Decisión nº 190-2007 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Diciembre de 2007

ASUNTO: AF49-U-2000-000134 Sentencia N° 190/2007 ANTIGUO: 1535

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 12 de Diciembre de 2007

197º y 148º

En fecha 16 de octubre de 2000, el ciudadano A.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 8.052.650, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.219, actuando en su carácter de apoderado judicial de PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., constituida originalmente bajo la denominación de EMBOTELLADORA COCA-COLA y HIT DE VENEZUELA, S.A., según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1996, bajo el número 51, Tomo 462-A Sgdo, y que cambiara su denominación a la actual según consta de documento inscrito en el mencionado Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de junio de 1997, bajo el número 59, Tomo 295-A Sgdo, ratificado dicho cambio según consta de documento inscrito en el mismo Registro Mercantil, en fecha 16 de diciembre de 1997, bajo el número 37, Tomo 572-A Sgdo e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-30383621-6, compañía esta que absorbió por fusión a partir del día 01 de noviembre de 1999, a HIT DE VENEZUELA, S.A., sociedad anónima mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción, en fecha 21 de noviembre de 1957, bajo el número 56, Tomo 34-A, fusión que se materializó a partir del 01 de noviembre de 1999; presentó ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Recurso Contencioso Tributario contra: Resolución HGJT-A-2000-910, de fecha 21 de agosto de 2000, notificada a la recurrente en fecha 08 de septiembre de 2000, mediante oficio HGJT-A-2000-4176, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declara parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 14 de febrero de 1995, y que ordena expedir Planillas de Liquidación por la cantidad que a continuación se detallan:

Planilla de Liquidación Monto

01-1-1-01-64-022368 579.723,33

01-1-1-01-64-022369 23.189,46

01-1-1-01-64-022370 384.398,38

01-1-1-01-64-002371 15.375,35

01-1-1-01-64-002372 1.229.292,50

01-1-1-01-64-002373 81.952,83

Total: Bs. 2.313.931,75

Planillas de Liquidación que en su totalidad suman DOS MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.313.931,75), por concepto de impuesto.

En fecha 19 de octubre de 2000, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 14 de noviembre de 2000, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 13 de agosto de 2001, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 17 de octubre de 2001, se abre la causa a pruebas, haciendo uso de este derecho únicamente la recurrente.

En fecha 06 de mayo de 2002, la ciudadana N.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número12.064.108, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.973, actuando en representación judicial de la recurrente, presentó su escrito de informes respectivo.

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente en primer lugar, alega como punto previo la prescripción de las obligaciones tributarias y accesorios determinados por los actos recurridos, prescripción que a su juicio, es procedente en virtud de:

Que del Artículo 51 y 55 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, se desprende que la prescripción es un medio común de extinción de la obligación tributaria, y que así lo ratifica el Artículo 38 eiusdem.

Que en el presente caso, la recurrente interpuso, en fecha 14 de febrero de 1995 Recurso Jerárquico, frente a los actos administrativos de determinación tributaria contenidos en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 01222, de fecha 19 de diciembre de 1994, emanada del Director de Hacienda de la Región Capital y en contra de las Planillas emitidas con ocasión de la misma.

Que es importante destacar, que en la Resolución recurrida HGJT-A-2000-910, que decidió el Recurso Jerárquico, expresamente ratifica que el Recurso Jerárquico en referencia se ejerció en fecha 14 de febrero de 1995.

Que en virtud de lo anterior, el lapso de cuatro (4) meses para que la Administración Tributaria emitiera la correspondiente Resolución donde decidiera el Jerárquico comenzó a correr el día 15 de febrero de 1995; momento a partir del cual se entendió adoptada la Resolución definitiva tácita sobre el mismo, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 55 y 171 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis y en efecto, comenzó a correr el plazo de sesenta (60) días para que se reanudara la prescripción que se encontraba suspendida con motivo de la interposición del Recurso Jerárquico.

La recurrente arguye, que el plazo de sesenta (60) días para reanudarse el curso de la prescripción, venció el día 14 de agosto de 1995, momento a partir del cual reinició el lapso prescriptivo que culminó en fecha 14 de agosto de 1999, momento a partir del cual, se consumó la prescripción de las presuntas obligaciones tributarias a que se contraen los actos recurridos. Así solicita sea declarado.

Ahora bien, la recurrente en segundo lugar, alega la nulidad absoluta de la Resolución HGJT-A-2000-910, por la no apreciación de las pruebas o defensas presentadas por la misma; y con respecto a este punto expone:

Que la Resolución HGJT-A-2000-910, que ratificó parcialmente el reparo, incurrió en una serie de vicios, que a criterio de la recurrente, la afectan de nulidad absoluta no subsanable de acuerdo a lo previsto en el Artículo 18, numeral 5 y el Artículo 19, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 49, numeral 1 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no tomó en consideración las defensas y alegatos formulados por recurrente en el Recurso Jerárquico presentado en fecha 14 de febrero de 1995, así como también, por no haber apreciado todas las pruebas acompañadas por la compañía al mismo, violando de esta manera, los dispositivos legales y constitucionales antes mencionados. Así solicita sea declarado.

Que alegó en el Recurso Jerárquico, que la misma conjuntamente con otras empresas, contrataron con la sociedad mercantil PUBLICIDAD 20/20, S.A., la gestión y obtención de diversos Servicios de Publicidad y la compra de espacios publicitarios a los correspondientes medios de comunicación, para promocionar ante el público las bebidas producidas por esa compañía, conocidas con las marcas PEPSI, PEPSI COLA, HIT, FRESCOLITA, CHINOTTO SCHWEPPES; como contraprestación por esos servicios, PUBLICIDAD 20/20, S.A., cobró a la recurrente una comisión del cinco por ciento (5%) semestral calculada sobre el total facturado en dicho período por concepto de Servicios de Publicidad aplicado a los productos identificados con las marcas HIT, FRESCOLITA Y CHINOTTO, también conocidos como productos HIT.

