Decisión nº 1003 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Mayo de 2007

ASUNTO ANTIGUO: 1598 SENTENCIA No. 1003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007)

197º y 148º

ASUNTO NUEVO: AF46-U-2000-000022

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha veinte (20) de julio del dos mil (2000), por el ciudadano P.E. LEDEZMA C., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 7.683.370, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 26.230, actuando en su carácter de apoderado judicial de PANANCO DE VENEZUELA, C.A. (antes EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A.), sociedad anónima mercantil domiciliada en Caracas e inscrita originalmente con la denominación de EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A., en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dos (02) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996), bajo el No. 51, Tomo 462-A Sgdo; posteriormente modificada su denominación social a la que actualmente posee, según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha tres (03) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), bajo el No. 59, Tomo 295-A Sgdo; con Registro de Información Fiscal RIF No. J-30383621-6, empresa esta a la que se le incorporó por fusión la sociedad anónima mercantil EMBOTELLADORA MATURIN, S.A., sociedad anónima mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el día veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos cincuenta (1950), bajo el No. 429, Tomo 1-A, fusión que fue acordada en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de EMBOTELLADORA MATURIN, S.A., celebrada el día primero (01) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el diecinueve (19) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el No. 69, Tomo 197-A-Sgdo., y en la Asamblea General Extraordinaria de PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., celebrada el día primero (01) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el veintitrés (23) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el No. 04, Tomo 204-A-Sgdo., fusión que surte sus efectos legales a partir del día treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999); contra la Resolución No. 269 de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil (2000), notificada en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil (2000), emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cual la Administración Tributaria Parafiscal revisó las partidas del ejercicio fiscal comprendido desde el primer trimestre de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el segundo trimestre de mil novecientos noventa y nueve (1999), correspondientes a: vacaciones, obreros de producción, sala de preparación, maduración sobre-tiempo, mano de obra indirecta, mecánicos, control de calidad, salario mano de obra indirecta, bono nocturno y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en: nóminas de pago.

En la Resolución impugnada se determinan los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

1. - Por aportes del dos por ciento (2%), (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.17.432.791,00)

2. - Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) en aplicación de los dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs.1.743.279,00)

3. - Actualización monetaria según el artículo 145 del Código Orgánico Tributario señalada en la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo, por la cantidad de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.857.918,00)

4. - Intereses compensatorios sobre tributos según el artículo 145 ejusdem indicados en la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo, por la cantidad de TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.131.243,00)

   En acatamiento de lo dispuesto en los artículos 145 y 149 y el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, la Gerencia de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ordenó calcular la actualización monetaria de la deuda por la cantidad de DOCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.990. 853,00), y el pago de intereses compensatorios del doce por ciento (12%) anual por la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.973.749,00)

   En virtud del incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario vigente, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, resolviendo imponer una multa de conformidad con lo establecido en el artículo antes mencionado en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 18.304.431,00), equivalentes al 105% del monto del tributo omitido por la empresa, sin perjuicio de la obligación que tiene de pagar la deuda discriminada en el Capítulo II, cuyo monto asciende a la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 34.397.393,00).

   En fecha veintisiete (27) de julio de dos mil (2000), el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Región Capital (Distribuidor), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, recibido por Secretaría en la misma fecha, (folio 221).

   En fecha tres (03) de agosto de dos mil (2000), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenaron las Notificaciones de ley a las partes que conforman la presente relación jurídico-tributaria, (folios 222 al 226).

   El alguacil de este Tribunal consignó en fecha ocho (08) de agosto de dos mil (2000), la boleta de notificación del Contralor General de la República, (folio 227); en fecha veinte (20) de octubre de dos mil (2000), la de la Procuradora General de la República, (folio 228); en fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil (2000), la del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y, en fecha treinta (30) de octubre de dos mil (2000), oficio (No. 334/00) emitido al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), (folios 229 y 230).

   Siendo la oportunidad procesal correspondiente, este tribunal Admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, mediante Sentencia Interlocutoria S/N de fecha quince (15) de noviembre de dos mil (2000), y se tramitó conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, (folios 231 y 232).

   En fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil (2000); mediante auto se abrió el presente asunto a pruebas, (folio 233).

   En fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil (2000); mediante auto se declaró vencido el lapso de promoción de pruebas, ordenándose agregar a los autos el escrito presentado por la abogada N.A., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 75.973, en su carácter de apoderada judicial de PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., este Tribunal deja constancia que la otra parte no hizo uso de este derecho, (folios 234 al 245).

   En fecha nueve (09) de enero de dos mil uno (2001), se admitieron las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la recurrente PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., N.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 75.973, (folio 246 y 247).

   En fecha nueve (09) de febrero de dos mil uno (2001), este Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas en el presente juicio, (folio 251)

   En fecha trece (13) de febrero de dos mil uno (2001), este Tribunal fijó el décimo quinto día (15°) de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, (folio 252).

   En fecha siete (07) de marzo de dos mil uno (2001), el Consultor Jurídico del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) consignó el Expediente Administrativo correspondiente a la contribuyente EMBOTELLADORA MATURIN, S.A. (PANANCO DE VENEZUELA, C.A.), constante de setenta y seis (76) folios útiles, (folios 272 al 348).

   En fecha doce (12) de marzo de dos mil uno (2001), tuvo lugar el acto de informes en el presente Recurso, compareció la abogada N.A., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 75.973, representante judicial de la recurrente, PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., consignó escrito constante de dos (02) folios útiles; este Tribunal ordenó fueran agregados a los autos y dejó constancia que la otra parte no hizo uso de este derecho, (folios 349 al 351).

   En fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil uno (2001), se declaró vencido el lapso para la presentación de las observaciones escritas de los informes, dejando constancia que las partes no hicieron uso de este Derecho, este Tribunal pasó a la vista de la causa, (folio 352).

   En fecha treinta (30) de enero de dos mil siete (2007), la ciudadana J.A., venezolana, titular de la cédula de identidad No. 11.230.453, abogada en ejercicio, e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 73.254, solicitó mediante escrito la prescripción de la obligación tributaria y de sus accesorios, (folios 405 al 409)

   Siendo la oportunidad correspondiente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

   I

   DEL ACTO RECURRIDO

   La Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dictó en fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil (2000) la Resolución No. 269, la cual fue notificada a la recurrente en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil (2000), en la cual la Administración Tributaria Parafiscal revisó las partidas del ejercicio fiscal comprendido desde el primer trimestre de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el segundo trimestre de mil novecientos noventa y nueve (1999), correspondientes a: vacaciones, obreros de producción, sala de preparación, maduración sobre-tiempo, mano de obra indirecta, mecánicos, control de calidad, salario mano de obra indirecta, bono nocturno y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en: nóminas de pago.

   En la Resolución impugnada se determinan los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

1. - Por aportes del dos por ciento (2%), (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.17.432.791,00)

2. - Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs.1.743.279,00)

3. - Actualización monetaria según el artículo 145 del Código Orgánico Tributario señalada en la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo, por la cantidad de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.857.918,00)

4. - Intereses compensatorios sobre tributos según el artículo 145 ejusdem indicados en la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo, por la cantidad de TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.131.243,00)

   En acatamiento de lo dispuesto en los artículos 145 y 149 y el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, la Gerencia de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ordenó calcular la actualización monetaria de la deuda por la cantidad de DOCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.990. 853,00), y el pago de intereses compensatorios del doce por ciento (12%) anual por la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.973.749,00)

   En virtud del incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario vigente, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, resolviendo imponer una multa de conformidad con lo establecido en el artículo antes mencionado en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 18.304.431,00), equivalentes al 105% del monto del tributo omitido por la empresa, sin perjuicio de la obligación que tiene de pagar la deuda discriminada en el Capítulo II, cuyo monto asciende a la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 34.397.393,00).

   II

   ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA RECURRENTE

   Como primer punto, la representación judicial de la recurrente ratificó el alegato de la Incompetencia del Funcionario, de la siguiente manera:

   “(omissis)…Como punto previo, ratifico el alegato de la incompetencia de la ciudadana L.A.D.G., quien no es Fiscal de Cotización II, adscrita a la Unidad de Ingresos Tributarios del Estado M.d.I.N.d.C.E. (INCE); para el supuesto negado que la mencionada ciudadana ostentase el cargo que manifiesta (Fiscal de Cotización II), alegó que en ninguno de los casos tiene facultades para emitir actos administrativos donde se determinen Aportes, Actualizaciones Monetarias, Multas e Intereses supuestamente pendientes de pago, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta de los actos administrativos,…omissis…, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   ...Omissis…

   Asimismo según el artículo 119 de la Constitución de 1969, hoy artículo 138, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos, nulidad ésta que también es sancionada por el artículo 46 de la Constitución vigente para la época, hoy artículo 25.

   ….omissis…

   La ciudadana L.A.D.G., no es empleado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); la presunta credencial fiscal aparentemente otorgada a la mencionada ciudadana, que se supone reposa en el expediente administrativo y cuya existencia mi representada niega, no constituye prueba de la cualidad de trabajador adscrito al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que niego posea, toda vez que, al menos hasta la presente fecha, cualquiera pueda hacerse en un Carnet en Venezuela.

   Por otra parte, las normas de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional citadas en la Resolución N° 269, que supuestamente le sirven de base a la competencia atribuida al mencionado ciudadano (artículo 73 y 104), tiene aplicación en forma subsidiaria, es decir, cuando la Ley no disponga otra cosa.

   En este sentido, el artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) señala que:

   La Dirección y Administración del Instituto Nacional de Cooperación Educativa estará a cargo de un C.N.A. y de un Comité Ejecutivo…

   Como se puede apreciar, ya existe una norma que por supuesto desplaza a los artículos 73 y 104 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional como es el artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cual atribuye las funciones de DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN (donde se encuentran las atribuciones que pretende tener la ciudadana L.A.D.G.) a dos organismos diferentes de ésta, como lo son el C.N.A. y el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)…(omissis)”

   Como segundo punto ratifican el alegato de la incompetencia del Gerente General de Finanzas, de la siguiente manera:

   a todo evento, alego la incompetencia del Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ciudadano J.Z.C., quien no tiene facultades para dictar Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta de la Resolución No. 269 de fecha 31 de mayo del año 2000, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En efecto, el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) al momento de dictar la Resolución No. 269 de fecha 31 de Mayo del año 2000, actuó supuestamente facultado por el Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicado en Gaceta Oficial No. 35219 de fecha 26 de mayo de 1993.

