Decisión nº 2012-022 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 1 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2011-1332

En fecha 09 de marzo de 2011, el ciudadano M.Á.L.P., titular de la cédula de identidad Nro. 6.427.675, de este domicilio, debidamente asistido por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.061, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar y subsidiariamente, solicitud cautelar de suspensión de efectos contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1.298, de fecha 1° de diciembre de 2010, emitido por dicha entidad político territorial.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 10 de marzo de 2011, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe el día 11 del mismo mes y año.

Ahora bien, por cuanto la competencia de este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer de la presente causa fue establecida mediante sentencia interlocutoria Nro. 2011-065, de fecha 31 de marzo de 2011, en la que además se declaró la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar solicitada y en consecuencia, inoficioso el pronunciamiento de la medida cautelar requerida de manera subsidiaria; pasa este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a emitir pronunciamiento de fondo en la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las partes, fundamentaron sus defensas con base a:

En primer lugar, la parte querellante señaló que ingresó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 1º de marzo de 1985, desempeñando el cargo de Promotor Social y que fue ascendido hasta llegar a ocupar el cargo de Supervisor de Servicios Generales VI.

Asimismo, refirió que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, inició un procedimiento disciplinario de destitución en su contra, por presuntamente encontrarse incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa al abandono injustificado de trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos; dicho procedimiento concluyó con su destitución según Resolución Nro. 1.298, de fecha 1º de diciembre de 2010.

Alegó, que en la referida decisión administrativa, objeto de impugnación en la presente causa, le fue desconocido el fuero sindical que le amparaba, por su condición de Secretario de Previsión Social del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Bolivariano Libertador, es por ello que denunció la violación al debido proceso y a la asociación sindical consagrados en los artículos 49 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que no se cumplieron las formalidades previstas en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Además, argumentó que dicho acto se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que los hechos que lo sustentan radican en ausencias al trabajo justificadas de conformidad con la Cláusula Novena de la Convención Colectiva de los Empleados Municipales del Distrito Capital; así como con la decisión contenida en la P.A.N.. 860-07, de fecha 1º de noviembre de 2007, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de desmejora en las condiciones de trabajo de las que fue objeto; señalando, además, que ello tiene como consecuencia error en el derecho aplicable y abuso de poder ya que fueron violados los límites de la discrecionalidad, pues considera que tal decisión tiene como fin “(…) menoscabar la libertad sindical, lesionando el fuero sindical del que [está] investido por ser Miembro del Comité Ejecutivo y Secretario de Previsión Social en ejercicio Pleno del `Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal (SUMEP. MLDF)` (…)”.

Del mimo modo, denunció vicios en la notificación, por cuanto la misma no fue efectuada conforme lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se publicó la Resolución en el diario “Ciudad Ccs”, de fecha 10 diciembre de 2010, el cual, asegura, no es el diario de mayor circulación de la entidad territorial en la cual se encuentra la sede de la autoridad administrativa que conoció el asunto; y, que además, no contiene el texto íntegro del acto, lo cual vulnera su derecho a la defensa.

Por otra parte, argumentó en el procedimiento disciplinario de destitución instruido en su contra, no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debido a que desde el 13 de agosto de 2009, fecha en la cual tuvo lugar su apertura hasta el 1º de diciembre de 2009, oportunidad en la cual se dicta la Resolución aludida, transcurrió con creces el lapso de cuatro (04) meses previsto en la norma referida, sin que pudiera constatarse la existencia de prórroga alguna.

Seguidamente, refirió que en el supuesto que sea desestimado el alegato anterior, se aplicara el principio del perdón tácito a la falta, ya que la Administración procedió a cancelarle los salarios y demás beneficios laborales correspondientes hasta el 31 de diciembre de 2010.

En virtud de lo antes expuesto, solicitó se declarara la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 1.298, de fecha 1º de diciembre de 2010, mediante la cual, se acordó su destitución del cargo de Supervisor de Servicios Generales VI, y que en consecuencia, se ordene su reincorporación a dicho cargo o a otro de superior o igual jerarquía y remuneración, con el pago de cualquier aumento o incremento que haya experimentado el salario, así como cualquier bonificación o compensación legal o contractual, bonos de alimentación, compensación, prima de antigüedad, prima por hijos, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones, antigüedad con los intereses correspondientes, desde el 31 de diciembre de 2010.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo que la entidad que representa hubiese inobservado lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, debido a que se dio cumplimiento a cada uno de los requisitos allí contemplados para efectuar la notificación del querellante, indicando que “(…) claramente se señala la expresión suscita (sic) de los hechos y el motivo del por que (sic) fue destituido (…)” y que la publicación del cartel de notificación de la Resolución impugnada se realizó en un en un diario de amplia circulación en la ciudad en la que habita el querellante.