En este sentido, la recurrente alegó, que la Administración de Hacienda efectuó una superficial e incompleta revisión de la documentación presentada en su escrito de descargos en fecha 22 de abril de 1994, donde se explica el por que de los errores cometidos por la Administración de Hacienda y donde se detalla la oportuna retención del Impuesto sobre la Renta efectuada por la recurrente.

La recurrente arguye, que sobre estas defensas la Resolución HGJT-A-2000-910, no efectuó pronunciamiento alguno; simplemente se limitó a expresar que “…como el contrato suscrito por HIT DE VENEZUELA, S.A., con PUBLICIDAD 20/20, S.A., carece de validez porque no fue notariado y porque los demás documentos consignados en original y copia para certificar las copias, no fueron debidamente certificados por la negligencia de los mismos funcionarios de la Administración, HIT DE VENEZUELA, S.A., no pudo desvirtuar la presunción de veracidad que arropa a las Actas Fiscales y basado en esta forzada premisa ratifica el reparo…”.

Asimismo, la recurrente alegó en el Recurso Jerárquico, que la Administración de Hacienda de la Región Capital había incurrido en una errónea interpretación del Artículo 15 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, que establece que los convenios sobre aplicación de normas tributarias no son oponibles al Fisco; y que en este caso, se manifestó que el contrato suscrito entre la recurrente y otras compañías con PUBLICIDAD 20/20, SA., para la obtención de servicios de publicidad o la compra de espacios publicitarios, no era un convenio referente a la aplicación de normas tributarias, sino un convenio común y corriente entre comerciantes privados típico en el ámbito publicitario.

También, explicó la recurrente, como operaba la determinación del monto de la comisión que correspondía a PUBLICIDAD 20/20, S.A., por concepto del Servicio de Publicidad prestado; y que en consecuencia, sobre estas defensas no se efectuó pronunciamiento en la Resolución del Recurso Jerárquico, que procedió a ratificar el reparo en lo que a esto se refiere, violando la obligación establecida de apreciar todas y cada una de las defensas de la recurrente contenidas en el escrito de descargos y señalar las razones por las cuales eran o no procedentes.

Que en lo que respecta a las pruebas promovidas en el Recurso Jerárquico, alega, que se promovieron documentos que demuestran la evidencia de error; tales como, comprobantes de cheques, facturas, comprobantes de retención y enteramiento de impuestos retenidos y demás anexos, ya que no fueron apreciados, en virtud de que el funcionario del propio despacho de la Administración que confrontó los originales presentados por la recurrente conjuntamente con el Recurso Jerárquico, no firmó ni se identificó cuando certificó las copias de las mismas; lo mismo ocurrió en relación con el contrato de Servicios de Publicidad suscrito entre PUBLICIDAD 20/20 y la recurrente, entre otras, así como las correspondientes facturas y los documentos que demuestran la retención y enteramiento del Impuesto sobre la Renta, sobre los cuales no se efectuó análisis alguno.

Que la normativa de los artículos 2, 18 numeral 5, 53, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que obligan a la Administración a considerar y a.t.l.p. y defensas promovidas por el contribuyente, para esclarecer la verdad fueron violados, por lo que los actos recurridos se encuentran afectados de nulidad absoluta no subsanable dada la extremidad que les caracteriza. Así solicita sea declarado.

En tercer lugar, la recurrente alega, que le fue lesionado su derecho a la defensa; y en cuanto a este aspecto expone lo siguiente:

Que en el caso de autos, los hechos lesionan adicionalmente su derecho a la defensa, ya que como expresó anteriormente no fueron apreciados todos los alegatos ni las pruebas promovidas en el Recurso Jerárquico presentado en fecha 14 de febrero de 1995, vulnerándose su derecho a la defensa; razón por la cual, solicita se declare la nulidad de los actos recurridos, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 49, numeral 1 en concordancia con el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con el Artículo 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así solicita sea declarado.

En cuarto lugar, la recurrente arguye, que la Resolución HGJT-A-2000-910, se encuentra viciada de nulidad por ilegalidad, al incurrir en una vía de hecho que viola el debido procedimiento administrativo; exponiendo:

Que al negar el análisis y la consideración de todas las defensas y pruebas promovidas por la recurrente en el Recurso Jerárquico, se produce la nulidad por ilegalidad, ya que fue violado el debido procedimiento, por la falta de aplicación de los artículos 2, 18 numeral 5, 53, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser un trámite esencial al procedimiento legalmente establecido para la determinación de oficio de la obligación tributaria; y que en consecuencia, la omisión de este trámite implica una infracción a la legalidad por la prescindencia total y absoluta del procedimiento.

La recurrente expresa, que la Administración pretende rechazarle la deducción de gastos por Servicios de Publicidad a los cuales presuntamente no se practicó retención de Impuesto sobre la Renta y exigir solidariamente el tributo; negándole de esta manera, la posibilidad de ser oída en la integridad de su defensa y de demostrar no sólo la forma en que opera su negocio, sino además, los soportes que respaldan las operaciones efectuadas con los documentos acompañados que evidencian la forma en que la compañía ha operado, que desvirtúa el reparo desde su raíz, ello con evidente indefensión para la recurrente, al decidirse la determinación sin habérsele oído debidamente como indicó, es decir, en todas sus defensas y pruebas en apego a la verdad.

Que en consecuencia, por la falta de aplicación de los artículos 2, 18 numeral 5, 53, 62, 69 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se configura la nulidad absoluta del acto administrativo a tenor de lo previsto en el Artículo 19, ordinales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así solicita sea declarado.

En quinto lugar, la recurrente alega, que la Resolución HGJT-A-2000-910, está viciada además de nulidad insanable por inmotivación; exponiendo lo siguiente:

Que la Resolución HGJT-A-2000-910, no expresó las razones por las cuales desechaba los argumentos y defensas de la recurrente a que se refiere el capítulo relativo a la no apreciación de las pruebas y defensas, no indicó por cuáles razones eran procedentes esos argumentos, ni tampoco analizó los contratos acompañados, todo lo cual, a criterio de la recurrente, es de tal importancia que desvirtúan el reparo en todas sus partes.

