Bs. 41,62 como incidencia de bono vacacional.

En lo que respecta a la incidencia de utilidades se modifica las cantidades anteriormente señalas por al A-Quo, en consecuencia le corresponde al actor el pago de 120 días por este concepto, por no haber aportado a los autos la demandada, en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, lo cual arroja una incidencia en el salario diario de Bs. 90,81.

Fecha Salario Mensual Devengado Salario Diario Normal Alícuotas de Bono Vacacional Alícuotas de Utilidades Salario Integral Total de días Total

Marzo

2013 8172,76. 272,43. 41,62 90,81 404,85 794 321.450,90

En este orden de ideas, este juzgador, tomando en consideración que el grado de discapacidad determinado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folio 46 de la causa principal), es del 33% y en aplicación a la Tabla de Determinación del calculo de Indemnización a consecuencia de Discapacidad Generadas por Enfermedades Ocupacionales emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) que cursa al folio 314 del Cuaderno de Recaudos y en la que se establece como indemnización que la empresa demandada debe pagar al demandante, con fundamento del artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, en caso de Falta Leve, la cantidad de 794 días contados por días continuos, que multiplicados por el salario integral de Bs. 404,85, que fue el salario devengado en el mes

inmediatamente anterior a la fecha (12/04/2013) de la certificación de la enfermedad ocupacional (ver folio 278 del cuaderno de recaudos de pruebas), lo cual arroja un monto total de TRESCIENTOS VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 321.450,90). Así se decide.

2.- Con respecto al Daño Moral reclamado por la parte acciónante, es prudente para éste Tribunal citar el contenido del la sentencia Nº 831, de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual se refiere a la determinación del daño moral indicando lo siguiente:

…Nuestra Ley Orgánica del Trabajo, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en

materia de accidentes o enfermedades profesionales con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Con respecto al daño moral, al no poderse cuantificar ni muchos menos tarifar por Ley, queda éste a la libre estimación del juez sentenciador…

(Subrayado del Tribunal).

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 444 de fecha catorce 14 de abril del año dos mil once, señala en cuanto al daño moral lo siguiente:

Por consiguiente, de seguidas se realizará una estimación del daño moral, acatando el criterio sentado por la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, según el cual todo sentenciador tiene que, necesariamente, sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, para luego calificarlos y proceder a la aplicación de la ley y de la equidad, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez.

Establecido lo anterior, este Tribunal pudo evidenciar que el ciudadano A.J.V.D., conforme a la Certificación del INPSASEL Nº 116/13 de fecha 16 de enero de 2013, posee una discapacidad Parcial y Permanente, la cual presenta un trastorno por trauma acumulativo en columna cervical y lumbar con profusiones posterolaterales derechas C5-C6 y C6-C7 y en columna lumbar prostusiones discales posterocentral L5-S1 con radiculopatía C5-C6 y S1 bilateral leve, es por lo que resulta procedente el daño moral solicitado. Así se decide.

En este sentido, este Tribunal pasa a cuantificarlo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia Nº 144 de fecha 7 de marzo de dos mil dos (2002), en los términos que siguen:

  1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales: El accionante producto de la enfermedad padece de “una discapacidad Parcial Permanente conforme a la Certificación del INPSASEL Nº 116-13 de fecha 16 de enero de 2013, la cual presenta un trauma acumulativo en columna cervical y lumbar con profusiones posterolaterales derechas C5-C6 y C6-C7 y en columna lumbar prostusiones discales posterocentral L5-S1 con radiculopatía C5-C6 y S1 bilateral leve.

  2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en la enfermedad ocupacional o acto

    ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): del material probatorio se evidenció el incumplimiento de la empresa en parte de sus obligaciones, más no en su totalidad, referida a las normas establecidas para la formación y capacitación de los Trabajadores, por lo que el empleador incurrió en Culpa por una omisión culposa, por impericia o negligencia al no haber ajustado su conducta a una formación periódica y constante en la realización de la formación para evitar la Enfermedad Ocupacional y posteriormente su agravamiento, así como no realizar cambio en las actividades del Trabajador desde el año 2006, fecha en la cual se comienza la patología en la s.d.T., todo lo cuál conlleva a un Grado de Responsabilidad Leve del patrono en virtud de haber cumplido no en la totalidad sus obligaciones legales, no consta de las actas procesales que en los primeros años de la relación laboral, tuviera servicio médico para sus evaluaciones periódicas y es en los últimos años 2009, 2010, 2011 cuando se genera una conducta de mayor adecuación por parte de la entidad de Trabajo en el cumplimiento de la salud y seguridad Laborales.

