Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 12 de Julio de 2010

Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado en fecha 7 de enero de 2010, por ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción), interpuesto por el profesional del derecho L.E.T.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 122.857, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Alexander José Palma Henríquez, titular de la cédula de identidad N° V-12.072.308, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia a través de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), por el acto administrativo de efecto particulares contenido en la Resolución N° DG-121-09, de fecha 1 de octubre de 2009, suscrita por el ciudadano Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), mediante la cual se resuelve remover del cargo de Inspector adscrito a la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas), que desempeñaba el querellante dentro de la referida Institución. En fecha 12 de enero de 2010, el Distribuidor de Turno ut supra mencionado procedió a la distribución de causas correspondiente, quedando asignado el conocimiento de la presente a este Tribunal quien la recibió en fecha 13 de ese mismo mes y año, acordando su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente N° 2010-1132.

Mediante auto fechado trece de enero de ese mismo mes y año, se admitió el prenombrado recurso, ordenándose las notificaciones de ley; sin embargo en fecha 21 de enero de 2010, la parte recurrente presentó escrito de reformulación que fue admitido por este Tribunal el 25 de ese mismo mes y año, ordenándose librar nuevas notificaciones remitiendo copias certificadas del precitado escrito, notificaciones y citaciones estas que fueron debidamente practicadas por el ciudadano Alguacil de este órgano jurisdiccional y consignadas a los autos en fecha 22 de febrero de 2010.

Mediante auto fechado 14 de abril del año en curso, transcurrido como había sido el lapso para dar contestación a la querella sin que la recurrida hiciere uso de tal derecho, fue fijada la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia preliminar a tenor de lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en fecha 22 de abril de 2010 la misma quedare desierta dada la incomparecencia de las partes, dejándose constancia de ello en el acta que fue levantada para tal fin, así como también de la no consignación a los autos de expediente administrativo que guarda relación con la presente causa por parte de la accionada, aun cuando el mismo fue requerido al momento de la admisión del presente recurso ordenándose ratificar tal solicitud, y declarándose abierto el lapso a pruebas en aras de resguardar el derecho a la defensa y debido proceso a las partes.

Fenecido el lapso de evacuación de pruebas sin que las partes promovieren medios probatorios algunos, fue fijada la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia definitiva a tenor de lo dispuesto en el artículo 107 eiusdem, la cual se llevó a cabo el 1 de junio de 2010, dejándose nuevamente constancia de la incomparecencia de las partes y declarándose desierto el acto, razón por la cual fue diferida la publicación del dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha exclusive.

Finalmente el 15 de junio de 2010, se publicó el dispositivo del fallo en la presente causa, declarándose sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo estatuido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previa las consideraciones siguientes:

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el thema decidendum del caso sub examine versa sobre una querella funcionarial con ocasión al acto administrativo contenido en la Resolución N° DG-121-09, de fecha 1 de octubre de 2009, suscrita por el ciudadano Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), mediante la cual se resuelve remover del cargo de Inspector adscrito a la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas), que desempeñaba el querellante dentro de la referida Institución.

Sostiene que el referido acto administrativo está viciado de nulidad absoluta por cuanto, a su juicio, el mismo incurre en el error de falso supuesto de hecho, toda vez que el cargo que ocupaba dentro del ente querellado obedece a los del tipo de carrera y no a los de libre nombramiento y remoción y menos a los de confianza pues las actividades por él desarrolladas en el ejercicio de sus funciones no es posible encuadrarles en los supuestos de hecho previstos en artículo 20 ni 21 de la Ley del Estatuto de Función Pública y por tanto no se le puede aplicar el supuesto previsto en el segundo aparte del artículo 19 eiusdem.

Aduce además que el referido acto administrativo objeto de impugnación se encuentra igualmente viciado de nulidad absoluta por contrariar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues aun cuando la misma prevé la figura excepcional de los cargo de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que la regla es que los funcionarios públicos sean de carrera, señalando en ese orden de ideas que él cumplió con el requisito indispensable previsto en el único aparte de la precitada norma constitucional al haber ingresado a la Administración previa presentación y aprobación del concurso público al que fue sometido. Alega por tanto que el referido acto incurre en la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En corolario a lo anterior, denuncia que la P.A. contenida en la Resolución N° DG-121-09, de fecha 1 de octubre de 2009, suscrita por el ciudadano Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), mediante la cual se resuelve removerlo del cargo de Inspector adscrito a la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas), que desempeñaba dentro de la referida Institución, lesiona lo dispuesto en los artículo 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Con base a los argumentos, alegatos y defensas, ut supra descritos, es por lo que solicita sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la ya tantas veces citada Resolución N° DG-121-09, así como también la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en la que él considera, fue írritamente removido del cargo que ocupaba, hasta la fecha de su efectiva reincorporación con los intereses moratorios previstos en el artículo 92 constitucional.