Que en consecuencia, dado que la Administración de Hacienda Municipal Jerárquica estaría impedida de convalidar la inmotivación, el vicio en cuestión sería insubsanable y conduce a la nulidad irremediable del los actos recurridos, de acuerdo a lo previsto en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el Artículo 20 eiusdem. Así solicita sea declarado.

En sexto lugar, con respecto a la indebida certificación de copias y fotocopias sin valor probatorio alguno; la recurrente expresa:

Que la Resolución HGJT-A-2000-910, pretende sustraerse de la obligación que le impone la Ley de a.t.l.p. presentadas por la recurrente, alegando la propia torpeza de sus funcionarios.

Que en efecto, la recurrente solicitó, entre otras cosas, la corrección de errores materiales en los cuales habían incurrido los fiscales actuantes al momento de levantar sus actas y acompañó en original y copia, para que previa su certificación en autos fueran devueltos, una serie de documentos que soportaban la solicitud de corrección de error material.

Asimismo, en lo atinente al propio fondo del asunto, la recurrente acompañó en apoyo de su defensa, un documento suscrito por la compañía conjuntamente con otras embotelladoras con la sociedad mercantil PUBLICIDAD 20/20, S.A., consignando además originales y copias, para que a su previa certificación en autos fueran devueltos, los originales de las facturas y demás documentos que demostraban la forma del negocio existente entre las partes, la correcta retención y el enteramiento del Impuesto sobre la Renta que fuera materia de reparo.

En este sentido, la recurrente aduce, que en relación con estos documentos, la Administración de Hacienda Jerárquica manifiesta en la Resolución HGJT-A-2000-910, que tales copias fotostáticas carecen de valor probatorio, por cuanto presuntamente no fueron confrontados con sus originales, ya que no aparece en el cuerpo de dichas copias, la respectiva certificación del funcionario sustanciador, toda vez, que según la recurrente, aparece una leyenda que dice: “…confrontado con el original se encontró conforme”, sin identificarse al funcionario que supuestamente imprimió el referido sello de certificación y manifestando además, que en Venezuela las fotocopias carecen de valor probatorio, citando al efecto una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de todo ello concluye, que la recurrente no desvirtuó en modo alguno la presunción de veracidad de que gozan las Actas Fiscales, establecida en el Artículo 145 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, que en realidad es el 144 eiusdem.

Que si la Administración consideraba que existía una omisión o irregularidad en la documentación acompañada por la recurrente a su escrito del Recurso Jerárquico, debió comunicarlo, tal y como se lo exige el Artículo 45 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero que mal podría, pretenderse ahora, después de transcurridos cinco (5) años después de la consignación del Recurso Jerárquico, alegar que los documentos presentados son simples fotocopias mal certificadas por sus funcionarios carentes de valor probatorio alguno.

Que asimismo, se vulnera el principio de igualdad, al romper el equilibrio que debe existir entre las partes, porque la Administración tiene en sus manos la decisión del asunto que afecta al contribuyente. De igual modo, alega que se quebranta el principio de ausencia de formalismos inútiles, porque el sello colocado por funcionarios de la Administración de Hacienda en las copias confrontadas con los originales consignados por la recurrente, es el mismo sello de la Administración que se utiliza en centenares de oportunidades, existiendo siempre la posibilidad de verificar el estampamiento de los mismos, consultando con los funcionarios que recibieron los documentos y exigirles subsanar sus omisiones o requiriendo del contribuyente nuevamente la presentación de los originales, siendo inútil pretender que porque el sello no está firmado ni se identifica el funcionario, la prueba carece de valor.

Que en efecto, se trata de una formalidad totalmente inútil utilizada única y exclusivamente en la Administración y en perjuicio de la recurrente, por un hecho no atribuible a este último, sino al ente administrativo, ya que según la recurrente, la Administración pretende extraer de la omisión de sus funcionarios una ventaja injusta; ya que la falta en todo caso es imputable a la Administración de Hacienda, siendo de esta manera totalmente improcedente el desecho de las pruebas; trayendo como consecuencia la nulidad absoluta no subsanable de la Resolución HGJT-A-2000-910, de conformidad con lo dispuesto en las normas citadas anteriormente, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 19, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así solicita sea declarado.

Para la recurrente, es importante señalar, que los hechos descritos anteriormente, configuran además, el vicio de falso supuesto que afecta de nulidad a la Resolución HGJT-A-2000-910, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en el presente caso, el falso supuesto, se configura cuando la Administración de Hacienda, consideró las razones por las cuales las copias de los documentos acompañados por la recurrente, en original y copia, fueron presuntamente mal certificados por funcionarios de la Administración, los mismos carecen de valor probatorio alguno y porque supuestamente las copias simples en Venezuela carecen de valor probatorio, cuando en realidad no puede la recurrente correr con las consecuencias negativas de la negligencia de los funcionarios, porque tal omisión no le es imputable y porque además, las fotocopias bien certificadas o no, tienen valor probatorio en Venezuela de acuerdo a la previsto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia tributaria a tenor de lo dispuesto en los artículos 137 y 223 del Código Orgánico Tributario.

En séptimo lugar, la recurrente arguye, la existencia de varios errores materiales en los cuales incurrió la fiscalización, y en cuanto a este aspecto expone lo siguiente:

Que éstos errores fueron corregidos por la Resolución número 01222, de fecha 19 de diciembre de 1994, modificando el monto del reparo por el concepto de “Comisiones Publicitarias” a la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.159.446,66), para el ejercicio comprendido entre el 01 de julio de 1989 al 30 de junio de 1990, SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 778.796,68), para el ejercicio comprendido entre el 01 de julio de 1990 al 30 de junio de 1991 y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.097.641,68), para el ejercicio comprendido entre el 01 de julio de 1991 al 30 de junio de 1992; asimismo, se modificaron las multas impuestas en la misma proporción en la corrección de los errores materiales.