Del mismo modo, negó, rechazó y contradijo que su representada hubiere violado el derecho constitucional a la sindicalización del querellante ni ninguna situación especial de carácter legal derivada de tal derecho, por “(…) no poseer inamovilidad y estar poseído de fuero sindical que le acredite su condición como Secretario del Previsión del Sindicato (…)”, pues la organización sindical a la cual pertenece “(…) se mantiene en mora electoral desde el 5 de febrero de 2005, fecha ésta en que venció el período de la junta directiva y del cual aparentemente formaba parte el querellante, motivo este que no se entiende porque (sic) pretende, no se hereda y tampoco es vitalicio (…)”.

Finalmente, rechaza tanto en los hechos como en el derecho las pretensiones derivadas de la relación funcionarial que existió entre su representada y el querellante y solicita que se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 1.298, de fecha 1º de diciembre de 2010, mediante la cual se acordó la destitución del querellante del cargo de Supervisor de Servicios Generales VI, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de dicha Alcaldía, por presuntamente incurrir en violación a derechos constitucionales como al debido proceso y a la sindicalización consagrados en los artículos 49 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como por encontrarse afectada por el vicio de falso supuesto y desviación de poder.

Se aprecia entonces que la denuncia formulada por la parte querellante relativa a la violación del derecho al debido proceso y a la sindicalización consagrados en los artículo 49 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se sustenta en que la Administración Municipal al dictar la Resolución objeto de impugnación en la presente causa, desconoció la condición sindical que le amparaba y procedió a su destitución sin cumplir con el procedimiento establecido para despojarlo dicha condición; frente a ello, la representación judicial de la parte demandada argumentó que el querellante “(…) no posee actualmente el supuesto fuero sindical a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo (…)” debido a que la organización sindical a la cual “aparentemente” formaba parte el querellante “no tiene vigencia actualizada desde el 2005 en la que él (sic) feneció la actividad de su junta directiva (…)” .

En virtud de ello, esta Sentenciadora, por una parte, debe considerar, en primer lugar, el contenido del artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual consagra el derecho los trabajadores y trabajadoras a su asociación en forma colectiva para mejor defensa de sus derechos e intereses; derecho que se garantiza con la protección dada a la asociación como tal; pues, por una parte, le otorga independencia funcional y administrativa; y por otra, concede inamovilidad laboral durante el ejercicio de sus funciones a sus promotores y miembros de su directiva; de allí a que el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo establezca que aquellos trabajadores que gocen de fuero sindical no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa -previamente calificada por el Inspector del Trabajo- considerando además írrito el despido justificado de un trabajador amparado por tal fuero que se realice sin los trámites establecidos en el artículo 453 eiusdem.

En efecto el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en los siguientes términos que:

(…) Artículo 453: Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitará la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el sindicato (…)

.

De manera que para proceder al despido de un trabajador investido de fuero sindical es necesario solicitar la aprobación del Inspector del Trabajo de la Jurisdicción del domicilio de la organización sindical respectiva.

Ahora bien, considerando que el funcionario público -por el simple hecho de serlo- se encuentra sometido a un régimen de estabilidad que garantiza su permanencia en el cargo debido a que sólo puede ser retirado bajo los parámetros establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y que las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo resultan aplicables a los funcionarios públicos a tenor de su artículo 8, en caso que un funcionario se encuentre investido por fuero sindical, goza entonces; además, de inamovilidad, la cual no sólo hace referencia a la permanencia en el cargo sino a la imposibilidad de desmejora en las condiciones de trabajo. (Vid. Sentencia Nro. 001659, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 09 de noviembre de 2010).

En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal en sentencia Nro. 555, de fecha 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos expresó:

“(…) la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera (…)”

Así entonces de la sentencia parcialmente transcrita se desprende que a todo trabajador o funcionario público amparado por fuero sindical se debe aplicar el procedimiento establecido en la Sección Sexta de la Ley Orgánica del Trabajo, enfatizando que en el caso de los funcionarios públicos éste debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” debido a que éstos funcionarios gozan de una estabilidad propia que debe ser tomada en cuenta para la terminación de la relación funcionarial.

