Decisión de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 9 de Diciembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

SENTENCIA DEFINITIVA

Exp. 297-03.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte accionada y por la parte actora mediante ADHESION a la apelación de la accionada, en el juicio que por indemnización proveniente de enfermedad profesional, incoare el ciudadano J.P.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 7.110.555, representado judicialmente por los abogados J.R.P.C. y M.P. inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 19.221 y 69.177 respectivamente, en contra de la sociedad de comercio “RUEDAS DE ALUMINIO”, C.A. RUALCA, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 07 de noviembre del año 1986, bajo el N° 29, tomo N° 5-A, representada judicialmente por los abogados IVAN SAER B., A.F.L.C., S.G.F.L.A., A.J.F.L.C.B., M.B.C., F.F.L., M.M.S. y MARIYELCY ORDOÑEZ SALAZAR, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 2.606, 7.277, 14.001, 27.325, 62.079, 30.903, 78.440 y 95.557 respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 114 al 123, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de Agosto del año 2004, dictó sentencia definitiva declarando “PARCIALMENTE CON LUGAR”, la acción incoada, condenando a la accionada a pagar:

Indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo 2°, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: 1.095 días x Bs. 17.000,00 = Bs. 18.615.000,00.

Indemnización, artículo 573: 15 salarios mínimos (Bs. 158.4000,00) Bs. 2.376.000,00.

Daño moral Bs. 8.000.000,00.

Total: Bs. 28.991.000,00.

Frente a la anterior resolutoria, la parte demandada ejerció el recurso de apelación -y el actor por adhesión-, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, la cual se resumen en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Cumplido los tramites procesales que rigen el asunto a resolver, pasa quien decide al análisis de la controversia, advirtiendo, que las pruebas y la distribución de la carga probatoria se analizará a la luz de la legislación vigente para la época en que el presente juicio se sustanció y decidió en la Primera Instancia, vale decir, la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, y Código de Procedimiento Civil-aplicable éste por remisión de la Ley Orgánica antes citada-.

II

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-07)

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

• Que el actor ingresó a prestar servicios en fecha 12 de Mayo del año 1999 como electricista en la empresa demandada.

• Que a partir del mes de febrero del año 2001, fue intempestivamente transferido al departamento de “moldeos”, en una sección denominada “cambio de elementos”.

• Que devenga un salario diario de Bs. 17.000,00.

• Que su labor consistía en sacar tapas de hierro o acero que se encuentran dentro de un tanque de aluminio a medio metro por debajo del piso y levantar desde el fondo las tapas de hierro con un peso aproximado de 40 kilogramos.

• Que dicha labor la realizaba sin ayuda técnica, mecánica, ni humana y sin implementos de seguridad, totalmente encorvado con hiperflexión, durante toda la jornada, por un lapso de un año de trabajo.

• Que es único sostén de hogar, teniendo a su cargo a su compañera y dos hijos.

• Que padece de una incapacidad parcial y permanente.

• Que presenta: RMN de columna lumbo sacra evidencia degeneración y hernia discal disco intervertebral L5- S1, centro lateral izquierdo con compromiso radicular asociado como ha sido descrito, por lo cual se sugirió cambio de ocupación para no realizar esfuerzo brusco.

• Que la accionada no dio cumplimiento a las normas de seguridad industrial y sobre prevención de enfermedades, violentando lo estipulado en el artículo 236 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

• Que la demandada le adeuda los montos y conceptos, que de seguidas se discriminan:

CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

1. - Artículo 33, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. 1.095 17.000,00 18.615.000,00

2. - Artículo 33, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. 5 años 17.000,00 31.025.000,00

3. - Artículo 573, L.O.T. 17.000,00 6.205.000,00

4. - Daño moral 100.000.000,00

   155.845.000,00

   • Solicitó la indexación monetaria del daño moral

   • Solicitó el pago de las costas por la cantidad de Bs. 46.753.500,00.

   CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 62 al 75)

   La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor

   Admitió como cierto –y por ende exento de prueba-, los siguientes hechos:

    la relación de trabajo.