No obstante, la recurrente señala, que cuando se presentó el Recurso Jerárquico el reparo todavía adolecía de dos errores materiales que solicitó corregir; y que dichos errores aparecen plasmados en el Acta de Reparo HCF-PEFC-“B”-01-03, donde se detallan los pagos efectuados por la recurrente a PUBLICIDAD 20/20, S.A., por las cantidades de CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 55.690,07) y CINCO MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 5.760.762,57), los cuales aparecen documentados en las facturas números 16 y 4, de fechas 03 de junio de 1992 y 22 de mayo de 1992, respectivamente, en los cuales se hace constar que las mismas tienen por objeto del pago de suministros de bienes, en las cuales no se efectuó pago por Servicios de Publicidad, y que por ende, no forman parte de la base para calcular el monto de la comisión correspondiente a PUBLICIDAD 20/20, S.A., objeto del reparo.

En virtud de las razones anteriormente expuestas, la recurrente solicita, que sea corregido el error material, excluyendo dichos montos de la base de cálculo de la comisión correspondiente a PUBLICIDAD 20/20, S.A., reparada.

Con respecto a la responsabilidad solidaria como agente de retención, la recurrente arguye, que esta se produjo por los impuestos no retenidos de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis.

En este sentido, alega que la responsabilidad solidaria que le fue exigida es improcedente, en virtud de que no dejó de efectuar la retención y enteramiento del Impuesto sobre la Renta derivado del monto de las comisiones pagadas a la sociedad mercantil PUBLICIDAD 20/20, S.A., por concepto de Servicios Publicitarios; y que aunado a lo anterior, dicha responsabilidad solidaria sigue siendo improcedente, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, al interpretar erradamente el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, que establece la solidaridad del agente de retención con el contribuyente al cual se le debió retener. Que ciertamente, para exigir la responsabilidad solidaria del agente de retención, es necesario demostrar el incumplimiento del pago de la obligación tributaria de que se trate por el contribuyente; y que en efecto, en el presente caso, debió la Administración demostrar el incumplimiento de la obligación tributaria de PUBLICIDAD 20/20, S.A., beneficiaria de los pagos sujetos a retención de Impuesto sobre la Renta.

Que esta solidaridad a la que se refiere el Artículo in comento no puede ser otra que la referida a los “responsables solidarios”, debido a que resulta impropio asimilarla a la prevista en el Artículo 20 eiusdem.

Que en este sentido, se observa que tanto del contenido de las Actas de Reparo que iniciaron el procedimiento Sumario Administrativo, como de la Resolución que lo culminó y de la Resolución posterior que decidió el Recurso Jerárquico, que la actuación administrativa se centró en determinar si la recurrente en su condición de agente de retención, había cumplido su obligación de retener y enterar, sobre pospagos realizados a PUBLICIDAD 20/20, S.A., obviando la realización de cualquier tarea de determinación referida a la obligación tributaria de PUBLICIDAD 20/20, S.A., respecto a quien respondería solidariamente, a objeto de cuantificar el monto abarcado por esa solidaridad.

Que en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, la recurrente alega, que la Administración no demostró el incumplimiento de la obligación tributaria correspondiente a la sociedad mercantil PUBLICIDAD 20/20, S.A., y que por ende, es improcedente la responsabilidad solidaria que se le pretende exigir, en su condición de agente de retención, por haber incurrido la Administración en falso supuesto de derecho en la interpretación del Artículo 28 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser su contenido de ilegal ejecución e igualmente de conformidad con el Artículo 20 eiusdem. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, la recurrente alega, que los actos recurridos violan las garantías constitucionales de capacidad contributiva, razonabilidad y no confiscatoriedad del tributo, solicitando de conformidad con el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil que sea declarada la nulidad de los mismos; y en su defecto, sea inaplicable el Parágrafo Sexto del Artículo 39 de la Ley Impuesto sobre la Renta de 1986, aplicable para los ejercicios 1989-1990 y 1990-1991, así como la inaplicabilidad del Parágrafo Sexto del Artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, aplicado para el ejercicio 1991-1992, ya que el efecto de la aplicación del Parágrafo Sexto de los mencionados artículos, conlleva además a una confiscación del patrimonio de la recurrente, que se materializa al incorporar dentro de la renta gravable de la misma, gastos normales y necesarios, como lo son las Comisiones por Servicios de Publicidad.

Que por todas las razones antes expuestas, la recurrente solicita, que sea declarada la nulidad de los actos recurridos, por violar las garantías constitucionales alegadas, nulidad que es procedente de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 46 de la Constitución de 1961 y en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 19, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en el supuesto negado de que no se llegare a declarar la nulidad de los actos recurridos, la recurrente solicita, la desaplicación del Parágrafo Sexto de los artículos 39 y 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986 y 1991, respectivamente, todo de conformidad con el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, a fin de dar recta aplicación al principio constitucional de la capacidad económica del contribuyente, de quitar el carácter confiscatorio al tributo y de evitar la desproporcionalidad del mismo; y que por lo tanto, se declare improcedente el rechazo de deducciones por falta de retención realizado por la Administración a través de los actos recurridos, con respecto a las cuales se haya omitido la retención del Impuesto sobre la Renta

En otro orden de ideas, la recurrente alega, la violación de la garantía de la no discriminación señalando, que el rechazo de la deducción acusada por la recurrente, por concepto de comisiones por servicios de publicidad recibidos de PUBLICIDAD 20/20, S.A., calificado por la Administración de Hacienda Jerárquica como el incumplimiento de una condición necesaria para gozar del beneficio de la deducción, crea una discriminación o efectúa un trato desigual para la misma, en relación con otros contribuyentes, personas naturales o jurídicas que realizan actividades económicas y que no efectúan retención de Impuesto sobre la Renta, bien sea porque los montos de los pagos efectuados de conformidad con el Reglamento correspondiente no dan lugar a efectuar retención de Impuesto sobre la Renta; es decir, porque no están obligados a retener, ó bien sea porque si estando obligados a ello, no la efectúan y no son objeto de fiscalización por parte de la autoridad tributaria, circunstancia ésta que crea una desigualdad o discriminación para con la recurrente, que es lesiva de la garantía constitucional que prohíbe realizar todo tipo de discriminaciones, con la consecuente nulidad de los actos recurridos, por violarse el Artículo 61 de la Constitución de 1961 y los artículos 19 y 21, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nulidad ésta que es procedente en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 19, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, la Administración rechaza las cantidades de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.159.446,66), SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 768.796,78) y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.097.641,68); acusados por la recurrente en sus Declaraciones de Rentas para los ejercicios comprendidos entre el 01 de julio de 1989 al 31 de junio de 1990, el 01 de julio de 1990 al 31 de junio de 1991 y el 01 de julio de 1991 al 30 de junio de 1992, respectivamente, como “Gastos de Publicidad”.