   En este sentido, establece el artículo 117 de la Constitución de la República vigente para la época (hoy en día artículo 137 de la Constitución de 1999)…omissis…

   Asimismo, según el artículo 119 de la Constitución de 1969, hoy artículo 138, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos, nulidad ésta que también es sancionada por el artículo 46 de la Constitución vigente para la época, hoy artículo 25.

   De lo anterior se desprende que la competencia de los funcionarios para dictar actos administrativos es materia de estricta reserva legal, esto significa que única y exclusivamente en virtud de una Ley (acto sancionado por las Cámaras actuando como cuerpos colegisladores, artículo 162 de la Constitución de la República de 1961 hoy 202), se pueden establecer las atribuciones y competencias de los Órganos de la Administración Pública.

   Como podrá apreciarse el Despacho a su cargo, el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) al dictar la Resolución No. 269 de fecha 31 de mayo del año 2000, obró supuestamente facultado por una norma reglamentaria, dictada por el Ministerio de Educación, que le atribuye supuestamente competencia, las cuales carecen de eficacia por cuanto dicho Reglamento no tiene el rango y valor de una Ley, tal y como lo exige el artículo 117 de la Constitución de la República, el cual fue a todas luces violado por dicho Reglamento y por los actos recurridos que se encuentran afectados de nulidad absoluta por incompetencia de funcionario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…(omissis)

   Argumentan como tercer punto la no apreciación de las pruebas y defensas alegadas, en éstos términos:

   (omissis)…

   La Resolución No. 269 incurrió en serios vicios que afectan la nulidad absoluta no subsanable de acuerdo a lo previsto en el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los Artículos 18 numeral 5 y 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con los Artículos 49 y 25 de la Constitución de la República (antes artículos 68 y 46, por no haber tomado en cuenta todas las defensas y alegatos formulados por mi representada en su escrito de Descargos presentado el 26 de Noviembre de 1999.

   …omissis…

   Se alegó la Lesión del Derecho a la Defensa de la compañía, al no motivarse debidamente actos viciados, como los levantados por la ciudadana L.A.D.G., motivación ésta que no podía ser subsanada a posteriori,…omissis…

   Se alegó además la inexistencia de un criterio administrativo sobre la gravabilidad de las utilidades previo al reparo formulado y aplicación retroactiva del “supuesto” nuevo criterio administrativo, a cuyos fines se citaron opiniones y dictámenes emitidos por el propio Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), donde oficialmente manifestaba su criterio sobre el carácter no gravable de las utilidades a los efectos de los aportes patronales establecidos en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)…omissis…

   …omissis…

   También se alegó en el Escrito de Descargos que las Utilidades para los períodos concretos de reparos de 1995 a 1997 no constituyen salario o remuneración, sino únicamente a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales que puedan corresponder a los trabajadores luego de la terminación de la Relación Laboral,…omissis…

   Se alegó la aplicación del Único aparte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, vigente para el caso, que establece que el salario de base para el cálculo de las contribuciones, como es el caso de la Contribución debida al INCE, ha de ser el Salario normal, el cual no incluye conceptos tales como las utilidades…omissis…

   Se alegó también la existencia del Vicio de Falso Supuesto, que se configura al considerar las utilidades pagadas por la compañía para los años de 1995, 1996 y 1997 como remuneraciones gravables, cuando no lo son por las razones que allí se indican,…omissis…

   Se alegó el carácter totalmente injusto del Rechazo de las deducciones previamente aprobadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a la compañía que corresponde a gastos previamente realizados para la formación de trabajadores, por meras razones formales que son totalmente injustas y desleales para el Contribuyente…omissis…

   Se alegó asimismo en el referido escrito de Descargos presentado por la compañía la eximente de responsabilidad penal establecida en el artículo 79, letra C del Código Orgánico Tributario, como es el error de hecho y de derecho excusable en el cual pudo incurrir mi representada de ser procedente el reparo, el cual se ponía de manifiesto en toda la argumentación razonada en el escrito de descargos, y en este mismo escrito donde con sólidos basamentos se sostiene el carácter no gravable a los efectos del artículo 10 ordinal 1° de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)…omissis…

   Se alegó, adicionalmente que la sanción del rechazo de las deducciones aprobadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) era una sanción ilegal que violentaba el Principio de Legalidad Penal al no estar establecida en una Ley, sino en un Reglamento…omissis…

   …omissis…

   En relación con estos alegatos, la Resolución No. 269 no efectúa pronunciamiento alguno; no indica por cuales razones no son procedentes dichos argumentos, ni que elementos o parámetros fueron tomados en consideración para llegar a la conclusión de que los mismos no desvirtúan el reparo, que en definitiva es ratificado en todas y cada una de sus partes, desechando otras defensas pero silenciando aquellas que se esbozaron con anterioridad…(omissis)

   Argumentan como cuarto punto la nulidad relativa insanable por inmotivación de los Actos Administrativos, en éstos términos:

   (omissis)…

   La Resolución Culminatoria del Sumario No. 269 recurrida, ésta viciada de nulidad insanable por inmotivación, en tanto no se expresan en la misma, con grave infracción de los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las razones de hecho y de derecho para desechar las defensas de mi representada en su Escrito de Descargos…omissis…

   …omissis…

   Asimismo, en lo que respecta a los actos preparatorios que según la Resolución N° 269 no requieren de motivación alguna como los “Informes de Actuación Fiscal” y Actas de Reparo levantados por la ciudadana L.A.D.G., también se encuentran inmotivados, porque es imposible para mi representada saber cuales son las razones por las cuales fueron formulados los reparos “por la no inclusión para el aporte del 2 % de la partida de utilidades”; el fundamento para pretender dicha inclusión, habida cuenta del criterio que, contrariamente, venía sosteniendo el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); asimismo es imposible conocer las razones por las cuales se formula el rechazo de las deducciones acusadas por la compañía, circunstancias todas éstas que obligarían a mi representada a partir de una defensa hipotética, al no existir razones expresas contra las cuales esgrimir argumentos concretos.

   …omissis…

   …omissis…, precisamente, es lo que ocurre en el caso bajo análisis, pues no puede la Administración Tributaria a posteriori en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 269, señalar las razones que desvirtúan ALGUNOS de los alegatos y defensas que presentaría mi representada (por que en lo que respecta a muchos otros argumentos y defensas del Escrito de Descargos no hubo pronunciamiento alguno…omissis…); admitir tal proceder, sería tanto como aceptar una motivación sobrevenida lo cual ha sido rotundamente rechazado por la jurisprudencia…omissis…

   …omissis…

   En efecto, la convalidación sobrevenida que se pretende en la Resolución N° 269 con nuevos motivos distintos de los contenidos en los actos de reparo originales levantados por L.A.D.G. (al pretenderse ahora en la resolución N° 269 fundamentar en el artículo 40 del Reglamento de 1993, sus rechazos para los trimestres 4to. de 1994 y 2do. de 1996, así como para todos los trimestres de 1998, contrariamente a lo indicado por la presunta fiscal L.A.D.G.), es totalmente improcedente a estas alturas y pone de manifiesto la falta de seriedad de las personas que han obrado por el Instituto, al pretender el Gerente General de Finanzas fundamentar su Resolución Culminatoria del Sumario en hechos que no le constan y que son distintos a los establecidos por la presunta Fiscal actuante...omissis…

   En consecuencia, dado que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) está impedido de convalidar la inmotivación advertida, el vicio en cuestión es insubsanable y conduce a la nulidad irremediable de los actos recurridos, tal y como así pido respetuosamente se declare al tenor de lo dispuesto en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 ejusdem…(omissis)

   Argumentan como quinto punto la lesión al Derecho a la Defensa, en éstos términos:

   (omissis)…Como bien se hace mención en reiteradas oportunidades se lesionó el derecho a la defensa, al no indicarse las razones por las cuales no son procedentes los argumentos y defensas contenidos en los descargos que fueran silenciados por dicha Resolución, los cuales adolecen de serios vicios que le afectan de nulidad, razón por la cual solicito se declare la nulidad de los mismos.

   En virtud de las consideraciones precedentes, es forzoso concluir que los Actos Administrativos recurridos están viciados de nulidad absoluta por lesionar el derecho a la defensa de mi representada, nulidad ésta que es procedente en aplicación de los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos indicados de la Constitución de la República…(omissis)

   Argumentan en la Contestación al Fondo, en relación con las utilidades, que no inexiste un criterio administrativo sobre la gravabilidad de las utilidades previo a los reparos formulados, y la aplicación retroactiva del supuesto nuevo criterio administrativo, en los términos que a continuación se detallan:

   (omissis)…Con anterioridad a la fecha de los reparos formulados en los actos recurridos, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por conducto de la Consultoría Jurídica, habría sentado en forma pacífica y reiterada y sin que se conozca públicamente hasta el presente, cambio de criterio al respecto.

   Ahora bien, sin menoscabo de la gran inmotivación denunciada y sin que implique convalidación de tan vicioso proceder, si fuese el caso que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ha cambiado su criterio sobre la naturaleza jurídica de las utilidades considerándolas de ahora en adelante “salario” y por lo tanto, procediendo a su consecuente inclusión en la base del cálculo de la contribución parafiscal consagrada en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), este no puede so pena de ilegalidad, aplicar dicho nuevo criterio a situaciones pasadas, es decir, retroactivamente. Tal situación constituye, como en efecto ocurre con los Actos Recurridos, una flagrante violación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,…omissis….