Se aprecia que la parte querellante alegó que la violación al derecho al debido proceso y a sindicalización, se materializó en el hecho que no fue tomado en cuenta el fuero sindical que le amparaba por pertenecer a la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Capital y por su parte la representación judicial de la Alcaldía demandada alegó que el querellante no posee fuero aludido debido a que la organización sindical a la cual pertenece se encuentra en mora electoral.

Así entonces, esta Sentenciadora necesariamente debe revisar las actuaciones contenidas en las copias certificadas del expediente administrativo, pues como bien ha establecido la Jurisprudencia patria, éste constituye “la materialización formal del procedimiento”, es decir, comprende todo un conjunto de actuaciones ordenadas y realizadas en el transcurso del procedimiento administrativo y que sirven de sustento a la Administración para dictar su decisión, es por ello, que ha sido considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007) y siendo que del expediente disciplinario se aprecia desde los folios cuarenta y nueve (49) al folio cincuenta y dos (52), que mediante comunicación Nro. DPC-12049-09, de fecha 13 de enero de 2009, que el Director de Participación Comunitaria de la Alcaldía del Municipio Libertador, solicitó al Presidente del Sindicato tantas veces aludido que el funcionario M.L., debía reincorporarse de inmediato a su sitio de trabajo. En virtud de ello, la Junta Directiva del Sindicato respondió mediante oficio Nro. 008-2009, de fecha 13 de enero de 2009 que dicho ciudadano se encuentraba de permiso sindical y que ello podía corroborarlo en la Dirección de Recursos Humanos. Asimismo, se evidencia que mediante oficio Nro. 041-09, de fecha 05 de junio de 2009, el Sindicato remitió a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía demandada, actualización de su Junta Directiva en la que figura el querellante como Secretario de Previsión Social; ante ello, mal podría considerar esta Sentenciadora que el querellante no formaba parte de la Junta Directiva de dicha Organización Sindical.

Sin embargo, no puede pasar desapercibido esta Sentenciadora la situación de dicho Sindicato, pues se desprende del folio cincuenta y dos (52) de la pieza principal de este expediente judicial, Acta de Asamblea General del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 31 de mayo de 2007, mediante la cual se dejó constancia de la elección de la Comisión Electoral que llevaría a cabo el proceso de elección de la Junta Directiva de la referida Organización Sindical para el período 2007-2010. Igualmente, consta al folio sesenta (60) que mediante Oficio 113-07, la Junta Directiva del Sindicato, solicitó a la Oficina Regional Electoral del Distrito Capital prórroga para la realización de dichas elecciones, debido a que se encontraba en trámite en la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital y Estado Miranda la actualización del Registro Sindical lo cual resultaba indispensable para llevar a cabo el proceso electoral. También se desprende del folio sesenta (60) de este expediente judicial que mediante Resolución Nro. 071114-3003, el C.N.E. dejó sin efecto la autorización de convocatoria que aprobase en fecha 16 de mayo de 2007, como se evidencia del folio cuarenta y seis (46) e instó al Sindicato efectuar nuevamente la solicitud de convocatoria. Asimismo, se constata que mediante comunicación de fecha 12 de marzo de 2010 dirigida al Inspector del Trabajo del Distrito Capital la Junta Directiva del referido Sindicato notificó la convocatoria para la realización de las elecciones de su nueva Junta; de manera, que dicha Organización no ha logrado finalizar el proceso de elección de una nueva Directiva; todo ello permite concluir que la aludida Organización sindical se encuentra en mora electoral, en tal sentido, quien aquí decide considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 435 de la Ley Orgánica del Trabajo que en los siguientes términos establece:

(…) Artículo 435: Transcurridos tres (3) meses de vencido el período para el cual haya sido elegida la directiva del sindicato sin que se haya convocado a nuevas elecciones, un número no menor del diez por ciento (10%) de los trabajadores miembros de la organización, podrá solicitar al Juez del Trabajo de la jurisdicción que disponga la convocatoria respectiva (…)

La norma antes transcrita establece sólo la posibilidad de que un número no menor al diez por ciento (10%) de los trabajadores afiliados a la organización sindical pueda solicitar a un Juez con competencia en materia laboral que realice la convocatoria para elegir una nueva junta directiva cuando hayan transcurrido tres meses después al vencimiento del período para el cual haya sido electa dicha junta, lo que a juicio de quien aquí decide, no implica -en sentido estricto- la cesación en las funciones de la actual junta directiva, pues en virtud del principio de continuidad administrativa sus miembros deberían permanecer en sus cargos hasta tanto se proceda a una nueva elección y los miembros elegidos ocupen los cargos respectivos; pues, de lo contrario se obstruiría la continuidad del ejercicio de las actividades sindicales, situación ésta que se aparta de lo consagrado en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Precisado lo anterior, esta Sentenciadora observa de las actas que conforman el presente expediente judicial, que la Administración Municipal procedió a la destitución del querellante del cargo de Supervisor de Servicios Generales VI, aún cuando éste desempeñaba funciones como Secretario de Previsión Social del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Bolivariano Libertador, sin cumplir con el procedimiento de calificación establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que tal omisión, a juicio de quien aquí decide, constituye una flagrante violación al derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.-

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sentenciadora a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1º del artículo de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe declarar la nulidad absoluta del el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1.298, de fecha 1º de diciembre de 2010, mediante el cual se resolvió destituir al querellante del cargo Supervisor de Servicios Generales VI, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y en virtud de tal declaratoria resulta inoficioso pronunciarse respecto a los demás vicios alegados. Así se declara.

En consecuencia, se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando el querellante, o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que éste haya experimentado desde 31 de enero de 2010, exclusive, fecha en que se notificó al querellante de la referida decisión administrativa hasta su efectiva reincorporación. Así se declara.

Así entonces, en cuento al pretendido pago de prima por antigüedad y compensación, esta Sentenciadora observa de la actualización de personal elaborada en fecha 17 de junio de 2009, aprobada por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital que se encuentra al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente administrativo que el querellante percibía retribuciones por tales conceptos; en consecuencia, se declara la procedencia del pago de prima por antigüedad y compensación desde su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se declara.

Asimismo, por cuanto consta al folio ciento ochenta y seis (186) de este expediente judicial que en fecha 11 de abril de 2011, la entidad político territorial demandada libró orden de pago a favor del querellante de autos por la cantidad de veintisiete mil cincuenta y un bolívares fuertes con cuarenta y seis céntimos (Bs. F. 27.051,46) por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas correspondientes a los períodos 200-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010; así como las vacaciones fraccionas correspondientes al año 2010; esta Sentenciadora acuerda el pago correspondiente al período vacacional 2010-2011. Así se declara.

En cuanto al pretendido pago de prima por hijos esta Sentenciadora debe precisar que se evidencia de la certificación de beneficios socioeconómicos percibidos por el querellante al año 2007, que consta al folio ciento cincuenta y cinco (155), que para entonces percibió prima por hijos equivalente a la cantidad de dos bolívares fuertes quincenales por cada uno de sus tres hijos; sin embargo, se desprende de la actualización de personal elaborada en fecha 17 de junio de 2009, aprobada por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital que se encuentra al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente administrativo que el querellante ya para el año 2009, no percibía dicha prima razón por la cual, este Tribunal niega la procedencia del pago por este concepto. Así se declara.-

En relación al pretendido pago de cesta tickets, esta Sentenciadora advierte, que tanto la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como las de Cortes de lo Contencioso Administrativo, la cual es acogida por quien aquí decide, han establecido de manera reiterada que el aludido concepto, previsto por el legislador bajo la figura de “beneficio de alimentación”, es de carácter no remunerativo; en razón de ello, sólo debe ser percibido por jornada de trabajo efectivamente laborada. Por lo tanto, al no haber prestado el querellante sus servicios durante el lapso reclamado, resulta improcedente el pretendido pago. Así se declara.-

Se aprecia que el querellante en su escrito libelar solicita el pago de “antigüedad y sus correspondientes intereses provenientes de su depósito en cuentas de fideicomiso”. Al respecto, esta Sentenciadora debe precisar que en cuanto a la primera de las pretensiones es procedente cuando haya ocurrido la ruptura de la relación funcionarial; razón por la cual mal podría quien aquí decide ordenar la realización de dicho pago. Ahora bien, respecto a los intereses generados por dicha prestación de antigüedad, se debe precisar que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente judicial que dichos intereses hayan sido depositados en cuenta de fideicomiso; en virtud de ello, esta Juzgadora debe declarar la improcedencia de dicho pago. Así se declara.

Ahora bien, respecto al pago de bonificaciones legales, contractuales y de beneficios provenientes del Contrato Colectivo firmado entre la Alcaldía del Municipio Libertador y el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Capital, esta Sentenciadora declara su improcedencia por tratarse de conceptos indeterminados a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

Ahora bien, esta Juzgadora mediante auto dictado en fecha 23 de enero de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 107 de la Ley del estatuto de la Función Pública, publicó el dispositivo del presente fallo; no obstante, respecto al punto dos punto cuatro (2.4), específicamente en cuanto al pago del bono de fin de año y vacaciones; así como lo dispuesto en el punto dos punto cinco (2.5) relativo a la improcedencia del pago de “fideicomiso”, quien aquí decide considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Respecto a la pretensión de pago de la bonificación de fin de año, se considera preciso traer a colación el criterio que al respecto ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2006-2636, de fecha 19 de octubre de 2006, caso: R.R.R.V.. Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental Sucre, en el que se precisa lo siguiente:

(…) por concepto de bonificación de fin de año o aguinaldos, esta Corte deja establecido que para el pago del mismo se requiere la prestación efectiva del servicio durante el año respectivo, siendo que en los casos en los que no se cumpla íntegramente dicha prestación durante ese año, le corresponderá fraccionadamente al tiempo laborado (…)

(Destacado de este Tribunal)

De lo anterior se desprende que, el pago de la bonificación de fin de año es un derecho de todo funcionario público cuya finalidad es gratificar durante las festividades navideñas su condición y desempeño en sus actividades al finalizar un período anual.

Ahora bien, visto que en el caso de autos el querellante reclama el pago de la bonificación de fin de año, generada desde su retiro hasta su reincorporación efectiva, resulta necesario aclarar, que durante dicho período no existió prestación efectiva de servicio; y, siendo que, precisamente son éstas las circunstancias que se persigue gratificar a través del otorgamiento de tal bonificación, debe esta Juzgadora forzosamente declarar la improcedencia de la solicitud de pago de bonificación de fin de año. Así se declara.

En cuanto al pago de vacaciones, esta Sentenciadora debe precisar que a la luz de lo establecido en el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal pretensión prosperaría en el caso que se hubiere finalizado la relación de trabajo sin que el querellante haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho y tal como se determinó en las consideraciones que anteceden la procedencia de la reincorporación del querellante al cargo de Supervisor de Servicios Generales VI, o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el pago por concepto de vacaciones resulta improcedente. Así se declara.-

Por último, respecto al punto dos punto cinco (2.5) en el que se declaró la improcedencia del pago de fideicomiso cuando lo correcto es declarar la improcedencia del pago correspondiente a los intereses de fideicomiso como se expresó anteriormente.

En virtud de los pronunciamientos que anteceden se corrige el error material.

Finalmente, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial; en consecuencia, se ordena reincorporar al querellante en el cargo de Supervisor de Servicios Generales VI, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que haya experimentado desde el 31 de enero de 2010, hasta la fecha de su reincorporación, así como el pago de prima por antigüedad y bono vacacional generados en dicho período. Igualmente, se declara la improcedencia del pago de prima por hijos, cesta tickets, antigüedad e intereses de fideicomiso, bono de fin de año, vacaciones, bonificaciones legales y contractuales y beneficios provenientes del Contrato Colectivo firmado entre la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y el Sindicato Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Capital y por último se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se ordena notificar de la presente decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Asimismo, se ordena notificar al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital a los fines legales pertinentes.

II

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. - RATIFICA SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano M.Á.L.P., titular de la cédula de identidad Nro. 6.427.675, debidamente asistido por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.061, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo, en consecuencia:

   2.1.- NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1.298, de fecha 03 de diciembre de 2010, mediante el cual se resolvió destituir al querellante del cargo de Supervisor de Servicios Generales VI, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

   2.2.- PROCEDENTE la reincorporación al cargo que venía desempeñando el querellante o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración.

   2.3.- PROCEDENTE el pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que éste haya experimentado desde 31 de enero de 2010, exclusive, fecha en que se notificó al querellante de la referida decisión administrativa hasta su efectiva reincorporación.

   2.4.- PROCEDENTE el pago de compensación, prima por antigüedad, bono vacacional desde 31 de enero de 2010, hasta su efectiva reincorporación.

   2.5.- IMPROCEDENTE el pago de prima por hijos, Cesta Tickets, de antigüedad e intereses de fideicomiso, vacaciones, bono de fin de año, bonificaciones legales y contractuales y beneficios provenientes del Contrato Colectivo firmado entre la Alcaldía del Municipio Libertador y el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Capital.

3. - SE ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de conformidad con lo dispuesto en el último aparte de artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; así como al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital a los fines legales pertinentes. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, al primer (1er) día del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

   La Jueza Provisoria,

   La Secretaria Temporal,

   G.L.B.

   I.C.

   En esta misma fecha, siendo las _____________________________(_________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

   La Secretaria Temporal,

   I.C.

   Exp. Nro. 2011-1332