    Que realizó trabajo en el área de “moldeos” por un año aproximadamente.

    Que fue contratado para realizar labores de electricista.

   Aduce en su descargo –por ende asume la carga de la prueba- los siguientes hechos:

    Que el actor en todo momento ha realizado labores de electricista, en ningún momento ha realizado labores distintas, independientemente del área o departamento.

    Que los supervisores al recibir quejas de dolencias de los trabajadores, inmediatamente son remitidos al departamento médico de la empresa.

    Que las labores realizadas por los trabajadores son calificadas y mantienen un constante entrenamiento y capacitación.

    Que el actor se encuentra actualmente laborando en el área de aleaciones.

    Que dota a los trabajadores de los equipos y herramientas para cumplir con sus labores.

    Que existe un Comité de Higiene y Seguridad permanentemente fiscalizado.

    Que la labor realizada en el área de moldeos, sólo podía ser ejecutada por un experto electricista.

    Que la labor del actor consistía en : cambio de resistencias de las máquinas denominadas PLUM, que tienen a cada lado unas tapas que pesan entre 12 y 15 kilogramos, ajustadas con tornillos, retirados con una pistola neumática.

    Que las tapas son retiradas con la ayuda de otro electricista o mecánico y puestas en el piso durante el tiempo que dure el cambio de las resistencias.

    Que el tiempo de duración del procedimiento de cambio de resistencias en cada máquina es de cuatro horas, existiendo 25 máquinas en el área de moldeo.

    Que la máquina se encuentra a 40 centímetros de profundidad para que los trabajadores se ubiquen a una altura de 60 centímetros.

    Que el actor fue aleccionado y advertido con respecto a los riesgos y peligros.

    Que cuando el trabajador está asegurado, el patrono se libera de la responsabilidad objetiva que establece la Ley Orgánica del Trabajo.

   Negó que el actor hubiere permanecido en las mismas condiciones de inseguridad y riesgo durante varios meses.

   Negó que incumpliera con las normas de seguridad industrial.

   Negó que no hubiere empleado los correctivos necesarios e indispensables para detener el avance de la enfermedad.

   Negó que el actor realizara las actividades por él descritas.

   Negó que el tanque se encontrara a medio metro del piso.

   Negó que el actor padeciera de alguna enfermedad con ocasión del trabajo, pues no consta en el expediente informe médico que establezca la incapacidad.

   Negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados.

   III

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

   La materia de fondo controvertida por el accionante, es el resarcimiento o reparación pecuniaria, la cual deviene del daño moral y material, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con ella, en virtud de la enfermedad profesional que –según su decir- padece.

   En aplicación de lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

   Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa que la accionada admitió ciertos hechos los cuales no requieren de su demostración en juicio, conviniendo expresamente en lo siguiente:

1. La relación de trabajo, admitida expresamente.

2. La fecha de ingreso.

3. El cargo ocupado por el trabajador.

4. El salario devengado el cual no fue negado expresamente.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:

1. La responsabilidad de la demandada por hecho ilícito.

2. El cumplimiento de la accionada con las normas de Higiene y Seguridad Industrial.

3. La improcedencia de todos los conceptos demandados.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

   Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor.

   Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

   “...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

   Concierne al actor la prueba de lo siguiente:

   • Debe demostrar los extremos del hecho ilícito invocado, vale decir, el daño causado, la culpabilidad del supuesto causante del hecho –relación causa-efecto-.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito.

   ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales

   .

   IV

   PRUEBAS DEL PROCESO Y SU VALORACION:

   ACTOR ACCIONADA

   Documentales Documentales

   Experticia médica Testimoniales

   Inspección Judicial Ratificación de contenido y firma

   Testimoniales

   A los fines de la valoración de las pruebas este Tribunal pasa a observar su evacuación, contenida en cinco unidades de disco compacto, anexas en el cuaderno de recaudos del presente expediente.

   DOCUMENTALES DEL ACTOR

   Consignados con el libelo:

1. Corre inserto a los folios 8 y 9, copias fotostáticas simples de hojas de consultas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 12 de Septiembre del año 2001, siendo éstas documentos administrativos al no ser tachados o impugnados por la accionada en la audiencia de juicio, se tiene por cierto su contenido, de cuyo diagnóstico se observa que el actor de 35 años de edad presenta lumbalgia sacra y hernia discal L5-S1, así mismo se recomienda cambio de ocupación.

2. Del estudio RMN de columna lumbo sacra, realizado por la C.R., el cual no fue tachado, ni impugnado por la accionada, se aprecia su contenido, del cual se evidencia la existencia de hernia discal, disco intervertebral L5-S1, centro izquierdo con compromiso radicular asociado.

3. El Acta de Nacimiento, inserta a los folios 11 y 12, merecen valor probatorio, evidenciándose que el actor procreó dos hijos.

   DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA

1. Corre al folio 39 al 42, planilla de notificación de constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial y Acta Constitutiva de Higiene y Seguridad Industrial, presentado ante el Ministerio del Trabajo, no siendo impugnada su validez por el actor, se aprecia su contenido del cual se evidencia que en fecha 21 de diciembre del año 2001 fue constituido dicho comité.

2. Respecto al contenido de los documentos privados insertos a los folios 43 y 44, referidos a “ADVERTENCIAS DE RIESGOS EN EL TRABAJO” y “CONSTANCIA DE INDUCCION”, si bien no fueron desconocidos en contenido y firma por el actor, el mismo procedió a impugnarlas por cuanto no advierte los daños a la salud de acuerdo a la naturaleza del puesto no cumpliendo con lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, alegando además que los mismos son copias fotostáticas simples. Observa quien decide, que el contenido de los documentos ciertamente son copias simples, empero los datos y firmas que en ellos aparecen fueron transcritos en tinta original.

   a.- Advertencia de riesgos: Se aprecia su contenido por considerar que se ajusta a la normativa legal señalada, de la cual se evidencia muy especialmente que uno de los riesgos a los cuales se somete el actor –según notificación de riesgo por escrito presentada- de acuerdo a la naturaleza del trabajo es “ESFUERZO, ESGUINCE, O HERNIA POR SOBRE PESO”,

   b.- C.d.I.: Se aprecia su contenido, observándose que dicha inducción de ingreso en el área de aleación, contempla lo siguiente:

   Inspección para seguridad de montacargas.

   Manejo correcto en seguridad química.

   Operación segura de montacarga.

   Seguridad en electricidad.

   Rescate en un lugar cerrado.

   Prevención de incendios y seguridad de la vista.

   Seguridad de herramientas manuales.

   Seguridad en actitudes y conductas.

   Seguridad en la oficina.

   Orden preparativo y resguardo para evitar accidentes.

   Stress por calor.

   Ergonomía en la oficina.

   Política de seguridad integral y ambiental.

   Charla sobre prevención de accidentes, incendios, enfermedades ocupacionales.

   Servicio médico.

   Análisis de riesgo por puesto de trabajo.

3. Se aprecia en todo su valor probatorio, planilla de registro de asegurado del actor, de fecha 30 de julio de 1999.

4. Se aprecia el valor probatorio, al no ser desconocidas en contenido y firma por el actor, las planillas de asistencia a los cursos realizados en la empresa demandada, entre los cuales se destacan por guardar cierta relación con la prevención de accidentes mas no de enfermedades:

   Mantenimiento de circuitos eléctricos.

   Seguridad en tablero eléctrico.

   Protección contra caídas.

   Política ambiental.

   Prevención de incidentes.

   Es de destacar que el actor impugnó su valor probatorio por cuanto a su decir tales cursos no guardaban relación con la prevención de accidentes y enfermedades, sino a manipulación y manejo de máquinas, sin embargo si bien es cierto no se refieren a prevención de enfermedades, algunos de ellos están referidos a prevención de accidentes.

5. En cuanto a la Historia clínico ocupacional, resulta pertinente efectuar las siguientes observaciones:

   Refiere el médico que suscribe el mencionado documento en el acto de reconocimiento de contenido y firma, que la declaración allí contenida lo hace según referencias que reposan en el archivo de la unidad médica de la empresa, pues este ingresó a prestar servicios a la empresa como médico ocupacional en Marzo del año 2003, por lo que -a entender de este Tribunal- no le puede constar los hechos acaecidos anteriores a su fecha de ingreso, así mismo en lo que respecta a su opinión de que el actor durante 22 meses aparentemente permaneció asintomático, al ser inquirido por el apoderado actor señaló que no resulta necesario acudir a la unidad médica de la empresa en caso de presentar alguna molestia, lo cual no significa –a criterio de este Tribunal- que el actor no hubiese presentado alguna dolencia. En consecuencia este Tribunal no aprecia tal documento.

   TESTIMONIALES

   Las declaraciones de los ciudadanos J.L.M. y J.S., merecen valor probatorio al no incurrir en contradicciones coincidiendo ambas en los siguientes hechos:

   Que la tapa de los elementos, para el cambio de resistencia pesa aproximadamente 20 a 30 kilogramos.

   Que la actividad prácticamente la realizaba el electricista solo y que algunas veces era ayudado por el mecánico.

   Que el levantamiento de la tapa es manual.

   Que la profundidad de la fosa es de aproximadamente medio metro.

   INMSPECCION JUDICIAL

   De la inspección realizada en la empresa demandada pudo observarse los siguientes particulares:

   Que los operarios de forma eléctrica y mecánica sacan las ruedas, las cuales trasladan con un gancho metálico a una cesta de transportación.

   Que fue informado por los miembros del sindicato que el actor no realizaba la labor de operario.

   Que en el área de moldeo se siente calor en forma considerable y un ruido intenso.

   Que existen grúas, equipos de montacargas que trasladan o movilizan el material de producción.

   Que según información suministrada por un trabajador de la accionada que ocupa el mismo cargo del actor, señaló que el cambio de resistencias se realiza utilizando una pistola neumática las cuales pesan aproximadamente 25 o 30 kilos.

   Que el área denominada fosa es muy pequeña y hace calor en exceso.

   Que los cambios de resistencias se hacen unas diez veces por semana, la mayoría de las veces lo tiene que hacer el trabajador solo, esta actividad es realizada por cinco electricistas distintos.

   Que el tiempo promedio para el cambio de las resistencias es de cuatro horas y debe levantar la tapa cuatro veces, dos para quitarlas y dos para montarlas.

   DE LOS MEDIOS DE REPRODUCCION FOTOGRAFICA

   Para la práctica de la inspección judicial el Tribunal se hizo asistir de un experto fotográfico, de cuyas imágenes captadas a través de lente de la cámara fotográfica se observa:

   La máquina de moldeo de ruedas “plume” posee una tapa protectora de los elemento del tanque de dicha máquina.

   La tapa posee 44 tornillos y pesa aproximadamente 30 Kilogramos.

   El movimiento del carro hacia atrás a los fines de colocarlo en posición de cambio de resistencias se hace de manera automática.

   La posición del trabajador para quitar la lámina estriada de la fosa se hace en posición de cuclillas o agachado, esto es las piernas totalmente flexionadas sobre las cuales descansa el peso del cuerpo, así mismo se observa una torción del tronco hacia delante.

   La posición del trabajador para quitar los 44 tornillos es de pie, utilizando una pistola neumática.

   Para sacar la tapa protectora se requiere de dos personas –vid. Folio 94- , para lo cual una persona se encuentra dentro de la fosa y otra en la parte externa la sostiene (estando este con las piernas rectas y el tronco flexionado hacia abajo).

   DE LA EXPERTICIA MEDICO FORENSE

   Se aprecia el contenido de la experticia médico forense, al no ser impugnada por la accionada, realizada por el Doctor M.A.S., experto especialista II, de la cual se evidencia que:

   Que al realizar examen físico el actor refirió dolor leve en región lumbar izquierda, no tolera la posición de cuclillas, pero si la de taloneros y punta pies.

   Antecedentes de importancia: haber laborado en zona de gran esfuerzo físico manipulando objetos pesados.

   Conclusión: Hernia Discal centro lateral izquierda que mejorará con tratamiento, evitar esfuerzos y manipulación de objetos pesados.

   La parte accionada en la audiencia de juicio objetó el contenido titulado “Antecedentes de importancia”, por cuanto al especialista no le consta que el actor manipulara objetos pesados, pues tal conclusión lo hizo en base a referencias del propio actor, empero el experto al responder al interrogatorio de la Juez A Quo, indicó que en la oportunidad de la práctica del examen estuvieron presentes los representantes de la empresa, quienes no hicieron objeción al relato del actor frente al experto, es por ello que este Tribunal lo aprecia.

   Acotó el experto en la audiencia de juicio al interrogársele respecto al grado de incapacidad del actor, lo ubicó entre un 30 o 40 % de incapacidad, así mismo acotó que: “…no todos los casos se solucionan con cirugía, que hay tratamientos médicos y fisiátricos que van ayudar a mejorar… que no va ser el mismo...”

   DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO

   En materia de daño moral proveniente de accidente de trabajo, la doctrina y la Jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, artículo 1.193 del Código Civil, esto es, que el empleador responde independientemente del grado de culpabilidad de alguna de las partes o de un caso fortuito, toda vez que el riesgo de la profesión es inevitable, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que el accidente o enfermedad se origine del servicio mismo o con ocasión de él.

   En sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, la Sala Social señaló:

   …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…

   .

   La parte actora señaló que su labor durante un año consistió en el levantamiento de una tapa de hierro de aproximadamente 40 kilogramos, la accionada por su parte esgrimió en su defensa que las tapas pesan entre 12 y 15 kilogramos, encontrándose la máquina a una profundidad de 40 centímetros.

   Del material probatorio se evidencia que ciertamente el actor padece de una Hernia Discal L5-S1. Ahondando un poco en la materia es de observar que la lesión L5-S1, produce debilidad muscular del tibial anterior, posterior y los músculos perineos con déficit sensitivo sobre el dorso del pie y cara externa de la pantorrilla, así mismo afecta la flexión del tobillo.

   De la Hernia Discal:

   Los cambios degenerativos (con o sin traumatismo) pueden dar lugar a una protrusión o herniación del núcleo a través del anillo fibroso, generalmente en la columna cervical o lumbar; el núcleo pulposo se desplaza en sentido posterior o postero-lateral hacia el espacio extradural. En la región lumbar, más del 80% de las hernias afectan a las raíces L-5 o S-1. La hernia discal puede ocurrir con un inicio brusco, el cual sugiere rotura del disco intervertebral, esguince ligamentoso o rotura muscular. Los síntomas suelen comenzar a las 24 h de levantar un objeto pesado. Puede ser necesaria la cirugía para aliviar el dolor intratable o la afectación neurológica por enfermedad discal . Una indicación absoluta para la extirpación quirúrgica del disco es la herniación central en la línea media, que produce déficit neurológico progresivo con disfunción vesical o intestinal o síndrome de la cola de caballo. Otras indicaciones principales son: 1) hernia inequívoca con debilidad muscular y déficit neurológico progresivo y 2) dolor intenso e intratable que interfiere con la actividad laboral o personal en pacientes emocionalmente estables.

   La hernia discal se produce como consecuencia de un aumento brusco de presión a menudo en un disco que ya tiene fisuras, pero cuyo núcleo pulposo conserva cierto grado de tensión. El disco desestructurado, cumple mal su función amortiguadora y tiende a ser inestable…

   . (Manual de medicina Merck)

   Se observa que el patrono cumplió con su deber de extender por escrito al trabajador demandante los riesgos por puesto de trabajo, entre los cuales se advierte de manera clara “…HERNIA POR SOBRE PESO…”, lo cual quiere decir, que el empleador tiene plena conciencia que de acuerdo a la naturaleza de la labor prestada por el actor era factible adquirir la enfermedad encuadrada dentro del área laboral y no accidental.

   Quedó plenamente demostrado que la actividad del actor en el área de moldeos, consistía en el cambio de resistencias, para lo cual era necesario movilizar o rodar la máquina plume de manera automática hacia atrás, encontrándose dicha máquina a una profundidad aproximada de 40 o 50 centímetros, posteriormente de la fosa se extraía una lamina estriada asumiendo la posición de cuclillas, para sacar la tapa protectora de los elementos del tanque -la cual pesa 30 kilogramos- se le retiraban 44 tornillos y luego se alzaba la tapa en forma manual siendo auxiliado sólo en algunas oportunidades por el mecánico que estuviese menos ocupado.

   De lo anteriormente expuesto es importante resaltar aspectos importantes, tales como:

   • La necesidad de adoptar la posición de cuclillas.

   • La tapa protectora es de hierro con un peso de 30 kilogramos y no 12 o 15 como aseguró la accionada.

   • La necesidad que la tapa sea retirada con auxilio de otra persona debido a sus características de masa y cuerpo, observándose de la declaración de los testigos y del interrogatorio efectuado durante la inspección judicial que la mayoría de las veces, el electricista debía realizar la labor solo, algunas veces era ayudado por otro trabajador.

   • El tiempo promedio del cambio de resistencias es de cuatro horas y el electricista debe levantar la tapa cuatro veces, dos para quitarlas y dos para montarlas (según se evidencia de acta de inspección judicial).

   Por lo anterior se concluye que la enfermedad del trabajador fue adquirida con ocasión del trabajo, pues la ayuda requerida para extraer la tapa protectora de los elementos sólo se propiciaba algunas veces, por lo que el trabajador debía levantar con sus propias fuerzas un peso de 30 kilogramos que al multiplicarse por cuatro veces que debía realizar la misma operación resulta un promedio de 120 kilogramos por día, obviamente tal esfuerzo físico desencadenó fisuras en el disco intervertebral a nivel L5-S1. La hernia fue diagnosticada en fecha 12 de Septiembre del año 2001 con la recomendación expresa del cambio de ocupación, la cual no se hizo efectiva sino varios meses después. El empleador debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes al trabajo, aún mas cuando el daño causado pudo ser evitado, si el trabajo desempeñado se hubiere revestido de mayor seguridad.

   En el mismo orden de ideas, se evidencia un cumplimiento parcial del patrono de las condiciones mínimas de seguridad industrial, pues esta especifica los riesgos por puesto de trabajo, hecho este que se corrobora con la notificación por escrito promovida por la accionada, en el cual se denota el peligro o riesgo en adquirir una hernia discal en el desempeño de su actividad, en consecuencia debió accionar un programa de prevención de dicha enfermedad y supervisar que el actor no estuviese expuesto al levantamiento de peso sin ninguna ayuda, por lo que se deduce que las labores de inspección de seguridad no se adecua a las necesidades atinentes al área de “moldeos” en su función como electricista, lo que se acrecienta mas en lo que respecta a su responsabilidad el hecho de no haber efectuado el cambio de puesto en forma inmediata, sino transcurridos barios meses, tal como lo adujo el actor en la audiencia de juicio sin ser desvirtuada por la accionada, de lo que se concluye la inobservancia de las obligaciones del empleador en el resguardo de la prevención, seguridad y bienestar en el trabajo establecidos en los artículos 6, numerales 1 y 2; 19 numerales 1, 3 y 6; 30 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo, referidos a la garantía que debe prestar el empleador en cuanto a la protección y seguridad a la salud contra todos los riesgos del trabajo, más aún cuando a sabiendas del riesgo de adquirir la enfermedad no se garantizó la suficiente protección, ni después de notificada, el empleador no implementó de manera inmediata las acciones necesarias para la recuperación del trabajador.

   En consecuencia, el artículo 31 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo, preceptúa las situaciones de hecho que pueden llegar a constituir en el patrono la obligación de pagar las indemnizaciones allí previstas.

   A los fines de la cuantificación del daño moral, este Tribunal acogiendo la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pasa a valorar los siguientes aspectos:

    Importancia del daño: La enfermedad causada al actor como consecuencia de su actividad profesional, le produjo una incapacidad de un 30 o 40% para la realización de trabajos donde amerite esfuerzos físicos y manipulación de objetos pesados, lo cual lo inhabilita parcialmente trayendo como consecuencia debilidad muscular y déficit sensitivo sobre el dorso del pie y cara externa de la pantorrilla, lo que explica la intolerancia a la posición de cuclillas, con intenso dolor que interfiere con la actividad laboral del sujeto. Como puede observarse esta lesión repercute en gran medida en la capacidad de producción del actor, pues no pudiendo realizar grandes esfuerzos, prácticamente inútil, atendiendo a su condición de obrero que emplea la fuerza física, obviamente disminuye su nivel de competitividad y producción, desmejorando su aspecto físico y psicológico.

    La responsabilidad de la accionada: De acuerdo a todo lo expuesto, se observa la responsabilidad del patrono quien incumpliendo con las normas mínimas de seguridad no proveyó de normas de seguridad suficientes, para prevenir la enfermedad en el puesto de trabajo, tal como lo prevee el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, pues esta al hacer la notificación de riesgo por escrito sabía el peligro a que estaba expuesto el trabajador en la adquisición de la hernia, por lo que mal puede aducir la imposibilidad de ser adquirida en el cargo ocupado por el actor, lo que gradúa la flagrante representación de la probabilidad del riesgo de ese evento dañoso, dada la falta de previsión, la ausencia de toda cautela, por lo que demostrado como ha quedado el hecho ilícito del empleador, ante tal actitud agravó el riesgo de la profesión, por tal motivo resulta procedente el reclamo por daño moral y material.

    La conducta de la víctima: De la prueba de informes aportada por el Instituto de los Seguros Sociales se observa que el trabajador llevaba 01 año en el departamento de moldeos, sin la debida supervisión a los fines de no realizar la actividad sin ayudante (no desvirtuado por la accionada) permitió la ocurrencia de la enfermedad.

    Grado de educación y cultura del reclamante: Respecto al reclamante del daño se evidencia que se trata de un obrero calificado, vale decir persona que realiza actividades específicas y concretas, capacitado en el empleo de electricidad y materiales eléctricos, por lo que al afectarse su capacidad para maniobrar con destreza hace aún más difícil su posibilidad de empleo, la cual no la hace competitivo para optar cargos que repercutan en una remuneración al menos medianamente aceptable.

    Posición social y económica del reclamante: Se observa de las actas del expediente, que el actor, tiene una carga familiar compuesta por tres personas, lo cual se evidencia de las actas de nacimiento, económicamente dependiente de su esfuerzo físico y por el área geográfica donde se encuentra ubicada la vivienda habitada se califica en una posición social de insuficientes recursos económicos para subsistir.

    Capacidad económica de la empresa: De las actas del proceso no se evidencia la capacidad económica de la accionada, empero se supone la suficiencia económica de la empresa a los fines de la indemnización a la cual se ha hecho acreedora.

    En cuanto a la edad de la víctima: Para el momento en que es diagnosticada la enfermedad, el actor tenía 35 años de edad, este se encontraba activamente productivo.

    Atenuantes a favor del responsable: no existe a criterio de este Tribunal ninguna circunstancia atenuante que alivie la culpa del empleador, por cuanto este no demostró haber cumplido a cabalidad con las labores de supervisión en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, así como el incumplimiento en el auxilio inmediato debido al trabajador al retrasar el cambio del actor a otro puesto de trabajo.

    Referencia pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Demostrado como ha sido la enfermedad adquirida por el actor con ocasión del trabajo, vista la incapacidad parcial y permanente y los daños que repercute directamente a su salud emocional, a su capacidad de producción, dado el incumplimiento de las normas mínimas de higiene y seguridad por parte de la accionada, este Tribunal considera justo y equitativo fijar la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) como indemnización por daño moral.

    El tipo de retribución satisfactoria: Se establece una indemnización que se equipara al valor actual de la moneda, con el objeto, de permitirle al reclamante usarlo en su proceso de recuperación a los fines de minimizar en una forma considerable la incapacidad que padece, si bien no es una tarifa legalmente establecida es lo que a criterio de este Tribunal resulta equitativo en la determinación del quantum del daño moral.