Que en el presente caso, la recurrente conjuntamente con las sociedades mercantiles EMBOTELLADORA CARACAS, C.A., EMBOTELLADORA EL LITORAL, S.A., EMBOTELLADORA CARONÍ, S.A., EMBOTELLADORA ANTÍMANO, C.A., EMBOTELLADORA CARABOBO, S.A., EMBOTELLADORA ARAGUA., S.A., EMBOTELLADORA LARA, C.A., GASEOSAS ORIENTALES, S.A., EMBOTELLADORA LA PERLA, S.A., EMBOTELLADORA GUARICO, S.A., EMBOTELLADORA TÁCHIRA, C.A., EMBOTELLADORA BARINAS, S.A., EMBOTELLADORA VALERA, C.A., EMBOTELLADORA MATURÍN, S.A., EMBOTELLADORA GUAYANA, S.A., EMBOTELLADORA NACIONAL, C.A., y EMBOTELLADORA CORO, C.A., contrataron en fecha 02 de enero de 1989, con la sociedad mercantil PUBLICIDAD 20/20, S.A., la gestión y obtención de diversos servicios de publicidad o la compra de espacios publicitarios a los correspondientes medios de comunicación, tendientes a promocionar ante el público las bebidas producidas por la recurrente, conocidas en el mercado nacional con las marcas de fábrica PEPSI, PEPSI COLA, HIT, FRESCOLITA, CHINOTTO Y SCHWEPPES.

Aunado a lo anterior, la recurrente afirma lo siguiente:

1- Que PUBLICIDAD 20/20, S.A., llevó una relación comercial con las compañías embotelladoras de bebidas refrescantes señaladas con anterioridad, concretamente en lo que a este caso se refiere, con HIT DE VENEZUELA, S.A., relación esta que consistía en un contrato de comisión que fuera instrumento en fecha 02 de enero de 1989, en virtud del cual PUBLICIDAD 20/20, S.A., realizaba en nombre propio y por cuenta de sus clientes, las gestiones de compra de espacios publicitarios a los diversos medios de comunicación o las gestiones para la prestación de servicios publicitarios por parte de agencias especializadas, para las bebidas refrescantes objeto del tráfico mercantil de esas embotelladoras; que de acuerdo al contrato en cuestión las sociedades mercantiles embotelladoras antes señaladas, en este caso HIT DE VENEZUELA, S.A., reembolsaban a PUBLICIDAD 20/20, S.A., los gastos por ella efectuados con ocasión de las gestiones realizadas por cuenta de aquellas (sus clientes); que PUBLCIDAD 20/20, S.A., obtenía como contraprestación una comisión equivalente al cinco por ciento (5%) de los gastos incurridos por concepto de los servicios de publicidad aplicados a las marcas HIT, FRESCOLITA y CHINOTTO, también conocidas como sabores HIT.

2- Que el monto que corresponde a los ingresos de PUBLICIDAD 20/20, S.A., está constituido por las comisiones cobradas a sus clientes, sobre las cuales se efectuó la correspondiente retención de Impuesto sobre la Renta que fuera enterado oportunamente.

3- Que al no producirse omisión alguna de retención de Impuesto sobre la Renta, no existe la posibilidad de rechazar la deducción del gasto, resultando en consecuencia, ser el reparo totalmente improcedente.

4- Que el reparo contenido en los actos recurridos es total y absolutamente improcedente y se encuentra viciado de nulidad absoluta no subsanable, al violar las normas contenidas en los artículos 2, numeral 4 y 376 del Código de Comercio, 1.133, 1.141, 1.159 y 1.264 del Código Civil, nulidad ésta que es procedente a tenor de lo dispuesto en el Artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y en su defecto, el Artículo 20 eiusdem.

5- Que las cantidades que fueron reparadas por los ciudadanos D.P. y J.L., modificadas parcialmente por la Resolución número 01222, de fecha 19 de diciembre de 1994, ratificada a su vez por la Resolución del Recurso Jerárquico, fueron efectivamente objeto de retención y enteramiento del Impuesto sobre la Renta correspondiente en los términos establecidos por el Artículo 96 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y el Artículo 2 del Decreto 1506, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 74 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para los ejercicios investigados, razón por la cual, el rechazo de la deducción por concepto de gastos de comisiones pagadas a PUBLICIDAD 20/20, S.A., es improcedente de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Sexto del Artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable al ejercicio. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, la recurrente arguye, que el falso supuesto se configura al considerar la Administración de Hacienda que la recurrente no efectuó las retenciones de Impuesto sobre la Renta correspondientes a pospagos efectuados a PUBLICIDAD 20/20, S.A., por concepto de Comisiones por Servicios de Publicidad y que igualmente, no efectuó el enteramiento de dichas cantidades en los términos establecidos en las normas legales y reglamentarias del caso, cuando en realidad la recurrente si realizó la correspondiente retención y enteramiento del Impuesto correspondiente, incurriendo la Administración en una errónea interpretación y aplicación de lo dispuesto en el Parágrafo Sexto del Artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986 y el Parágrafo sexto del Artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, aplicables a los ejercicios fiscalizados.