   No existiendo criterio administrativo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) sobre la gravabilidad de las “utilidades” previo a los reparos formulados, es de concluir que el ente Administrativo al cambiar de criterio en los actos administrativos revisados, aplicándolos a ejercicios fiscales pasados, violó las normas contenidas en los artículos 44 Constitucional de 1961, hoy artículo 24 de la Constitución de 1999, artículo 9 del Código Orgánico Tributario y artículo 3 del Código Civil, que proscriben la retroactividad de las leyes,…omissis…

   …omissis…

   Es el caso que, las Actas de Reparo revisadas violentan la norma del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que de ninguna forma el Instituto sujeto activo del tributo ha cumplido con “los trámites, requisitos y formalidades” necesarios para la válida y eficaz aplicación del nuevo criterio administrativo si es que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ciertamente lo ha variado habida cuenta que dicho Instituto aplicó los efectos del (inmotivado) nuevo criterio mediante el mismo acto del cual se deduce dicho cambio, agravándose la situación por la aplicación retroactiva del mismo…(omissis)”

   Igualmente argumentan, que las utilidades están excluidas de la base de cálculo de la contribución patronal del 2% al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en los términos que a continuación se detallan:

   (omissis)…El artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE),…omissis…

   De la norma transcrita se evidencia que existen dos (2) tipos de aportaciones: una de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas al personal y otra, de los obreros y empleados, equivalente al medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales percibidas por éstos

   En este sentido, cabe señalar que el Legislador ha distinguido expresamente, dos sujetos pasivos de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); así como alícuotas y conceptos gravables diferentes, respecto de los cuales, resulta fácil advertir la intención del Legislador de excluir las cantidades pagadas por concepto de utilidades de la base de cálculo de las aportaciones patronales, pues, si su intención hubiese sido la contraria, así lo hubiese dispuesto expresamente, tal como lo hizo con relación a las aportaciones de los obreros y los empleados.

   Por lo tanto, los patronos, no están obligados a incluir dentro de la base de cálculo de su aporte al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el monto de las utilidades pagadas a sus obreros y empleados.

   …omissis…

   De lo anterior se puede concluir que el Legislador Nacional sólo quiso gravar las utilidades en cabeza de los trabajadores con el ½% (artículo 10, ordinal 2 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), excluyéndolas del aporte patronal del 2% (ordinal 1 del artículo 10 ejusdem), por lo que las pretensiones fiscales contenidas en los actos administrativos analizados, de gravar las utilidades a los efectos del aporte patronal del 2%, son ilegítimas, ilegales e improcedentes y violentan la reserva legal establecida por el artículo 224 de la Constitución de la República, porque tal tributo no fue establecido por el Legislador para los patronos (únicamente para los trabajadores),…(omissis)

   Argumentan otras Defensas de Fondo, en los términos que a continuación se detallan:

   (omissis)…, si se llegare a considerar que el vicio no es de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con las disposiciones legales antes citadas adicionalmente me permito señalar que los hechos adscritos constituyen el vicio de falso supuesto que afecta de nulidad los Actos Administrativos anteriormente identificados,…omissis…

   …omissis…

   En el presente caso, el falso supuesto denunciado se configura al considerar la administración tributaria que las cantidades pagadas por mi representada por concepto de utilidades entre 1995 y 1997 inclusive, son salario o remuneración y por tanto deben incluirse dentro de los Aportes previstos en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuando en realidad la misma según ha quedado expuesto con anterioridad, no forman parte del salario a los fines del cálculo de las contribuciones previstas en la citada norma legal, que ha sido infringida por errónea interpretación e indebida aplicación, así como se han violado por errónea interpretación e indebida aplicación, la norma contenida en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991 y hasta el 19 de junio de 1997…(omissis)

   .

   Igualmente alegan como Defensa Subsidiaria de Fondo, lo siguiente:

   (omissis)…A todo evento, alego que a partir de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, se ratificó una vez más que las utilidades canceladas por mi representada a sus trabajadores objeto del Reparo que motiva este procedimiento, no son gravables a los efectos del Aporte establecido por el ordinal primero del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

   …omissis…

   En consecuencia, se aplica el salario normal desde 1991 a junio de 1998, es obvio que conceptos tales como las vacaciones, liberalidades, incentivos bonos, de transporte, utilidades, entre otros, no configuran salario o remuneración a los efectos del pago de dicha contribución, por no cumplir con los requisitos establecidos originalmente por el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy por la propia Ley Orgánica del Trabajo, para ser consideradas como salario normal, toda vez que no constituye una retribución efectiva devengada por el trabajador en forma regular y permanente durante su jornada de trabajo; concretamente en lo que se refiere a las utilidades, éstas constituyen más bien una participación que otorga la Ley al trabajador dentro de la empresa para la cual trabaja; de manera pues, que no constituyendo las utilidades un elemento integrante del salario normal, mal pueden ser gravables a los efectos de lo dispuesto por el artículo 10, ordinal 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)… (omissis)

   Argumentan también que en los actos recurridos existe el vicio de Falso Supuesto, en los términos que a continuación se detallan:

   (omissis)…El falso supuesto en cuestión se configura al considerarse que las utilidades pagadas por la compañía para los ejercicios objeto del Reparo a sus trabajadores (1995, 1996 y 1997), constituyen remuneraciones gravables según el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto de Cooperación Educativa (INCE), cuando en realidad dichos pagos no se encuentran comprendidos dentro de la citada norma constitutiva del gravamen, al menos hasta el mes de Junio de 1998, por cuanto las utilidades no se encuadran dentro de lo que debe considerarse como salario normal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 133 único aparte de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, en concordancia con el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la Remuneración (de 1991 a 1997); salario normal este que es el único que ha de servir de base para el cálculo de los referidos aportes, efectuando el Órgano Administrativo de quien emanan dichos actos írritos, una errónea interpretación y aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), e infringiendo lo dispuesto en las antedichas normas de la Ley Orgánica del Trabajo y de su Reglamento sobre la Remuneración, razón por la cual los actos administrativos que así lo dispongan se encontrarían viciados de nulidad de acuerdo a los dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…(omissis)

   Respecto a lo relacionado con las Deducciones, argumentan lo siguiente:

   (omissis)…En los actos recurridos se rechazan deducciones de cursos por monto de doce millones novecientos ochenta y cuatro mil ochocientos sesenta y dos bolívares con cero céntimos (Bs. 12. 984.862,00) véase a estos fines el anexo hoja resumen del Informe Fiscal tantas veces mencionado; como se indicó en el Capítulo correspondiente, a juicio de mi representada las objeciones formuladas en este particular son totalmente inmotivadas, porque se fundamentaron en presuntos incumplimientos de tipo genérico, por todas y cada una de las razones explicadas en su debida oportunidad,…omissis…

   En todo caso debe destacarse que es totalmente injusto rechazar una deducción, porque eventualmente pueda faltar algún recaudo o porque se hayan presentado fuera de lapso algunos documentos, (que es la fundamentación por la presunta Fiscal originalmente), si el fin de la norma se cumplió, es decir, si se contribuyó a la formación de los trabajadores mediante el pago de los cursos, cuya deducción se objeta, máxime cuando han sido previamente aprobados por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), procedentes o pertinentes…omissis…

   …Omissis…

   La Resolución Culminatoria del Sumario No. 269, manipulando la motivación original, pretende ahora justificar TODO EL RECHAZO de las deducciones de Cursos aprobados (para todos los períodos fiscalizados),en el artículo 40 del Reglamento de Calificación de Cursos de Formación Profesional para las Deducciones que acuerda la Ley, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4617 de fecha 18 de agosto de 1993,que fuera derogado por el Reglamento de Calificación de Planes de Formación Profesional para las deducciones que acuerda la Ley publicado en Gaceta Oficial de fecha 23 de Enero de 1998, en vigencia según lo dispuesto en su parte final a partir del día 01 de Enero de 1998, el cual (el nuevo Fundamento, es decir, el artículo 40 del reglamento de 1993) no puede ser aplicado para el período del Reparo que va del Primer Trimestre de 1998 al Segundo Trimestre de 1999, donde se encuentra el grueso del Reparo.

   En efecto ,se pone de manifiesto la improcedencia del rechazo y la ligereza con la cual ha sido manejado el caso por las autoridades del INCE, que prevaleciéndose de interpretaciones acomodaticias, parcializadas y de formalismos hoy en día superados por la Constitución vigente (artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de 1999) pretende desconocer la realidad de los hechos, al negar la deducción de los gastos de los cursos efectivamente pagados por mi representada (nótese que el INCE en ningún momento manifestó que dichos gastos no se efectuaron) y que eran perfectamente deducibles…(omissis)

   Argumentan con relación a la Multa, lo siguiente:

   (omissis)…En la Resolución N° 269 recurrida se impuso una multa equivalente al 105% del monto del supuesto tributo omitido, por monto de dieciocho millones trescientos cuatro mil cuatrocientos treinta y un bolívar con cero céntimos (Bs. 18.304.431,00), de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario; asimismo, se sanciona la compañía con multa que consiste en el rechazo de las deducciones de cursos; aprobados previamente por el Instituto dichas multas son improcedentes por ser improcedente el reparo según ha quedado expuesto.

   …omissis….

   La actuación de mi representada correspondió a una interpretación de la Ley y de los dictámenes del propio Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en relación con el carácter no gravable de las utilidades a los efectos de los aportes establecidos en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE),…omissis…, los cuales reproduzco y ratifico íntegramente en este acto, lo cual constituye en todo caso un error perfectamente excusable,…omissis…

   Igualmente, en lo que respecta al rechazo de las deducciones de cursos previamente aprobadas por el Instituto, el error se pone de manifiesto en la circunstancia de que la Compañía consideró que, no obstante haber cometido un error involuntario en la presentación con retardo de ciertos documentos y recaudos, lo mas importante para gozar del beneficio del Derecho a la Deducción, era incurrir en el gasto que en realidad se efectuó (previamente aprobado por Instituto que además no fue jamás objetado por el Reparo como no realizado), y presentar espontáneamente sin requerimiento alguno de la Administración Tributaria los documentos y recaudos extemporáneos, lo que constituye un gesto de buena fe, de seriedad y responsabilidad del contribuyente y cuando consideró que los detalles formales no podían acarrear la aplicación de una sanción, como la perdida de deducción, por estar ello tipificado en un texto de rango sub-legal, como es el Reglamento de Calificación de Cursos, que como se explicó es totalmente ilegal, con lo que el error anotado desvirtúa la aplicación de la multa…omissis…

   …omissis…

   Adicionalmente como se expreso, en los actos recurridos se sanciona a la compañía, con el rechazo de las deducciones de costos de cursos, porque por error involuntario subsanado involuntariamente por la compañía apenas se percató del mismo, en algunos casos (al menos en el año 1998) no se enviaron a la Unidad de Ingresos Estadales dentro de los sesenta (60) días siguiente al vencimiento de cada trimestre, la declaración de aportes y deducciones, la relación detallada de los cursos objetados y el comprobante de cancelación de aportes correspondiente al trimestre vencido, tal como lo exige el artículo 21 del Novísimo Reglamento de Calificación de Planes de Formación Profesional para las deducciones que acuerda la Ley,…omissis…

   Posteriormente la Resolución N° 269 cambio la motivación del rechazo y la motivación en aplicación del artículo 40 del Reglamento de Calificación de Cursos de 1993, que estuvo en vigencia hasta el 01 de enero de 1998, lo cual es inaceptable, porque los supuestos del artículo 40 del Reglamento de 1943 no constan en autos para los trimestres 4to. de 1995 y 2do. de 1996, así como para el año de 1998 donde está el grueso de Reparo y porque además, a partir de 1998 dicho Reglamento ya había sido derogado.