   V

   RESUMEN PROBATORIO

   Concordando Las pruebas aportadas concluye quien decide:

1. Que la relación laboral se inició el día 12 de Mayo de 1999, hecho este que fue expresamente admitido por la demandada, devengando como último salario diario la cantidad de Bs. 17.000,00.

2. Que la labor ejercida ofrecía una probabilidad de riesgo de adquirir una enfermedad denominada HERNIA DISCAL, tal como se evidencia de la notificación de riesgo.

3. Que el actor prestó servicios durante un año en el departamento de “moldeos” en la sección denominada cambio de elementos, en cuyo ejercicio debía levantar una tapa protectora de hierro con un peso aproximado de 30 kilogramos, la mayoría de las veces sin ningún tipo de ayuda.

4. Que el actor padece una enfermedad adquirida con ocasión del trabajo, vale decir, una enfermedad profesional.

5. Que de acuerdo a lo explanado por el médico forense en la audiencia de juicio respecto a que el actor presenta una incapacidad de un 30 o 40 % para realizar trabajos que ameriten esfuerzos o levantamiento de objetos pesados y que aún cuando se practique algún tratamiento su condición nunca volverá a ser normal, se concluye de lo anterior y por máximas experiencias, que el actor posee una incapacidad parcial y permanente.

6. Que la empresa incumplió con las normas mínimas de seguridad industrial y prevención de enfermedades.

7. Resulta improcedente el reclamo de la indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por cuanto no quedó d3mostrado en autos que se haya vulnerado la facultad más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancia.

8. Resulta improcedente el reclamo de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber quedado demostrado que el actor se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los seguros Sociales, siendo este ente a quien le compete dicho pago, sustituyendo la responsabilidad del patrono.

   Se evidencia que la demandada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos:

   SALARIO DIARIO: Probado como quedó el último salario devengado por el actor al no ser desvirtuado por la demandada, se tiene como tal Bs. 17.000,00 diarios.

1. Daño moral: Demostrado como ha sido el hacho generador del daño moral, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, procede su estimación al prudente arbitrio de quien juzga, tomando en consideración la escala de los sufrimientos morales precedentemente analizados, así como el grado de culpabilidad del empleador en el hecho generador del daño (cuya falta de previsión ocasionó la enfermedad). El daño moral se estima en la cantidad de Bs. 10.000.000,00.

2. Artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3: Por concepto de la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el equivalente a Tres años de salario contados por días continuos, lo que representa 3 años x 360 días = 1095 días x Bs. 17.000,00 = Bs. 18.615.000,00.

   DECISION

   En orden a los razonamientos expuestos y vista que la accionada no logró desvirtuar totalmente lo alegado por el reclamante éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.P.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 7.110.555, en contra de la sociedad de comercio “RUEDAS DE ALUMINIO”, C.A. RUALCA, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 07 de noviembre del año 1986, bajo el N° 29, tomo N° 5-A, condena a esta a cancelar los siguientes montos y conceptos:

   CONCEPTO Total

1. - Daño Moral 10.000.000,00

2. - Indemnización art. 33, parágrafo 2, numeral 3 de L.O.P.C.Y.M.A.T. 18.615.000,00

   Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por concepto de la indemnización prevista en el particular N° 02 del cuadro sinóptico anterior, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

   Se ordena la corrección monetaria del daño moral, desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

   Exclúyase de la corrección monetaria para ambos casos, los siguientes lapsos:

   *Vacaciones del Tribunal

   * Paro tribunalicios

   PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

   PARCIALMENTE CON LUGAR, la adhesión de apelación ejercida por la parte actora.

   Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.

   No se condena en costas por no haber vencimiento total.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los nueve (09) días del mes de Diciembre del año 2004. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

   H.D.D.L.

   JUEZ

   ANTONIETA RAMOS REYNA

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:00 a.m.

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE N° 297-03.

   HDdL/AR/JEANNIC. S. 10.