En otro sentido, la recurrente manifiesta, que el Administrador de Hacienda de la Región Capital incurrió en dos errores cuando analizó el contrato; el primero, al considerar que el documento en cuestión no puede ser considerado como prueba suficiente por no estar notariado, alegando la recurrente respecto a este punto, que en ninguna norma legal se establece la formalidad o solemnidad para este tipo de contratos de ser autenticados por ante un notario público; y que por lo tanto, es carente de toda base legal; y el segundo error se evidencia, al considerar que el Artículo 15 de Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, establece la formalidad de autenticar los contratos por gestión y obtención de Servicios de Publicidad o la compra de espacios publicitarios a los medios de comunicación tendientes a promocionar ante el público bebidas refrescantes.

En este sentido, la recurrente expresa, que en ningún momento se le opuso al Fisco Nacional el contrato suscrito entre la recurrente y otras embotelladoras con PUBLICIDAD 20/20, S.A.; y que en efecto, en ningún momento se le ha pretendido exigir al Fisco Nacional el cumplimiento de las estipulaciones contenidas en el contrato, ya que dicho convenio se celebró y se ejecutó entre las partes sin necesidad de involucrar a el Fisco Nacional; presentándose el contrato ante la Administración como un soporte más, de los tantos que respaldan las operaciones efectuadas por la recurrente en relación con la sociedad mercantil PUBLICIDAD 20/20, S.A., con motivo de los servicios de publicidad prestados por esta compañía a la recurrente que fueran objeto de reparo y que se encuentran soportadas además del contrato, con todos los comprobantes contables, asientos de diario, vouchers de cheques, facturas, estados de cuenta bancarios, etc.

Que en caso de autos, en las Actas de Reparo HCF-PEFC-B-01-03, HCF-PEFC-B-02-03, HCF-PEFC-B-01-02, HCF-PEFC-B-02-02, HCF-PEFC-B-01-01 y HCF-PEFC-B-02-01; se hace constar expresamente que la recurrente llevaba su contabilidad de conformidad con los artículos 32 y 33 del Código de Comercio y con el Artículo 99 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, así como con el Artículo 81 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 aplicables rationae temporis, así como con las disposiciones del Artículo 190 del Reglamento vigente para la época.

Por otra parte, la recurrente alega, que el segundo error en que incurrió el Administrador de Hacienda de la Región Capital por errónea interpretación de la n.d.A. 15 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis; incurriendo en el vicio de falso supuesto que vicia de nulidad la Resolución número 01222, con la consecuente nulidad de la Resolución del Jerárquico. Así solicita sea declarado.

Ahora bien, respecto a la pérdida de beneficios por la no retención, la recurrente arguye, que efectivamente si la efectuó, siendo el rechazo a la deducción del gasto efectuada por la fiscalización ilegal e improcedente; por cuanto, tal y como lo establece el Parágrafo Único del Artículo 72 del Código Orgánico Tributario de 1992 aplicable al caso de autos, los efectos por el incumplimiento de las normas relativas a los Agentes de Retención se encuentran claramente definidos en los artículos 101, 102, 103 y 104 eiusdem, circunstancia ésta que por mandato de una norma de carácter orgánico excluye la aplicación de otras sanciones o la pérdida de otros beneficios como los establecidos en el Parágrafo Sexto del Artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, la cual es, la pérdida de la deducción del gasto, en este caso, por servicios de publicidad por no haber efectuado la retención correspondiente del Impuesto sobre la Renta y el enteramiento en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, en los plazos y condiciones establecidas en el Reglamento, norma esta que fue derogada por el Parágrafo Único del Artículo 72 del Código Orgánico Tributario aplicable para la época, la cual establece la aplicación exclusiva del trato en él contenido para los Agentes de Retención que de alguna manera incumplieren las normas relativas a las retenciones de Impuesto sobre la Renta. Así solicita sea declarado.

Asimismo, la recurrente manifiesta, que se la ha impuesto una triple sanción por un mismo hecho.

Que en efecto, en el Reparo por concepto de rechazo de la deducción por gastos de publicidad sobre los cuales supuestamente no se efectuó retención, se sanciona a la recurrente con el rechazo de la deducción por las cantidades de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.159.446,66); SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 768.796,78) y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.097.641,68), para los ejercicios 1989-1990, 1990-1991 y 1991-1992, respectivamente, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 39 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, y que por otra parte, se sanciona a la recurrente con una multa equivalente a los tributos supuestamente dejados de retener, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1992 y en el Artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1982; y que por último, se le exige solidariamente el pago de las cantidades supuestamente no retenidas de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1982.

En este sentido, la recurrente señala, que a un mismo contribuyente no se le pueden aplicar tres sanciones por un mismo hecho. Que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario, de fecha 03 de agosto de 1982, así como su Reforma de fecha 11 de septiembre de 1992, quedaron derogadas todas las disposiciones de otras leyes sobre las materias que el mismo regula, dentro de las cuales se encuentran las sanciones previstas para los agentes de retención que no retuvieren los tributos correspondientes. Que así se desprende del Artículo 223 del Código Orgánico Tributario de 1982, posteriormente Artículo 230 del Código Orgánico Tributario de 1992; por lo que de ser procedente alguna sanción, la misma sería la prevista en el Código Orgánico Tributario y no la aplicada en el reparo por concepto del rechazo a la deducción del gasto por concepto de pagos por servicios de publicidad, pidiendo que sea declarada la improcedencia de la triple sanción aplicada a la recurrente con la consecuente nulidad de los actos recurridos. Así solicita sea declarado.

II

MOTIVA

Analizados los alegatos expuestos en el Recurso Contencioso Tributario este Tribunal considera importante pronunciarse sobre la prescripción alegada antes del fondo del asunto, ya que de estar prescrita la obligación tributaria, los actos administrativos recurridos perderían eficacia, resultando inoficioso conocer el resto de los alegatos esgrimidos por las partes que conforman la presente relación jurídico tributaria.