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la parte querellante, los cuales se dan aquí por reproducidos de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; valoradas y apreciadas como han sido las pruebas promovidas sólo por la parte querellante -conforme a derecho-, pasa de seguidas esta Juzgadora a esclarecer el caso. Ello así, considera necesario este Órgano Jurisdiccional realizar las consideraciones siguientes:

Mediante la presente querella funcionarial la parte actora pretende la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contendido en la Resolución N° DG-121-09, de fecha 1 de octubre de 2009, suscrita por el ciudadano Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), mediante la cual se resuelve remover del cargo de Inspector adscrito a la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas), que desempeñaba el querellante dentro de la referida Institución, por ser éste de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, se observa que en el acto administrativo de remoción y retiro recurrido que riela al folio 31 del expediente principal, se le indica al querellante que se procedía a removerlo de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad, o que comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, aduanas, rentas, entre otras, indicando que el cargo de Inspector Jefe califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a que cumple funciones de seguridad de estado.

Al respecto, resulta necesario acudir en primer lugar a lo que ha entendido la jurisprudencia por seguridad de estado.

En este sentido, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 17 de julio de 1978, formuló un concepto de lo que debe entenderse por Cuerpo de Seguridad del Estado, y al efecto estableció:

(...) el significado de la locución ‘cuerpo de seguridad del Estado’, se observa que en el citado ordinal el legislador asimila o equipara los funcionarios que prestan sus servicios en dichos cuerpos a los miembros de las Fuerzas Armadas, lo cual implica que entre éstas y aquellos deben existir ciertas características comunes en cuanto a su organización, régimen y funciones, puesto que sólo ese común denominador explicaría que se les agrupe en un mismo ordinal.

En nuestras constituciones y leyes se encuentra frecuentemente la palabra seguridad usada aisladamente, y en el lenguaje corriente la hallamos asociada a otros vocablos que sirven para precisar su objeto, como ocurre con las locuciones ‘seguridad jurídica’, ‘seguridad social’, ‘seguridad colectiva’, ‘seguridad personal’, las cuales son también de uso frecuente en el léxico jurídico. Pero en la legislación actualmente vigente sólo aparecen asimilados para ciertos efectos los miembros de los cuerpos de seguridad a los de las Fuerzas Armadas Nacionales en el ordinal que es objeto de examen y en otras muy pocas disposiciones tales como los artículos 3º y 22º de la Ley sobre Armas y Explosivos, en los cuales, respectivamente, se definen las armas de guerra como ‘todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público (...)’; y se exceptúan de la prohibición de porte de armas: ‘los militares conforme a las disposiciones de las leyes y reglamentos militares; los empleados de los Resguardos Nacionales e Inspectorías y Fiscalías de Rentas Nacionales; los funcionariosy agentes de la Guardia Nacional, de Investigación, de Policía y demás Cuerpos de Seguridad quienes portarán las que autoricen los reglamentos de sus servicios o las órdenes e instrucciones de sus superiores’.

Tales disposiciones no tienen por objeto definir lo que se entiende o debe entenderse por cuerpos de seguridad del Estado, pero de ellas se deduce que los miembros de dichos cuerpos al igual que los del ‘Ejército’, y la ‘Guardia Nacional’, tienen como función específica la defensa de la Nación y el resguardo del orden público y que sus miembros están exceptuados de la prohibición de porte de armas.

La defensa de la Nación es un deber que incumbe a todos los venezolanos y, en particular, a cualquier persona natural o jurídica que se encuentre en el territorio nacional, según lo dispone en su artículo 1º la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa Nacional promulgada el 26 de agosto de 1976, la cual en su artículo 5º establece que el Presidente de la República ‘es la más alta autoridad en todo lo relacionado con la seguridad y defensa de la Nación’.

Y el concepto de orden público y la mención de las personas que tienen el deber de conservarlo resultan de los artículos de la ‘Ley para Garantizar el Orden Público y el Ejercicio de los Derechos Individuales’ que se transcriben de seguidas:

Artículo 1º. ‘El normal funcionamiento de las instituciones del Estado y el libre y pacífico ejercicio de los derechos que la Constitución garantiza a los venezolanos, son el fundamento del orden público’.