   …omissis…

   Esto es lo que se conoce como el principio de legalidad penal, según el cual no existe delito o ilícito sino existe igualmente una Ley previa que lo tipifique, ni tampoco puede aplicarse ninguna sanción que no se encuentre establecida en dicha Ley preexistente, entendida como Ley aquel acto que sancionan las cámaras actuando como cuerpos colegisladores, tal como se dispone en el artículo 162 de la Constitución de la República de 1961, hoy en día artículo 202 de la Constitución de 1999.

   …omissis…

   Como se puede apreciar, en ninguno de los dos casos hubo impuestos dejados de pagar, por lo que no se configura el supuesto de hecho (además subsidiario) de la Norma del artículo 97 del Código Orgánico Tributario, razón por la cual las multas impuestas carecen de base legal y así pido respetuosamente al Despacho se sirva declararlo al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ser su contenido de ilegal ejecución, toda vez que de ejecutarse las multas, las mismas se estarían aplicando en violación de la propia Ley que le sirve de fundamento, y para el supuesto negado de que la nulidad no fuese absoluta, a todo evento es procedente al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…(omissis)

   Alegan con respecto a la Transmisión Ilegítima de las Sanciones lo siguiente:

   (omissis)…

   A ello quiero adicionar que las sanciones impuestas a PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., no obstante ser sucesora por haber absorbido a EMBOTELLADORA MATURIN, S.A. destinataria original del Reparo según consta de la Fusión explicada al principio de este Escrito, son improcedentes y serían totalmente injustas, toda vez que PANAMCO DE VENEZUELA, S.A. no tomó parte en los hechos que realizó EMBOTELLADORA MATURIN S.A. y que dieron lugar a la sanción impuesta, tal como se exige por los artículos 1 y 61 del Código Penal, que requieren no solo la tipificación del hecho punible susceptible de dar nacimiento a la sanción, sino también la circunstancia de que el presunto reo haya actuado con intención en la realización de los mismos o haya realizado alguna otra acción u omisión susceptible por Ley de dar lugar a la imposición de la pena …(omissis)

   Alegan que en el acto recurrido, se establece una Doble Sanción, en los términos que a continuación se detallan:

   (omissis)…

   Para el supuesto negado que se declarasen improcedentes todos los argumentos anteriores, me permito señalar al Despacho a su digno cargo que a mi representada se le ha impuesto una doble sanción por un mismo hecho; en efecto en el Reparo por concepto de rechazo de la deducción por gastos de Cursos previamente aprobados por el Instituto, se sanciona a mi representada con el rechazo de la deducción; por otra parte, se impone una multa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario equivalente al 105% del monto de los presuntos aportes omitidos.

   …omissis…

   Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 2992 de fecha 03 de agosto de 1982, así como su reforma publicada en Gaceta Oficial N° 4.466 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1992, y su última reforma publicada en Gaceta Oficial N° 4727 Extraordinario de fecha 27 de Mayo (sic) de 1994, quedaron derogadas todas las disposiciones de otras leyes o normas sobre las materias que el regula, dentro de las cuales se encuentran las sanciones previstas para los supuestos de incumplimientos de deberes formales, de rechazos de las deducciones correspondientes a cursos previamente aprobados por el Instituto…omissis…

   …omissis…

   De lo anterior se desprende que la disposición contenida en el artículo 25 del Reglamento de Calificación de Planes de Formación Profesional para las Deducciones que acuerda la Ley de 1998, y el artículo 40 del Reglamento de Calificación de Cursos de 1993, derogado ya para 1998, alegremente e ilegítimamente incluido por la Resolución N° 269 aún luego de derogado y ahora como nuevo fundamento de todo el reparo, que supuestamente permiten aplicar la sanción del rechazo de la deducción, quedaron derogadas con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario, que regula en los artículos 103 al 108 todo lo relacionado con las sanciones aplicables a los incumplimientos de deberes formales...(omissis)

   Alegan que en el acto recurrido existe una indebida aplicación de la pena, en los términos que a continuación se detallan:

   (omissis)…

   Para el supuesto negado que se llegare a declarar procedente la aplicación de alguna sanción en mérito de los hechos a que se hace referencia en la Resolución Culminatoria de Sumario recurrida, la multa impuesta fue aplicada indebidamente, toda vez que no fueron tomadas en consideración todas las circunstancias atenuantes que existen a favor de mi representada y que de ser procedente alguna sanción, cosa que niego, llevarían la pena impuesta a su término mínimo.

   …omissis, se indica que la multa se impone en el 105% del monto de los tributos presuntamente omitidos, en consideración a las atenuantes contenidas en los numerales 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario y las agravantes 3 y 4 del mismo artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

   Las atenuantes que se reconocieron en favor de mi representada, son el hecho de no haber tenido la compañía intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad (entendemos EMBOTELLADORA MATURIN, S.A., porque PANANCO DE VENEZUELA, S.A. repito no tuvo participación alguna en los hechos que dieron lugar a la sanción), y las demás atenuantes que resulten de los procedimientos, con lo cual la compañía está de acuerdo. No obstante ello, la compañía está en total desacuerdo con las agravantes imputadas, de presunta gravedad del perjuicio fiscal y presunta gravedad de la infracción.

   En efecto, perjuicio fiscal no hubo en el caso de autos, en lo que respecta la rechazo (sic) de Deducción de los Cursos aprobados por el Instituto, jamás se indicó por el INCE (por el presunto fiscal que es el único que tiene conocimiento de los hechos) que el gasto efectivamente no se haya realizado; el fundamento del rechazo es la falta de presentación de documentos dentro de plazos y otros aspectos meramente formales que no entrañan como infracción gravedad alguna en lo referente al perjuicio fiscal, es decir, no hubo perjuicio verdadero porque los cursos efectivamente se pagaron; en lo que respecta a las utilidades el presunto perjuicio fiscal tampoco reviste mayor gravedad porque es una porción del reparo y porque el carácter no gravable de las utilidades está sólidamente soportado con Doctrina, Legislación e incluso de Dictámenes del propio Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo que la presunta infracción no puede revestir gravedad alguna...omissis…

   De otra parte, alego que no se tomó en consideración a los fines de aplicar la sanción, que mi representada ha presentado espontáneamente sus declaraciones al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y pagado sus impuestos correspondientes sin requerimiento o apremio alguno de la autoridad administrativa; no se indicó lo contrario en los actos de reparo, ni en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 269, sino que más bien por el contrario, se indicó expresamente que la compañía ha pagado sus impuestos y que en ningún momento se estableció que ha dejado de declararlos, lo que configura la atenuante establecida en el artículo 85 numeral 3 de atenuantes del Código Orgánico Tributario y que se desprenden de la propia Acta de Reparo y de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

   No se tomó en consideración tampoco que mi representada no ha cometido infracciones de normas tributarias durante los tres años anteriores a los períodos a que se contraen los actos administrativos recurridos, atenuante esta que se encuentra tipificada en el artículo 85 numeral 4 de atenuantes del Código Orgánico Tributario.

   Por último, no se tomó en consideración en lo actos administrativos recurridos el hecho de que mi representada facilitó a la fiscalización toda la información que le fuera solicitada y que sirviera de base para imponer las multas contenidas en los actos recurridos, lo que configura una atenuante en los términos del artículo 85 numeral 5 de atenuantes del Código Orgánico Tributario.

   Tampoco se consideró que mi representada lleva su contabilidad conforme a la Ley y no ocultó nada, atenuante esta que también se encuentra en el artículo 85 numeral 5 de atenuantes del Código Orgánico Tributario y que se pone de manifiesto en el hecho de que no se formularon más reparos por los Impuestos ocultados, sino por el concepto único de las utilidades cuya gravabilidad es rechazada por mi representada con sólidos argumentos.

   Tampoco se consideró que mi representada es una empresa que genera empleo y bienestar general, sobre todo en momentos tan difíciles como los que atraviesa el país en la actualidad de Inflación con Recesión que afecta dramáticamente al Poder Adquisitivo de los ciudadanos, siendo la compañía un pilar de apoyo para sus empleados habida cuenta de las circunstancias, todo lo cual configura la atenuante establecida en el artículo 85 numeral 5 de atenuantes del Código Orgánico Tributario.

   La no apreciación de las atenuantes alegadas constituye una violación del artículo 85 numerales 2, 3, 4 y 5 de atenuantes del Código Orgánico Tributario, lo cual trae como consecuencia la nulidad de los actos recurridos al tenor del artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en su defecto, de conformidad con el artículo 20 ejusdem,…omissis…

   La existencia de todas estas atenuantes que existen a favor de la compañía, de ser procedente alguna sanción, cosa que niego, la llevarían a su término mínimo, contrariamente a como indebidamente ocurre en los actos recurridos,…omissis…

   Argumenta también que el acto recurrido establece una Sanción Residual, en los términos que a continuación se detallan:

   (omissis)… que no tiene cabida en el caso de autos por que otras disposiciones del Código Orgánico Tributario tienen una sanción especifica para el supuesto que la motiva.

   …omissis…, se impuso a mi representada una multa que no correspondía al caso de autos, por que si en definitiva se llegare a determinar que hubo algún incumplimiento en el caso de autos que dé lugar a una sanción, los incumplimientos imputados a mi representada y que representan el grueso de los presuntos impuestos dejados de cancelar al Instituto (es decir a lo relativo a los cursos objetados por falta de declaración o presentación de recaudos o de tener a disposición de la Administración para revisión), tales presuntos incumplimientos se refieren a deberes formales y tienen sanciones específicas, por supuesto muchos menores (sic) de la impuesta en los actos recurridos, que tiene carácter subsidiario para el supuesto de que no se configure alguna específica y que es precisamente lo que ocurre en el caso de autos, donde se imputan el incumplimiento de presuntos deberes formales y se sanciona por otra cosa mucho más grave…(omissis)

   .

   Respecto a la Corrección Monetaria, alegan lo siguiente:

   (omissis)…

   En los actos recurridos se actualizaron las supuestas deudas tributarias de mi representada la parte representada a la cantidad de Bs. 12.990.853,00, actualización ésta que es improcedente por ser igualmente improcedentes los reparos según ha quedado expuesto,…omissis…

   Para el supuesto negado que se llegare a declarar procedente el reparo, la actualización monetaria determinada en lo actos recurridos es improcedente además por carecer de base legal, toda vez que la figura de actualización monetaria en el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario fue anulada por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de fecha 07 de Diciembre de 1999…omissis.

   …omissis…

   ...omissis…que los vicios de nulidad absoluta como ocurre en el caso de autos, donde se declaró inconstitucional una norma que establecía la indexación, la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución de 1961, hoy en día artículo 25 de la Constitución de 1999 calificada como un vicio de nulidad absoluta al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…omissis…se considera que el acto afectado por un vicio de nulidad absoluta, una vez declarada ésta jamás existió, por lo que en nombre de mi representada invoco los efectos hacía el pasado de la declaratoria de nulidad del artículo 59 del Código Orgánico Tributario que establecía la institución de la indexación o corrección monetaria…(omissis)

   Sobre los Intereses Compensatorios, la representación judicial de la recurrente alega lo siguiente:

   (omissis)…

   En la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 269 se determinaron intereses compensatorios por monto de tres millones novecientos setenta y tres mil setecientos cuarenta y nueve bolívares con cero céntimos (Bs. 3.973.749,00), los cuales son improcedentes por ser improcedentes los reparos…omissis…

   …omissis…, alegó que a todo evento los intereses compensatorios en los actos recurridos son improcedentes por carecer de base legal, toda vez que la norma que le sirve de fundamento, es decir, el artículo 59 parágrafo único del Código Orgánico Tributario fue anulado por la Corte Suprema de Justicia por ser inconstitucional en sentencia de fecha 07 de Diciembre de 1999,…omissis…

   …omissis…, alegó que por estar en presencia de un vicio de nulidad absoluta por inconstitucionalidad, la misma tiene efectos hacia el pasado y hacia el futuro por considerarse que jamás existió la norma, según se expresó en el Capítulo relativo a la Corrección Monetaria en este mismo escrito, y es por ello que no puede aplicarse la figura de los intereses compensatorios al caso de autos...(omissis)

   .

   III

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Para decidir, este Tribunal observa que la presente causa se circunscribe a dilucidar lo siguiente: i) Si el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, por incompetencia del funcionario que realizó la fiscalización, así como del funcionario que dictó la Resolución Culminatoria del sumario, ii) Si se lesionó el derecho a la defensa de la contribuyente al no ser apreciadas las pruebas y defensas alegadas, iii) Si se incurrió en el vicio de inmotivación, iv) Si se incurrió en el vicio de falso supuesto por inclusión de la partida utilidades legales, en el aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), v) Si no se tomó en consideración las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 85 numerales 2, 3, 4 y 5 del Código Orgánico Tributario de 2001, para la aplicación de la sanción constitutiva de multa, vi) Si el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, al decretar la corrección monetaria e intereses compensatorios por fundamentarse en una norma declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo de Justicia; vii) Si en el presente caso operó o no la prescripción de la obligación tributaria

   1) Respecto de la incompetencia del funcionario, el tratadista patrio A.B.-Carías en su obra “El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, págs. 150, 174 y175, fija posición en los siguientes términos:

   La competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del Derecho Público y particularmente de los sujetos de derecho administrativo. La competencia, en esta forma, determina los límites entre los cuales puede movilizarse los órganos de la Administración Pública.

   …Omissis…

   Asimismo, la competencia como requisito de validez de los actos administrativos, está también establecida en forma indirecta en el artículo 19, ordinal 4, que establece como vicio de nulidad absoluta de los actos administrativos, cuando hubiesen sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, con lo cual se establece, como requisito de validez de los actos, la competencia del titular del órgano que los dicta.

   …Omissis…

   Ahora bien la incompetencia legal no produce siempre las mismas consecuencias. Los efectos del vicio del acto dependen, en efecto, de lo manifiesto de la incompetencia, es decir de que esta sea burda, evidente o grosera; y en estos casos de incompetencia manifiesta , conforme al ordinal 4 del artículo 19 de la Ley, se produce la nulidad …

   (Resaltado y subrayado del tribunal)

   En atención a lo anteriormente expuesto debe concluir esta sentenciadora, que no se evidencia de autos que estemos en presencia de una incompetencia manifiesta, flagrante y grosera del funcionario que realizó la fiscalización ni del funcionario que emitió la resolución impugnada, por cuanto ambos son funcionarios designados del Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE), y actúan en representación de dicho ente, caso contrario sería si estos funcionarios lo fueren de otro órgano de la Administración Pública, distinto del ente emisor del acto, lo cual no ocurre en el caso que nos ocupa, razón por la que debe desestimarse la presente delación de nulidad por incompetencia manifiesta. ASI SE DECLARA.

   2) Plantea la recurrente su inconformidad con el acto administrativo recurrido, por cuanto le ha sido violado el derecho a la defensa, al no ser apreciadas las pruebas y defensas alegadas en su escrito de descargo, presentado el 26 de noviembre de 1999.

   El punto controvertido se circunscribe a la presunta invaloración probatoria en que incurrió la Administración respecto de las pruebas aportadas. Al particular observa este Tribunal que en efecto, tales instrumentos sí fueron valorados en el procedimiento administrativo, más sin embargo, no fueron consideradas pertinentes. Aprecia este Tribunal que la violación al derecho de defensa implicaría una lesión a otorgarle la oportunidad procedimental correspondiente para que se le oigan y analicen los alegatos y pruebas al interesado, y de otro lado, la violación del derecho al debido proceso se patentizaría en caso que la Administración haya sacrificado el trámite legal previsto en el Código para que el contribuyente dispusiera del tiempo y medios adecuados para imponer sus defensas.

   Realizadas tales consideraciones aprecia esta sentenciadora, que mal podría hablarse de violación del aludido derecho a la defensa cuando de la resolución recurrida se evidencia que la contribuyente en el marco del procedimiento administrativo presentó escrito de descargo, en fecha 26 noviembre de 1999, de conformidad con lo establecido en el artículo 137 del Código Orgánico Tributario, a través del cual promovió las pruebas y alegatos que creyó pertinentes, los cuales fueron desestimados

   A la luz de estos razonamientos, no encuentra esta sentenciadora suficientes elementos de convicción que demuestren la materialización del vicio denunciado en el procedimiento administrativo sustanciado por la Administración Tributaria, puesto que lo que se trata es de la inconformidad del recurrente con la valoración de las pruebas y de las defensas efectuada, lo cual se circunscribe a un asunto diferente a la violación del derecho constitucional que se denuncia conculcado.

   Con base en los razonamientos precedentes, este Tribunal desestima la denuncia formulada por la recurrente a este respecto. ASÍ SE DECLARA.

   3) En relación al vicio denunciado de inmotivación, resulta perfectamente aplicable el criterio que al respecto ha sostenido nuestro m.T. de la República en Sala Político Administrativa, sentencia número 318 de fecha siete (07) marzo de dos mil uno (2001), por lo que a tal efecto, y a título ilustrativo, se transcribe el contenido del fallo:

   (omissis)…La inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación, más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de ser sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente.

   En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto…(omissis)

   Sobre la base de este criterio, quien aquí decide considera que la denuncia realizada por la recurrente carece de sustento fáctico, habida cuenta que, según se desprende de los alegatos expuestos, la contribuyente estuvo en todo momento impuesta del conocimiento de los hechos por los cuales se le efectuó el reparo (no tomar en cuenta la partida de utilidades en la base imponible a considerar para el cálculo de los aportes al Instituto Nacional del Cooperación Educativa (INCE)), así como los supuestos jurídicos que representaban la base de la sanción impuesta, apreciación ésta que se reafirma del contenido mismo del escrito recursorio presentado ante este Tribunal, por lo que tal alegato carece de relevancia jurídica como argumento para justificar la existencia del vicio referido en el acto recurrido.

   En razón de lo anteriormente expuesto, y tomando en consideración que la recurrente alegó conjuntamente el vicio de inmotivación con el de falso supuesto, lo cual resulta a todas luces incompatible, por cuanto el primero implica ausencia de conocimiento de las razones que tuvo la administración tributaria para dictar el acto recurrido, mientras que el segundo implica que se conoce la motivación del acto pero se esta en disconformidad con dicha motivación por estar fundamentada en hechos falsos, una falsa apreciación de los hechos o en una errónea aplicación de la norma que regula los hechos apreciados, este Tribunal desestima el vicio de falta de motivación denunciado por la recurrente. ASÍ SE DECLARA.

   4) Respecto a la delación del Falso Supuesto por la inclusión de las partidas de utilidades legales, en la base de cálculo para la determinación del aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), este Tribunal, una vez analizadas las razones esgrimidas por la recurrente, y analizado el acto administrativo que se impugna, ha considerado lo siguiente:

   A criterio de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es necesario sumar a los pagos enterados y efectuados por la empresa, las erogaciones realizadas por ella a sus trabajadores correspondientes a la partida utilidades y a las remuneraciones de cualquier especie, en razón de que, incuestionablemente, son remuneraciones pagadas al personal, susceptibles del gravamen establecido en la Ley, por lo que, de acuerdo al criterio sostenido por el Instituto Parafiscal, existe incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y en base a ello formuló el reparo y consecuentemente aplicó sanción pecuniaria por contravención a la Ley.

   El vicio a que hace referencia la recurrente sobre la improcedencia de la inclusión de las utilidades legales, no consideradas como salario normal, en la base imponible, constituye el vicio de falso supuesto que, de verificarse, acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo.

   El falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, siendo que esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Para aclarar si las utilidades legales, forman parte del salario y por lo tanto si debe considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al Artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, (INCE):

   Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

   Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

   Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

   De las definiciones no encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, y da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

   R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

   Como se denota de todas las oraciones que tomamos al principio, trabajo igual salario igual, y el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante, el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de las utilidades.

   Para completar esta idea abordamos a R.A.G., profesor de Derecho Laboral, quien señala lo siguiente:

   (omissis)…salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…). En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

   (Subrayado y resaltado añadido)

   Quiere entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario, a nuestro saber, configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en la base imponible del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las utilidades, ya que no forman parte del salario normal.

   Ante éste planteamiento, se hace necesario a.e.a.1.d. la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en concordancia con las normas relativas a esta materia, consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) establece lo siguiente:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia

   .

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, regula el concepto de salario, en los siguientes términos:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación y vivienda.

   Parágrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

   Las convenciones colectivas y en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   Parágrafo Segundo: A los fines de esta ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestación de antigüedad y las que esta ley consideren que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo. (destacado del Tribunal)

   Parágrafo Tercero: Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1. Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos de guarderías infantiles.

   2. Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3. Las provisiones de ropa de trabajo.

   4. Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5. El otorgamiento de becas o pagos de cursos de capacitación o de especialización.

   6. El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se hubiere estipulado lo contrario.

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   Parágrafo Quinto: El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes

   . (subrayado del Tribunal)

   De la interpretación de las normas expuestas se deduce que, con la reforma de la Ley del Trabajo del año 1999, se regula la definición de salario, excluyendo de él cualquier pago distinto a la remuneración devengada por el trabajador en forma normal, regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribuciones eventuales, las consideradas por ley como no salariales o los provenientes de liberalidades del patrono.

   El salario como base de cálculo para la determinación del tributo, en el caso de este ingreso parafiscal, debe ser establecido en la Ley, tal como lo impone el Principio de la Legalidad Tributaria, específicamente el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 4 del Código Orgánico Tributario. El sistema normativo venezolano es un todo, en aras de la seguridad jurídica, debiendo interpretarse las normas en su contexto y concatenadas con otras leyes que son marco regulador de una actividad peculiar o afín a la materia. Por ello, la Ley especial no debe contrariar el principio normativo regulado para una actividad específica. Si bien es cierto que la Ley de creación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), regula, entre otros asuntos, las fuentes de donde se va a nutrir al Instituto para sufragar los gastos que le son propios, que en el caso concreto es del aporte patronal y de los trabajadores (artículo 10, ordinales 1° y 2°), la base de cálculo establecida en esa disposición también está considerada en el Reglamento de la ley especial en su artículo 62, en los siguientes términos:

   Artículo 62.-…Omissis…

   “...Una contribución de los patronos equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal... El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones se determinará conforme a las disposiciones de la Ley del Trabajo. (Subrayado del Tribunal).

   De lo que se desprende, no pueden colisionar las normas consagradas en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Por ello es imperativo para este Tribunal, analizar ambas leyes en concordancia, específicamente con el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente ya que la misma ley, en el parágrafo cuarto del artículo in comento establece:

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   . (Subrayado del Tribunal).

   Lo cual nos hace remitir, inexorablemente, a la definición dada por la legislación laboral al concepto de salario, en él tantas veces mencionado artículo 133 y específicamente al concepto de salario normal.

   Como puede evidenciarse, el punto central de la controversia, radica en la interpretación que se le dé a la definición de salario, o remuneraciones de cualquier especie y dentro de él, al concepto de “salario integral” o “salario normal”.

   En este sentido, este Tribunal se permite transcribir parcialmente, la posición fijada a este respecto por R.A.G., en su obra “Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”, Pág. 175 y siguientes. En dicha obra el autor define el salario en los siguientes términos:

   Salario, es toda “Remuneración, retribución, pago, recompensa. La palabra envuelve, de por si, la idea de correspondencia con un beneficio que simultáneamente se recibe”.

   Y hace consideraciones acerca de la definición y su interpretación en el contexto de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido expone:

   (Omissis)…Dentro de nuestra tradición legislativa, el salario aparece como la prestación con la cual el patrono paga o cancela, voluntaria, intencional y proporcionalmente, el servicio del trabajador. Mas, si la idea de pago, retribución debida por el patrono es propia de la palabra remuneración, no sucede lo mismo con las voces, provecho o ventaja, pues, en el decurso de la relación laboral es posible identificar provechos o ventajas económicamente evaluables, percibidas en forma regular y permanente por el trabajador, desprovistas de intención remuneratoria. De esta índole son, por ejemplo, el disfrute de intereses hipotecarios, inferiores a la tasa del mercado; el derecho a ser llamado con preferencia para los ascensos en el escalafón; los gastos de representación; los viáticos; el derecho al goce de los planes vacacionales, etc.

   En rigor ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la LOT (comisiones, primas, gratificaciones, bonos, recargos, etc.) posee, objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba insita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: Salario es la remuneración (Retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado. O sea, que más que la índole del objeto de la prestación debida (sumas de dinero, alimentos, ropas, becas, etc.), o de las circunstancias de tiempo, modo y lugar pactados para el disfrute de la misma, lo único realmente diferenciador entre una prestación salarial y otra de diversa naturaleza, es la intención con que ella es establecida y se cumple entre las partes. Por esta razón sustancial, los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador, para mejorar su calidad de vida personal y familiar adquieren carácter salarial según el parágrafo 1ro del artículo 133 de la LOT, luego lo pierde en el parágrafo tercero de esa disposición. La falta de intención retributiva del empleador, presumida en el caso de los beneficios sociales contemplados en el citado parágrafo tercero, por razones de política social, viene a ser el elemento jurídico distintivo de prestaciones análogas, de las cuales la no salarial se realiza sin la previa existencia de una obligación legal ni contractual con el solo ánimo de mejorar la salud, la educación y las condiciones personales y familiares de vida del trabajador.

   Ignorada la sencilla noción jurídica que delinea el salario, como la prestación voluntaria debida por el patrono a cambio de la labor pactada (esto es como el bien cuya propiedad o goce es transferido por el patrono al trabajador en contraprestación de sus servicios), se debe el desconcierto de legisladores, reglamentistas e interpretes en la apreciación del viático, el uso de vehículo, la comida y la vivienda, citados solo como casos ejemplares, pues todos podrían ser apreciados simultáneamente como: salario en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor (artículo 106 RLOT. 1973); los bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida (Art. 133, parágrafo. 1ro) y también como percibos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador y la finalidad inmediata que dichas entregas tiene.

   Por ejemplo en el Art. 78, literal a, de la Ley Orgánica del Trabajo, los gastos eventuales y transitorios como son los de transporte y alimentación pagados al trabajador emigrante hasta su llegada al lugar donde deba prestar sus servicios, carecen de carácter salarial por significar retribución de la labor pactada, ya que están destinados a satisfacer necesidades previas y ajenas a la realización de la labor. De igual manera los comisariatos, casas de abastos y comedores, son parte integrante del salario del trabajador solo cuando así lo estipulen las convenciones colectivas (Art. 671 LOT),

   Es, entonces, ineludible recurrir siempre al propósito del legislador, así como a la intención de las partes celebrantes del contrato de trabajo, para descubrir la naturaleza de la prestación de que se trate, no obstante, hallarse expresamente incluida en el encabezamiento del Art. 133 LOT..(Omissis)

   Del mismo autor, en la citada obra en las Págs. 79, 80 y 81, podemos leer:

   “La expresión salario normal, empleada por el legislador (Artículos. 144,145), no alude a una especie concreta de salario como las anteriormente mencionadas, sino a una base del cálculo de los derechos del trabajador por concepto de descanso semanal, feriados, horas extras, trabajo nocturno y vacaciones. (Subrayado del Tribunal).

   La Ley de 1.990 no definía dicha noción, que el reglamento de 1.973 identifica con “la retribución efectivamente devengada por el trabajador, en forma regular y permanente en el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de su terminación (sic)”. ...

   Para calcular los derechos del trabajador por concepto del descanso semanal, días feriados, horas extras, trabajo nocturno y vacaciones la LOT, adopta como base el salario normal por el devengado en un periodo de tiempo anterior al nacimiento del respectivo derecho (artículos. 144, 145). sin embargo, para la determinación de lo que le corresponda al empleado u obrero a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, el Art. 146 del nuevo ordenamiento, a diferencia del régimen de 1.990, no establece expresamente, como base de cómputo de tales derechos el salario normal, razón por la cual creemos que tanto la prestación de antigüedad, como la indemnización prevista en el artículo 125 ejusdem, deben ser calculados con fundamento en el salario integral devengado por el trabajador en el mes de labores inmediatamente anterior a la fecha de extinción de la relación del trabajo.

   ... Según el parágrafo segundo del artículo 133 de la LOT, inspirado en el reglamento parcial de la L.O.T. del 7 de enero de 1.993, (G.O. no. 35.134, del 19-1-93), salario normal es la retribución devengada por el trabajador “en forma regular y permanente, por la prestación de sus servicios”. excluye expresamente la disposición que se comenta: a) las percepciones de carácter accidental, o sea, las que tienen carácter eventual, contingente o casual, dentro de cuya clase pueden incluirse los incrementos graciosos y sin vinculación con el trabajo pactado, tales como regalos por el día de la secretaria o pagos por servicios extraños a la labor objeto del contrato; b) la prestación de antigüedad y sus intereses y c) los que la propia ley considera que no tienen carácter salarial, como son las clasificadas como beneficios sociales de carácter no remunerativo en el parágrafo tercero del artículo 133 de la lot, salvo que tales beneficios sean considerados como salario por las convenciones colectivas o individuales. la expresión “salario normal”, así explicado equivale a salario ordinario, empleada por única vez, - con reprochable desmaño por las dudas que el cambio introduce -, en el texto del artículo 154 de la LOT…(omissis)”

   De la definición dada por el legislador, puede desprenderse que salario es todo pago, ingreso, provecho o ventaja a cargo del empleador considerado proporcional al esfuerzo realizado por el hombre, con ocasión a las labores realizadas. El salario tiene que ser cierto, seguro, por ello goza de características peculiares tales como la proporcionalidad, continuidad y regularidad, líquido, exigible y no sujeto a condición ni término que obstaculice la acción del acreedor (trabajador), por ello excluye de él cualquier pago que realice el patrono que no sea permanente, continuo o regular.

   A los efectos de base de cálculo para algunos beneficios del trabajador, se considera “salario normal” y “salario integral”, este último referido a la concepción del salario en forma amplia y el primero en forma más restringida.

   En este caso se llama bono el pago que el patrono hace al trabajador, por argumento en contrario, a los demás fines, que no sean para la base del cálculo de los derechos del trabajador, como lo pagado por concepto de utilidades y no está contenido dentro del concepto de salario. Porque como se dijo anteriormente, no gozan de la continuidad, regularidad y permanencia, ni se otorgan como contraprestación al esfuerzo personal del trabajador.

   Quien sentencia se permite traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dejó sentado lo siguiente:

   (Omissis)... considera esta Sala que cuando en el citado Artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración

   se emplea el pronombre posesivo “su” anteponiéndolo a “jornada de trabajo”, se está refiriendo a la Jornada personal de cada trabajador, considerando, en esa forma, lo dispuesto en el artículo 189 ejusdem, que establece “se entiende por Jornada de Trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos”..., a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991 y que esta conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que este se perciba por causa de la labor del trabajador. Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de regularidad y permanencia que le dan categoría de salario a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente...(Omissis)”

   En consecuencia este Tribunal concluye, que cuando el legislador establece “salario normal”, excluye otro pago, beneficio o provecho pagado al trabajador, que no sea regular, ni permanente, tal como lo señala la doctrina antes transcrita.

   Ahora bien, definido el término de salario integral y diferenciado del salario normal, debe establecerse que en aplicación de la Ley del Trabajo, dicho pago, como la contribución que debe hacerse al INCE, debe realizarse sobre la base de cálculo del salario normal pagado por el patrono al trabajador, en aplicación del artículo 62 referido, el cual reza:

   Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause el pago

   .

   En conclusión, la contribución parafiscal que debe pagar el patrono del 2%, es sobre la base de cálculo de salario normal, considerado en este fallo y no sobre el salario integral, tal como lo interpretó el Instituto, por lo que se cancela al trabajador, por la cantidad de dinero recibida por el trabajador, excluido el pago por conceptos que no sean regulares y permanentes o que no deriven del esfuerzo diario del trabajador. Siendo en criterio de este Tribunal, errónea la interpretación dada por el INCE, que considera que debe incluirse en la base de cálculo el concepto de utilidades para el aporte del 2%, tal como lo refiere el artículo 10 en su ordinal 1º, por cuanto este beneficio no está considerado dentro del salario normal. ASI SE DECLARA.

   De lo anterior se puede concluir que las utilidades, no se encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación, la cual se encuentra totalmente divorciada de la interpretación que ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario.

   Para que se entienda mejor esta deducción, se debe además recalcar que la norma a que se hace referencia no sólo debe tomarse en cuenta bajo los principios fiscales, sino también bajo los postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme doctrinal y jurisprudencial. Por lo que desconocer este aspecto es incurrir tanto en el falso supuesto, como en la denominada voracidad fiscal.

   Así es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto, no existe obligación tributaria por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de hecho y cobrar lo que no le corresponde al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), además de un abuso de derecho y autoridad, es la exigencia de pagar lo indebido, lo cual a tenor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19, Numeral 3 por ser de ilegal ejecución.

   Por las razones anteriormente expuestas en este punto, la Resolución recurrida es nula de nulidad absoluta por estar afectado un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal de la Resolución impugnada. ASÍ SE DECLARA.

   En abundamiento a lo anterior es preciso recalcar que nos encontramos frente a un acto de determinación tributaria y este es definido como el conjunto de actos que comprueban la existencia o inexistencia de una obligación tributaria, esta definición deviene del propio Código Tributario modelo para A.L., lo cual quiere decir, que no necesariamente las verificaciones fiscales deben concluir con un reparo, o con un crédito a favor de la Administración Tributaria, sino al contrario, pueden finalizar con el reconocimiento de un crédito a favor del contribuyente.

   Del análisis se desprende, que la determinación realizada por el funcionario, ofrece, a todas luces, un desconocimiento de las posturas laborales y fiscales, en primer lugar por incorporar al concepto de salario las utilidades, vacaciones, bono vacacional, bonificaciones, asignación de vehículo, gastos de instalación y otros y en segundo lugar por desaplicar aspectos lógicos y fiscales intrínsecos de la norma que pretende aplicar, causando doble imposición.

   Así el Artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) establece lo siguiente:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Como se puede observar, existen dos supuestos normativos previstos en la norma que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, ya señalamos lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

   Cobrar una contribución de un 2% sobre las utilidades no está previsto dentro de la norma transcrita y es preciso establecer que la doble tributación existe cuando el ente público acreedor del tributo exige bajo los mismos supuestos, doble carga tributaria 2% + ½%.

   La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular y causa extrañeza que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia, así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

   Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del INCE, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 eiusdem.

   Como se puede apreciar, la propia Ley del INCE distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

   En otro caso similar (Dart de Venezuela, C.A.) la Corte Suprema de Justicia (ahora Tribunal Supremo de Justicia) en fecha 21 de octubre de 1997 señaló:

   Como bien se evidencia de la norma supra transcrita, la Ley distingue dos distintas contribuciones a pagar: una a cargo de los patronos representada por el dos por ciento (2%) del monto de los sueldos, salarios, jornales, etc., pagados a sus trabajadores y otra a cargo de los obreros y empleados de la empresa, representada por el medio por ciento (½%) de las utilidades que reciben.

   Frente a esta distinción legal, entre dos categorías de contribuciones a cargo de distintos sujetos, los funcionarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa –INCE- han debido hacer expresa distinción entre lo pagado por concepto de utilidades a empleados de la empresa sobre cuyo monto se aplica el gravamen del medio por ciento (½%) a cargo de los beneficiarios de estos pagos y lo pagado por concepto de sueldos, salarios y jornales sobre los cuales se aplica el gravamen del dos por ciento (2%) a cargo de la empresa.

   En consecuencia, el reparo formulado a la empresa recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas por ella en el período por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), resulta improcedente y así se declara.

   (Subrayado añadido)

   En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de 1999, la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal señala:

   En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, ha debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad la base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

   Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

   (Subrayado añadido)

   En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Magistrado Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

   Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

   En el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

   (Omissis)…Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución...(Omissis)”

   Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z. y en el caso Chevrontexaco Global Technology Services Company de fecha 28 de septiembre de 2004.

   Por ello, con base a la pacífica doctrina constitucional, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del artículo 10 a las utilidades, bonificaciones, bono vacacional, vacaciones, comisiones varias, asignación de vehículo, gastos de instalación y otras de naturaleza no salarial, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que este Tribunal decrete la nulidad de la Resolución en cuanto al reparo formulado por el aporte patronal del 2% establecido en el numeral 1° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con base a la falta de inclusión de la partida de “utilidades”.

   De todo lo expuesto anteriormente, puede concluirse que el reparo formulado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fundamentado en omisión de ingresos, por no incluir en la base de cálculo lo pagado por la contribuyente a sus trabajadores por concepto de utilidades, como la multa que fue su consecuencia, son improcedentes. ASI SE DECLARA.

   vii) Si en la presente causa opera la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios:

   Este Tribunal, tomando en consideración el lapso de inactividad que se deduce de autos; considera pertinente determinar si se produjo la prescripción de las presuntas obligaciones tributarias objeto de controversia, alegada por la Representación Judicial de la recurrente, que en cualquier caso, amerita un pronunciamiento expreso de este Tribunal.

   Así pues, para resolver el planteamiento precedente es imperativo observar lo dispuesto en los artículos 52, 54 y 56 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis al caso de autos por contener las normas vigentes para la fecha en que se produjo la paralización de la causa, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 52.- La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho

   .

   Por su parte, el artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, dispone:

   Artículo 54.- El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se efectuó el pago indebido

   .

   Finalmente el artículo 56 del Código Orgánico Tributario de 1994 dispone:

   Artículo 56.- El curso de la prescripción se suspende con la interposición de peticiones o recursos administrativos, hasta sesenta (60) días después que la administración tributaria adopte Resolución definitiva, tácita o expresa sobre los mismos.

   Suspende también el curso de la prescripción, la iniciación de los procedimientos previstos en el Título V de este Código, respecto de las materias objeto de los mismos, hasta su decisión definitiva. La paralización del procedimiento hará cesar la suspensión y reiniciar el curso de la prescripción. Si se reanuda el proceso antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo

   . (Destacado de este Tribunal).

   De las normas anteriormente señaladas, se desprende el régimen jurídico aplicable a la prescripción en materia tributaria; institución ésta, legalmente establecida como mecanismo de extinción de las obligaciones tributarias y sus accesorios, por el transcurso del tiempo y cuyo efecto es la extinción de la obligación.

   La Sala Político Administrativa de nuestro M.T. en sentencia Nº 01215 de fecha 26 de junio de 2001 (Caso: Agencia Marítima de Representaciones C.A. (AGEMAR), estableció con respecto a la prescripción en materia tributaria, lo siguiente:

   (omissis)…(…) cabe observar que en materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de la seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenada por el derecho

   .

   Así las cosas, la connotación que tiene la institución de la prescripción es la de ser un medio de extinción de la obligación tributaria principal y sus accesorios, por el transcurso del tiempo, el cual tiene que ocurrir en forma continua; es decir, que no existan causas que interrumpan o suspendan ese término, a los fines de evitar que el transcurso de ese lapso haga nugatorio los derechos e intereses del acreedor y el deudor en una obligación tributaria.

   Por otra parte, en el caso de la existencia de alguna causal de interrupción, la consecuencia fundamental es el inicio de un nuevo período de prescripción; es decir, debe comenzar a computarse nuevamente el lapso para que ésta opere. Por el contrario, al verificarse una causal de suspensión, el efecto es la paralización de ese término al momento de la ocurrencia de la causal, sin que ese tiempo que haya trascurrido en forma previa a dicha causal desaparezca; en consecuencia, una vez que cesen los efectos de la suspensión, se computa la prescripción tomando en cuenta el lapso que había transcurrido con anterioridad a ella…(omissis)”

   Partiendo de las premisas legales precedentes y siendo la prescripción un medio de extinción de la obligación tributaria principal y sus accesorios, por causa del transcurso del tiempo, este Tribunal considera pertinente a los efectos de dilucidar este punto previo, apreciar también el criterio establecido recientemente por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que respecta a la procedencia de la prescripción respecto de obligaciones tributarias que son objeto de controversia en sede jurisdiccional y las consecuencias jurídicas de la paralización de la causa, el cual fue plasmado en sentencia número 1557 de fecha 20 de junio de 2006, conforme los términos siguientes:

   (omissis)…Indica el apoderado judicial de la fundación recurrente que desde el 04 de febrero de 1993, fecha en la cual se dijo “Vistos”, hasta la presente fecha ha transcurrido con creces el lapso de cinco (05) años establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario aplicable temporalmente, para declarar prescrita la obligación tributaria, razón por la cual indica que “la parte apelante tenía la carga de solicitar la continuación de la causa para suspender el curso de la prescripción según lo previsto en el Artículo 55, segundo párrafo del citado Código de 1994”; siendo que tal circunstancia no se verificó en el presente caso.