Fernando Sainz de Bujanda, afirma en relación a la prescripción, lo siguiente:

…Como es sabido, los derechos se extinguen cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos o irreconocidos, es decir, no se ejercitan por el titular ni se reconoce su existencia por el obligado. A esta figura se denomina prescripción extintiva…

.

Por su parte H.V., afirma lo siguiente:

…Se acepta actualmente que las obligaciones tributarias pueden extinguirse por prescripción, configurándose este medio cuando el deudor queda liberado de su obligación por la inacción del Estado (su acreedor) por cierto período de tiempo…

.

Ahora bien, en nuestra Doctrina A.B.C., señala textualmente:

…Por último, también puede considerarse como un derecho de los interesados en relación con la Administración, el derecho a la prescripción. En efecto, cuando se trata de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a los particulares, éstos no pueden estar sujetos eternamente a dichas obligaciones, sino que tienen derecho a oponerse a su cumplimiento y a que las mismas prescriban por el transcurso del tiempo

. (Subrayado de este Tribunal).

Caracterizando este derecho de los particulares con respecto a la Administración, el autor venezolano J.A.J., afirma:

…Este derecho es una consecuencia de la seguridad jurídica que tienen los administrados, frente a acciones provenientes de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a oponerse a su cumplimiento por el transcurso del tiempo…

.

La prescripción en nuestro derecho común está definida en el artículo 1.952 del Código Civil Venezolano de la siguiente manera:

Es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley

.

Esta definición recoge los dos tipos de prescripción que nuestra doctrina jurídica reconoce y estudia, a saber: la prescripción adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva o liberatoria.

Dentro de nuestra normativa fiscal la prescripción está concebida como un medio extintivo de la obligación tributaria, conforme a lo establecido en el Artículo 52, del Código Orgánico Tributario de 1982, al cual a decir de Baudry-Lacantiniere y Tissier, “es un modo de liberación resultante de la inacción del acreedor durante el tiempo fijado por la Ley” (Citado por SILLERY L.D.C., Ricardo : “Apuntaciones sobre la prescripción en materia de Impuesto sobre la Renta”, Italgrafica, Caracas, 1996).

El tratadista patrio J.A.O., comenta con respecto al tema de la prescripción, lo siguiente:

…la oportunidad cuando se debe fijar el inicio del lapso prescriptivo es el 1° de enero del año siguiente al de la ocurrencia del hecho imponible, puede alargar en muchos casos el tiempo necesario para que se produzca la prescripción, lo cual es favorable para el fisco.

(José A.O., Comentarios Analíticos al Código Orgánico Tributario, Editorial Jurídica Venezolana…” (Resaltado de este Tribunal).

En el transcurso de la evolución de la jurisprudencia de nuestro M.T.d.J. encontramos que ha sido pacifica la doctrina jurisprudencial en cuanto a la prescripción de la obligación tributaria, y en este sentido podemos citar alguna de las sentencias que se refieren al tema in commento. Al respecto tenemos la siguiente:

Sentencia Nº 1.110 de la Sala Político-Administrativa, de fecha 15 de diciembre de 1994. Expediente número 8.678:

La obligación tributaria, al igual que toda obligación regu¬lada por el derecho común, se extingue por prescripción y con¬forme a lo establecido en el Código Orgánico Tributario, en su artículo 54, el lapso para prescribir esta obligación es de cuatro (4) años y comienza a contarse a partir del 1o de enero del año siguiente a aquél dentro del cual ocurrió el hecho imponible que dio lugar al nacimiento de esta obligación.

Sin embargo, este lapso o período de prescripción al igual que el regido por las normas de derecho común está sujeto a interrupción, suspensión o renuncia y así el efecto que se pro¬duce en el supuesto de interrupción y renuncia es que el lapso transcurrido desaparece y se inicia un nuevo período prescriptivo a partir de la realización de aquel acto interruptivo o de re¬nuncia. En tanto que el ocurrir una causa de suspensión (artícu¬lo 56 del Código Orgánico Tributario de 1992 equivalente al artículo 55 del texto vigente) el tiempo transcurrido hasta en¬tonces permanece vigente y se computa con el que continúa a partir del momento en que cesa el efecto o la causa de la sus¬pensión

.

La Sala Político-Administrativa ha tratado en forma sistemática el tema de la prescripción, estableciendo en forma precisa en Sentencia Nº 01571, de fecha 15 de octubre de 2003. Caso: BOC GASES de VENEZUELA, C.A., contra el Fisco Nacional, lo que se debe entender por prescripción de la obligación tributaria, así como el lapso que debe transcurrir a los efectos de que ésta opere, estableciendo lo siguiente:

La prescripción es una de las formas para extinguir la obligación tributaria, conforme a lo establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos. Señala la referida norma que el lapso de prescripción se inicia el 1º de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible, para consumarse normalmente cuatro (4) años más tarde.

Sin embargo, dicha prescripción está sujeta a interrupción por las causales previstas en el artículo 54 eiusdem, que señala lo siguiente:

El curso de la prescripción se interrumpe:

1. Por la declaración del hecho imponible.

2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la notificación o presentación de la liquidación respectiva.

3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente.

6. Por acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

PARAGRAFO UNICO: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios.

(Resaltado de la Sala).

Este Tribunal de las normas, doctrina y jurisprudencias supra transcritas observa, que la institución de la prescripción de la obligación tributaria y en consecuencia del derecho de la Administración Tributaria de exigir el pago de la deuda que bajo el imperio, los principios constitucionales y legales, que obtenga el sujeto pasivo, tiene sus límites dentro del ámbito temporal.

En este orden de ideas, es de observar que el Código Orgánico Tributario reúne las normas de derecho positivo que regulan la prescripción de la obligación tributaria y en este sentido, es ampliamente aceptado tanto por la doctrina como en la jurisprudencia que el inicio del lapso de está institución, se da cuando se verifica el presupuesto hipotético que da nacimiento a la obligación tributaria, es decir, el hecho imponible y es a partir del acaecimiento de éste que comienza el lapso de la prescripción según sea el caso, de cuatro (4) o seis (6) años, de esta misma forma es igualmente aceptado que dicho lapso comenzará a computarse a partir del primer (1°) día de enero del año siguiente al nacimiento de la obligación tributaria.