    Igualmente no existe en actas prueba alguna que demuestre la formación teórica y practica junto con una capacitación permanente e integral de sus trabajadores a los fines de evitar cualquier tipo de enfermedad ocupacional o accidente de trabajo por cuánto como ya se estableció al tener formación relativa a los riesgos en el trabajo y las condiciones disergonomicas según las normas técnicas se cumple con los parámetros indistintamente para enfermedades profesionales o accidente de trabajo, siendo necesario indicar que en actas procesales consta una Descripción General de Riesgo en el Trabajo para el año 2002; para el año 2004 C.d.A.d.R. en el trabajo y Dotación y Uso de Implementos de Seguridad y de la Descripción General de Riesgo en el Trabajo; para el año 2005 C.d.N.d.R. por puesto de Trabajo, del mismo modo para el año 2006 de Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres y en el año 2007 Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres, no consta ninguna prueba para los años 2003 y 2008, y nuevamente en una ocasión para el año 2009 de la Descripción del cargo de Operador de Equipos Móviles y transporte, todo lo que conlleva a determinar para esta Juzgadora que la conducta de la entidad de trabajo demandada, no estuvo lo suficientemente adecuada a los términos establecidos en la norma, que refiere una formación en forma periódica esto es de manera permanente, lo que concatenado con la declaración de parte, se infiere que dicha formación se realizó en los últimos años y que si se realizaban los exámenes pre y post vacacionales en los últimos años, así como también existía servicio medico para los trabajadores los últimos años.

  3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

  4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el acciónante ocupó el cargo de obrero general, actualmente labora como operador de equipos móviles, motivado a la ocupación que desempeñaba.

  5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: se evidencia de las actas procesales en cada una de las actividades desplegadas por la entidad de trabajo, y como se estableció fue un cumplimiento parcial de las obligaciones por parte de la entidad de trabajo, en relación la notificación de Riesgos y de Principios de prevención de los cargos desempeñados por el demandante, hubo Dotación de Implementos de Seguridad, todo lo cuál conlleva a un cumplimiento parcial de la normativa existente en salud y seguridad laboral.

  6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este Tribunal considera justo y equitativo, fijar la misma cantidad de SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES

    CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 77.868,25.), por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada.

    3.- En cuanto al pago de honorarios profesionales demandado, este Juzgadora acota que este concepto forma parte de las costas del proceso. Así se decide.

    Siguiendo los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

    Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.

    En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Estos peritajes serán realizados por un solo experto, designado por el Tribunal Ejecutor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    Se condena en costas del proceso, al haber vencimiento total, conforme a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    DISPOSITIVO

    Por las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ADMINISTRANDO JUSTICIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a través de su apoderado judicial abogado P.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.752, y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a través de su apoderado judicial Abogado R.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 191.253 contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de fecha 19 de mayo de 2.015. SEGUNDO: Se MODIFICA el fallo dictado por el Tribunal de la causa en base a las consideraciones expuestas en la motiva y se declara CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.311.009, domiciliado en el Municipio Valera, Estado Trujillo; apoderada judicial Abogada L.P., inscrita en el I.P.S.A bajo el No 92.060; contra la entidad de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA C.A., representada legalmente por el ciudadano: J.R.C., en su condición de Coordinador de Gestión de Gente, y judicialmente por el Abg. P.V., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.752. TERCERO: Se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de TRESCIENTOS

    VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 321.450,90), por conceptos de indemnización por enfermedad ocupacional, y por daño moral, la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 77.868,25.), para un total de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 399.319,15), así como los montos que arroje la experticia complementaria del fallo CUARTO: no se condena en costas del proceso, al no haber vencimiento total, conforme a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: Siguiendo los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor. SEXTO: Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial. SÉPTIMO: En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dado firmado y refrendado en la sala de despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en Trujillo a los Veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil quince. (2.015)

    LA JUEZ SUPERIOR DEL TRABAJO

    ABG. A.E.V.

    EL SECRETARIO

    Abg. HUBER GIL

    En el día de hoy, Veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015), se publicó el presente fallo.-

    EL SECRETARIO

    Abg. HUBER GIL

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