   Así las cosas, debe esta alzada determinar previamente en el caso de autos si operó o no la aludida prescripción de la obligación tributaria debatida, para lo cual habrá de partirse del análisis de la normativa que resultaba aplicable, vistas las sucesivas reformas que sufrió el Código Orgánico Tributario (instrumento regulador de la materia) a lo largo de la tramitación de la presente causa; ello en atención a la efectiva comprobación del lapso de prescripción y sus posibles interrupciones o suspensiones.

   Al respecto, se observa que los hechos debatidos y el presunto acaecimiento del hecho generador de la obligación tributaria sustancial se verificaron bajo la vigencia del primer Código Orgánico Tributario (vigente a partir del 1° de enero de 1983), motivo por el cual en principio resultarían aplicables, las disposiciones reguladoras contenidas en dicho instrumento; no obstante, el 10 de diciembre de 1992 entró en vigencia la Ley de Reforma Parcial del citado instrumento (Gaceta Oficial N° 4.466 Extraordinario del 11 de septiembre de 1992), que reguló la materia tributaria desde la referida fecha hasta el 1° de julio de 1994, cuando entró en vigor una nueva reforma de dicho instrumento (Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario del 27 de mayo de 1994). Ahora bien, estando en vigencia el aludido Código de 1992, fue dicho “Vistos” en la presente causa, paralizándose posteriormente ésta, toda vez que no fue dictado por esta alzada el respectivo fallo dentro del término legal correspondiente.

   En efecto, el 04 de febrero de 1993 se dijo “Vistos” en el presente juicio, entrando así la causa en estado de sentencia a tenor de lo previsto en el artículo 168 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable temporalmente al caso de autos, por un lapso de sesenta (60) días continuos de conformidad con lo previsto en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en razón de lo ordenado en el artículo 88 de la citada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; luego de lo cual, una vez transcurrido el aludido lapso para sentenciar sin que se hubiese dictado el pronunciamiento de ley correspondiente, la causa quedó paralizada debiendo ser impulsada por alguna de las partes para su continuación, vale decir, desde el 06 de abril de 1993…”

   (…)

   …se observa que la prescripción de la obligación tributaria en el presente caso debía producirse en el término de seis (6) años, en atención a la omisión de la Fundación recurrente de declarar el presunto hecho imponible verificado en el caso de autos respecto de las actividades desarrolladas por ésta; asimismo, por ser la contribución parafiscal de autos liquidable trimestralmente, dicho término comenzaría a contarse al vencimiento de cada trimestre reparado.

   Ahora bien, en el caso de autos pudo advertir este Alto Tribunal que el curso de dicha prescripción fue suspendido el 09 de julio de 1987, mediante la interposición del recurso contencioso tributario, manteniéndose suspendido el lapso de la prescripción hasta el 06 de abril de 1993, fecha en la cual una vez transcurridos los sesenta (60) días para sentenciar sin producirse el fallo de esta alzada, la causa quedó paralizada, tal como fue explicado supra, cesando en consecuencia, la suspensión del aludido lapso de prescripción hasta tanto una de las partes impulsara nuevamente el proceso y se reactivase éste, verificándose así otra suspensión en el referido cómputo. No obstante, no fue sino hasta el 10 de enero de 2001 cuando el apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), compareció ante esta Sala a impulsar de nuevo el proceso, solicitando se dictase sentencia en el mismo.

   Derivado de lo anterior, estima este Supremo Tribunal que tal inactividad en el proceso produjo sus efectos jurídicos, en este caso, haber rebasado el aludido lapso de prescripción de la obligación tributaria, visto que desde la paralización de la causa hasta la fecha en que fue nuevamente impulsado el proceso, habían transcurrido casi ocho (08) años, tiempo éste que excede con creces el referido término de seis (06) años para extinguir la obligación tributaria reclamada en el caso sub júdice.

   Conforme a lo expuesto, resulta forzoso a esta Sala declarar prescrita la presunta obligación tributaria y sus accesorios reclamada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a la Fundación Magallanes de Carabobo. Así finalmente se decide…(omissis)

   Partiendo del criterio precedente que comparte plenamente esta Juzgadora, conforme al cual, el instituto jurídico de la prescripción tiene particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de la seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho; se observa que la prescripción de la obligación tributaria en el presente caso debía producirse en el término de años (4) años, en atención a la presentación por parte de la recurrente de su declaración de pago de la obligación tributaria parafiscal, por la que se le impuso un reparo por razón de disconformidad con el monto pagado por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); sin embargo, en el caso de autos advierte quien aquí decide que el curso de dicha prescripción fue suspendido el veinte (20) de julio del dos mil (2000), mediante la interposición del recurso contencioso tributario, manteniéndose suspendido el lapso de la prescripción hasta el veintitrés (23) de marzo del dos mil uno (2001), fecha en la cual, una vez transcurridos los sesenta (60) días para sentenciar sin producirse el fallo, la causa quedó paralizada, por lo que de conformidad con las previsiones legales precedentes, cesa la suspensión del aludido lapso de prescripción hasta tanto una de las partes impulse nuevamente el proceso y el mismo se reactivase, para que se verificara nuevamente la suspensión del referido cómputo.

   Acorde con lo anterior, observa este Tribunal que fue el treinta (30) de enero del dos mil siete (2007) cuando la recurrente, impulsó de nuevo el proceso, a los efectos que se dictase sentencia en el mismo.

   Como consecuencia de las explicaciones precedentes, en criterio de quien aquí decide, tal inactividad en el proceso produjo sus efectos jurídicos, por lo que al haberse superado el aludido lapso de prescripción de la obligación tributaria, desde la paralización de la causa hasta la fecha en que fue nuevamente impulsado el proceso, habían transcurrido cinco (05) años, tiempo éste que supera el término de cuatro (04) años establecido por el ordenamiento positivo para extinguir la obligación tributaria solicitada por la contribuyente en el presente caso, en consecuencia debe este Tribunal declarar prescrita la presunta obligación tributaria y sus accesorios solicitada en la presente causa extinguiendo de este modo sus efectos jurídicos. ASÍ SE DECLARA.

   IV

   DISPOSITIVA

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRESCRITA LA OBLIGACION TRIBUTARIA solicitada por la ciudadana J.A., venezolana, titular de la cédula de identidad No 11.230.453, abogada e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No 73.254, quien actúa en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrente PANAMCO DE VENEZUELA, S.A. (antes EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A.), en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha veinte (20) de julio del dos mil (2000), por el ciudadano P.E. LEDEZMA C., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 7.683.370, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 26.230, quien actuó en su carácter de apoderado judicial de PANAMCO DE VENEZUELA, S.A. (antes EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A.), sociedad anónima mercantil domiciliada en Caracas e inscrita originalmente con la denominación de EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A., en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dos (02) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996), bajo el No. 51, Tomo 462-A Sgdo; posteriormente modificada su denominación social a la que actualmente posee, según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha tres (03) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), bajo el No. 59, Tomo 295-A Sgdo; con Registro de Información Fiscal RIF No. J-30383621-6, empresa esta a la que se le incorporó por fusión la sociedad anónima mercantil EMBOTELLADORA MATURIN, S.A., sociedad anónima mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el día veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos cincuenta (1950), bajo el No. 429, Tomo 1-A, fusión que fue acordada en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de EMBOTELLADORA MATURIN, S.A., celebrada el día primero (01) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el diecinueve (19) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el No. 69, Tomo 197-A-Sgdo., y en la Asamblea General Extraordinaria de PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., celebrada el día primero (01) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el veintitrés (23) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el No. 04, Tomo 204-A-Sgdo., fusión que surte sus efectos legales a partir del día treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999); contra la Resolución No. 269 de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil (2000), notificada en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil (2000), emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cual la Administración Tributaria Parafiscal revisó las partidas del ejercicio fiscal comprendido desde el primer trimestre de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el segundo trimestre de mil novecientos noventa y nueve (1999), correspondientes a: vacaciones, obreros de producción, sala de preparación, maduración, sobre-tiempo, mano de obra indirecta, mecánicos, control de calidad, salario mano de obra indirecta, bono nocturno y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en nóminas de pago.

   En la Resolución impugnada se determinan los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

1. - Por aportes del dos por ciento (2%), (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.17.432.791,00)

2. - Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs.1.743.279,00)

3. - Actualización monetaria según el artículo 145 del Código Orgánico Tributario señalada en la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo, por la cantidad de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.857.918,00)

4. - Intereses compensatorios sobre tributos según el artículo 145 ejusdem indicados en la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo, por la cantidad de TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.131.243,00)

   En acatamiento de lo dispuesto en los artículos 145 y 149 y el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, la Gerencia de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ordenó calcular la actualización monetaria de la deuda por la cantidad de DOCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.990. 853,00), y el pago de intereses compensatorios del doce por ciento (12%) anual por la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.973.749,00)

   En virtud del incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario vigente, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, resolviendo imponer una multa de conformidad con lo establecido en el artículo antes mencionado en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 18.304.431,00), equivalentes al 105% del monto del tributo omitido por la empresa, sin perjuicio de la obligación que tiene de pagar la deuda discriminada en el Capítulo II, cuyo monto asciende a la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 34.397.393,00).

   En consecuencia:

1. - SE ANULA la Resolución No. 269 de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil (2000), notificada en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil (2000), emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

2. - SE EXIME DEL PAGO DE COSTAS a las partes de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

   LA JUEZ

   Abg. MARTHA ZULAY AQUINO GOMEZ

   LA SECRETARIA ACC.,

   Abg. ALEJANDRA GUERRA L.

   En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las dos horas y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.).

   LA SECRETARIA ACC.,

   Abg. ALEJANDRA GUERRA L.