La norma aplicable a la prescripción en el presente caso, es el Código Orgánico Tributario de 1982, por cuanto, la relación jurídica tributaria se constituyó bajo la vigencia aplicable (rationae temporis) al período de imposición respectivo; en tal sentido, los artículos 52, 54 y 55 del Código Orgánico Tributario de 1982, señalan:

Artículo 52: “La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.” (Resaltado de este Tribunal).

Artículo 54: “El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se efectuó el pago indebido.” (Destacado del Tribunal).

Artículo 55: “El curso de la prescripción se interrumpe:

1º. Por la declaración del hecho imponible.

2º. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la de notificación o de presentación de la liquidación respectiva.

3º. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

4º. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

5º. Por el Acta levantada por funcionario fiscal competente, respecto del monto de los tributos derivados de los hechos específicos a que ella se contrae.

6º. Por todo acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, determinado en el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios.” (Destacado del Tribunal).

De lo establecido en los anteriores artículos se deduce que la obligación tributaria, es decir, el pago del impuesto o, en general del tributo, así como los intereses que puedan corresponder, prescriben por el transcurso del tiempo.

De lo anterior se colige, que la prescripción es una de las formas de extinguir la obligación tributaria, a tal efecto, señala la referida norma que el lapso de prescripción se inicia el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible, para consumarse normalmente cuatro (4) años más tarde; prescripción que es susceptible de ser interrumpida por las causales señaladas anteriormente en el Artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1982, iniciándose un nuevo período a partir de la realización del hecho; es decir, ocurrida la causal debe comenzar a computarse el lapso de prescripción nuevamente, los cuatro (4) años para que se produzca la extinción sin que pueda contarse el tiempo que había transcurrido con anterioridad, elementos éstos que diferencian sustancialmente la interrupción y la suspensión de la prescripción como figuras jurídicas distintas. Luego, de conformidad con el Artículo 77 eiusdem, en caso de producirse la comisión de nuevas infracciones de la misma índole, se interrumpe nuevamente la prescripción.

Así las cosas, para que la prescripción pueda operar, se deben reunir tres requisitos de carácter concurrente, a saber:

1. La inactividad o inercia de la administración, representada en una actitud negligente, de inacción, de falta de ejercicio de su derecho para hacer efectivo su crédito.

2. La falta de manifestación de voluntad del deudor de reconocer su condición de tal.

3. El transcurso del tiempo establecido en la ley, sin que durante el mismo se hubiese producido ningún acto interruptivo de la misma.

Este Juzgador, infiere del análisis de las actas procesales que cursan en autos, que el cómputo del referido lapso de prescripción, se inició el día 14 de agosto de 1995, ya que la recurrente interpuso, en fecha 14 de febrero de 1995 el respectivo Recurso Jerárquico, frente a los actos administrativos de determinación tributaria contenidos en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 01222, de fecha 19 de diciembre de 1994, emanada del Director de Hacienda de la Región Capital y en contra de las Planillas emitidas con ocasión de la misma.

En virtud de lo anterior, el lapso de cuatro (4) meses para que la Administración Tributaria emitiera la correspondiente Resolución donde decidiera el Jerárquico comenzó a correr el día 15 de febrero de 1995; por ende, este plazo de cuatro (4) meses para decidir el Recurso Jerárquico venció el día 15 de junio de 1995; y en efecto, comenzó a correr el plazo de sesenta (60) días para que se reanudara la prescripción que se encontraba suspendida con motivo de la interposición del Recurso Jerárquico.

Por ende, el plazo de sesenta (60) días para reanudarse el curso de la prescripción, venció en fecha 14 de agosto de 1995, momento a partir del cual reinició el lapso prescriptivo que culminó en fecha 14 de agosto de 1999, en consecuencia, en ese momento, se consumó la prescripción de las obligaciones tributarias a que se contraen los actos recurridos.

Conforme lo establece el Artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1982, y no existiendo evidencia de autos que se haya interrumpido dicho lapso, ya que en fecha 08 de septiembre de 2000, la recurrente fue notificada mediante oficio HGJT-A-2000-4176, de fecha 21 de agosto de 2000 emanado de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la Resolución HGJT-A-2000-910, razón por la cual, queda extinguida la obligación tributaria y cualquier acción que se pueda ejercer en contra de la recurrente en virtud de haber transcurrido más de cuatro (4) años a que hace referencia el Código Orgánico Tributario, debiendo forzosamente este Tribunal declarar la prescripción. Se declara.

En razón de la extinción de la obligación tributaria por el reconocimiento de la prescripción, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias formuladas.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., en contra de la Resolución HGJT-A-2000-910, de fecha 21 de agosto de 2000, notificada a la recurrente en fecha 08 de septiembre de 2000, mediante oficio HGJT-A-2000-4176, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declara parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente en fecha 14 de febrero de 1995, y que ordena expedir Planillas de Liquidación por la cantidad que a continuación se detallan:

Planilla de Liquidación Monto

01-1-1-01-64-022368 579.723,33

01-1-1-01-64-022369 23.189,46

01-1-1-01-64-022370 384.398,38

01-1-1-01-64-002371 15.375,35

01-1-1-01-64-002372 1.229.292,50

01-1-1-01-64-002373 81.952,83

Total: Bs. 2.313.931,75

Planillas de Liquidación que en su totalidad suman DOS MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.313.931,75), por concepto de impuesto.

Se ANULAN los actos impugnados en virtud de haberse prescrito la obligación tributaria por razón de la prescripción.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la Administración Tributaria en virtud de haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AF49-U-2000-000134

ANTIGUO: 1535

En horas de despacho del día de hoy, doce (12) de diciembre de 2007, siendo las tres y nueve minutos de la tarde (03:09 p.m.), bajo el número 190/2007, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P.