Artículo 2º. ‘Todas las autoridades de la República, tanto las federales como las municipales, velarán por la conservación del orden público, bajo la suprema vigilancia del Gobierno Nacional, de conformidad con la Constitución y las leyes’.

Artículo 3º. ‘Las autoridades a quienes compete mantener el orden público tendrán por fin de sus actos asegurar las condiciones necesarias para que ninguna acción contraria perturbe o intente perturbar el funcionamiento de las instituciones del Estado y para que los derechos constitucionales se ejerzan normalmente, en la forma y dentro de los límites que prevengan las leyes’.

Sin embargo, no obstante que en razón de sus funciones son muchos los servidores del Estado vinculados al sistema de seguridad que exigen la defensa de la Nación y el mantenimiento del orden público, no todos ellos forman parte de las Fuerzas Armadas o de los cuerpos de seguridad a que se refieren el ordinal que es objeto de estos comentarios y las disposiciones de la Ley sobre Armas y Explosivos a que antes se hizo referencia.

En tanto que las Fuerzas Armadas tienen como misión el mantenimiento de la paz y la defensa de la soberanía, independencia e integridad de la Nación, el objeto de los cuerpos de seguridad consiste principalmente en prevenir y reprimir, por la fuerza cuando sea necesario, cualquier acto que constituya o pueda constituir una amenaza para el normal funcionamiento de las instituciones, para el pacífico disfrute de los derechos y libertades que la Constitución y las leyes acuerdan a los habitantes de la República o para la vida o el patrimonio de éstos. En tal sentido fue muy explícito y preciso el legislador cuando al crear el Servicio Nacional de Seguridad en el año de 1938 lo definió como ‘una institución que tiene por objeto conservar la tranquilidad pública, proteger las personas y las propiedades; prestar el auxilio que reclamen la ejecución de las leyes y disposiciones del Poder Judicial; intervenir en la averiguación de hechos delictuosos; perseguir y capturar a los delincuentes; prestar apoyo a las autoridades nacionales, estatales y municipales; identificar a las personas; y, en general, cuidar de que se mantenga el imperio de la ley y la estabilidad de las instituciones nacionales’.

El cumplimiento de funciones como las enumeradas en dicho artículo, exige que los cuerpos a quienes incumbe su ejercicio sean organizados y dirigidos de manera similar a aquélla en que son organizadas y dirigidas las Fuerzas Armadas, y que dispongan del armamento y de los equipos que les permitan actuar con eficacia y prontitud en el momento en que sean requeridos sus servicios.

Esta disposición lleva implícita la idea de que son cuerpos especialmente organizados, entrenados y equipados y en todo caso diferentes a los militares, los que prestan el servicio de seguridad no sólo dentro sino también fuera de las cárceles y penitenciarías nacionales (...)

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En igual sentido se pronunció la misma Sala en fecha 3 de agosto de 2000, al expresar que no existe texto legal que disponga que ha de entenderse por el término cuerpo de seguridad del estado, y en consecuencia acogió el criterio del año 1978; y en el caso especificó de los funcionarios adscritos a la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de febrero de 2006, dispuso lo siguiente:

(…) En efecto, debe acotarse que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de septiembre de 2002, la función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales -entre ellos la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención- pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo, sin que ello implicase el desconocimiento de situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley, pero que en todo caso implicaba un tratamiento distinto atendiendo a las nuevas circunstancias normativas (…)

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(…) A riterio de esta Corte, no cabe duda que la acción de prevención e inteligencia desplegada por los funcionarios adscritos a la DISIP constituye la consagración de una actividad de seguridad del Estado, que propende al mantenimiento del orden público, la paz social y la seguridad nacional (…)

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Se desprende de lo anterior, que ha sido criterio de la jurisprudencia, que los cargos pertenecientes a la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), han sido catalogados como de cargos de “confianza”, ello por cuanto la naturaleza de los referidos cargos, constituye una actividad propia de Seguridad de Estado, lo cual se materializa por desempeñar funciones inherentes al orden público, así como también al resguardo de la paz social de la Nación. Siendo ello así, y dado que el querellante desempeñaba el cargo de Inspector en la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), conforme a las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sus funciones encuadraban con las que se refiere el artículo 21 del precitado cuerpo normativo , y por ende no le es exigible a la Administración, el cumplimiento de ninguna formalidad o procedimiento previo distinto al cumplido para efectuar la remoción del cargo que ostentaba el querellante, razón por la cual debe declarase sin lugar el presente recurso tal y como se establecerá en la dispositiva del éste fallo. Y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: