Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 7 de Febrero de 2008

Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2008
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoApelación Por Decretar Libertad

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Guanare, 07 de febrero de 2008.

197° y 148°

N° 01

Por escrito de fecha 19-12-2007, las abogados R.R.B. y C.A.V., actuando con el carácter de Fiscal y Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales en todo el territorio del Estado Portuguesa, interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 12 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual desestimó la imputación realizada por el Ministerio Público contra el ciudadano HEWARD F.P.A., por la comisión de los delitos de Recibo Ilícito de Divisas Extranjeras y de falsificación de monedas extranjeras y en consecuencia le acordó su libertad.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente, y se admitió el recurso de apelación en fecha 21-01-08.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 11 de diciembre de 2007, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, las abogados R.R.B. y C.A.V., actuando con el carácter de Fiscal y Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales en todo el territorio del Estado Portuguesa, de conformidad con los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 373 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, presentan al ciudadano HEWARD F.P.A., por ser el autor del siguiente hecho:

…tal como se desprende del Acta Policial, suscrita por los funcionarios (sic) de la Guardia Nacional DTGDO (GN) LINAREZ PERAZA FRANCISCO, adscritos (sic) al punto de control de seguridad vial Boconoíto, perteneciente a la Primera Compañía del Destacamento Nro 41, del Comando Regional Nro. 4, de la Guardia Nacional (…), en la cual constan suficiente las circunstancias de modo tiempo y lugar, de cómo ocurrieron los hechos, donde resultó de manera IN FRAGANTI, el prenombrado imputado, cuando el día 10 de Diciembre de 2007, siendo las 8:00 horas de la mañana, en el momento que se acercaba al punto de control u vial Boconoito (sic) estado Portuguesa, un vehículo MARCA: JEEP, MODELO GRAND CHEROKKE, COLOR BLANCO, PLACAS LAS-94R, MODELO 2006, procedente de la ciudad de Barinas, estado Barinas con destino a la ciudad de Valencia, estado Carabobo, indicándole los funcionarios guardia en el puesto de control al conductor del mencionado vehículos, se estacionara al lado derecho de la calzada, para efectuar una revisión al vehículo y al equipaje, así como identificar al conductor del mismo, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo identificado como HEWARD F.P.A.... diciéndole que trasladara su equipaje hasta la mesa de requisa, en donde al efectuar la revisión de su bolso tipo koala de colores azul, gris y negro, encontraron que dentro del mismo portaba la cantidad de CUATRO (04) fajas de BILLETES DE DIVISAS EXTRANJERAS, contentivas casa una de CIEN (100) BILLETES de presuntos DOLARES, amarrados con ligas, para un total general de CUATROCIENTOS (400) BILLETES DE DOLARES de la denominación de CIEN ($ 100) DOLARES, que en total ascienden a la suma de CUARENTA MIL DOLARES ($ 40.000),... de inmediato los funcionarios le solicitan al ciudadano imputado los documentos legales que le acrediten la propiedad de esa cantidad de divisas extranjeras, manifestando no poseerlo...

Solicitando, por último, las representantes del Ministerio Público, se califique la aprehensión como FLAGRANTE, se acuerde el procedimiento ordinario, y, se le imponga al imputado HEWARD F.P.A., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión de los delitos de Recibo Ilícito de Divisas Extranjeras Y Falsificación De Monedas, por considerar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 12 de Diciembre de 2007, la Juez de Control N° 02, con sede en Guanare, desestimó la imputación que le hicieran las representantes del Ministerio Público, por la comisión de los delitos de Recibo Ilícito de Divisas Extranjeras y Falsificación de Monedas Extranjeras y, en consecuencia, ordenó la libertad del ciudadano: HEWARD F.P.A., en los siguientes términos:

...PRIMERO: La Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que: “ El día 11 de Diciembre de 2007, siendo las 08:00 horas de la mañana, aproximadamente, en el momento que se acercaba al punto de control de Seguridad Vial de Boconoíto un vehículo marca JEEP, modelo GRAND CHEROKEE, color blanco, placas LAS-94R, modelo 2006, procedente de la ciudad de Barinas con destino a la ciudad de Valencia estado Carabobo, los funcionarios de la Guardia proceden a indicarle al conductor que se estacionara al lado derecho de la calzada para hacerle una revisión al vehículo y al equipaje e identificar al mismo, de acuerdo a lo tipificado en los articulo 205 y 207 del código Orgánico Procesal Penal, siendo efectivamente identificado como: Heward F.P.A. (...), diciéndole que trasladara su equipaje hasta la mesa de Requisas, en donde al efectuar la revisión de su bolso tipo Koala de colores Azul, gris y negro encontraron que dentro del mismo portaba la cantidad de cuatro (04) fajas de billetes de divisas extranjeras, contentivas cada una de cien (100) billetes de presuntos dólares, amarradas con ligas, para un total general de cuatrocientos (400) billetes de dólares, de la denominación de cien ($ 100) dólares, que en total asciende a la suma cuarenta mil dólares ($ 40.000), de inmediato los funcionarios le solicitan al ciudadano imputado los documentos que le acrediten la propiedad de esa cantidad de divisas extranjeras, manifestando no poseerlos, en ese mismo acto le fueron incautados dos (2) teléfonos celulares, que se describen UN (01) celular marca motorota, modelo K1, plateado, serial FCC ID: IHDT58GT1, UN (01) celular marca motorota, modelo V323, color gris, serial HEX: 0361217191, una copia fotostática de una cédula de ciudadanía Nº 88212031 de Identificación Personal de la República de Colombia, Un (01) carnet de Tarjeta Reservista Segunda Clase de las Fuerzas Armadas Militares de la República de Colombia y una Licencia de Conducir Nº 54874-0053901l expedida por el Ministerio de Transporte de la República de Colombia, quedando el imputado de marras, detenido preventivamente a la orden de esta Representación Fiscal.”

La Representante Fiscal precalificó los hechos imputados como recibo ilícito de divisas extranjeras, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios y falsificación de monedas, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal vigente, en perjuicio del Estado Venezolano y la fe pública, solicitando sea decretada la calificación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem. Igualmente solicitó se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se configura el peligro de fuga al encontrarse domiciliado en el estado Barinas y no tener arraigo de ninguna naturaleza en la ciudad de Guanare, jurisdicción del Tribunal (…)

SEGUNDO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar, que para la existencia de un proceso penal, el primer elemento a determinar es la existencia de un hecho ilícito, vale decir, la ocurrencia de una conducta que la ley previamente ha calificado como punible, antijurídica y en consecuencia es objeto de sanción, conforme al ordenamiento jurídico vigente, en tal sentido, se observa que la Fiscal fundamentó su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión:

1.- Acta de Investigación Penal N° 552, de fecha 10-12-2007, suscrita el funcionario: S / 2do (GN) M.M.R.G., adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional de Venezuela, donde se dejó constancia de la manera como ocurrieron los hechos, “Cumpliendo Instrucciones del ciudadano TTE (GNB) Gleimer O.P.R., Comandante del Punto del punto de Control de Seguridad Vial de Boconoíto, en el día de hoy 10-12-2007, siendo las 08 horas de la mañana, estando en servicio como jefe de pista de este punto de control fijo, en compañía del efectivo DTGDO Linarez Peraza Francisco, se procedió a revisar un vehículo marca JEEP, modelo Grand Cherokeee, color blanco, placas LAS-94R, modelo 2006, procedente de la ciudad de Barinas, con destino a la ciudad de Valencia, indicándole al conductor del mismo que se estacionara al lado derecho de la calzada para hacerle una revisión a sus equipajes, hasta la mesa de la requisa, de acuerdo a lo tipificado en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo efectivamente identificado como: Heward F.P.A. (…), en donde al efectuar la revisión de su bolso tipo Koala de colores Azul, gris y negro encontraron que dentro del mismo portaba la cantidad de cuatro (04) fajas de BILLETES DE DIVISAS EXTRANJERAS, contentivas cada una de CIEN (100) BILLETES de presuntos DOLARES, amarradas con ligas, para un total general de CUATROCIENTOS (400) BILLETES DE DOLARES, de la denominación de CIEN ($ 100) DOLARES, que en total asciende a la suma CUARENTA MIL DOLARES ($ 40.000), los cuales tienen como características de identificación:

PRIMERA FAJA: 100 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 100 DOLARES ($100)

SEGUNDA FAJA: 100 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 100 DOLARES ($100)

TERCERA FAJA: 100 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 100 DOLARES ($100)

CUARTA FAJA: 100 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 100 DOLARES ($100)

De inmediato los funcionarios le solicitan al ciudadano imputado los documentos que le acrediten la propiedad de esa cantidad de divisas extranjeras, manifestando no poseerlos. Seguidamente se le notifica vía telefónica a la Fiscal Segundo del Ministerio Público, con Competencia en Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, quien ordena la aprehensión del ciudadano, la incautación de las divisas extranjeras

.

  1. - Experticia de reconocimiento 9700-057-735, de fecha 11-12-2007, suscrita por el experto J.L.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta ciudad, donde se dejó constancia del Estudio Documentológico a fin de determinar la autenticidad y/o falsedad de los ejemplares:

  2. - Trescientos noventa y cuatro (394) ejemplares con apariencia de papel moneda de los Estados Unidos, de la denominación de 100 dólares.

  3. - Seis (06) ejemplares con apariencia de papel moneda de los Estados Unidos, de la denominación de 100 dólares, con estampados de color verde y negro.

    Los cuales en base al estudio realizado se logró establecer que:

    -“Los ejemplares descritos en el presente peritaje en el numeral 1, son piezas autenticas.”

    -“Los ejemplares descritos en el presente peritaje en el numeral 2, son piezas falsas.”

  4. - Experticia técnica N° 9700-254-552, de fecha 11-12-07, suscrita por el funcionarios Agente J.C.G., adscrito al Cuerpo de Investigación Cinética penales y Criminalística sub- delegación Guanare, practicada al material suministrado consistente en:

    01 -UN (01) celular marca motorota, modelo K1, plateado, serial FCC ID: IHDT58GT1, posee un teclado alfanumérico y una pantalla inicial y otra en la parte interna, encontrándose el mismo en buenas condiciones de uso y funcionamiento.

    02 -UN (01) celular marca motorota, modelo V323, color gris, serial HEX: 0361217191, posee un teclado alfanumérico y una pantalla inicial y otra en la parte interna, encontrándose el mismo en buenas condiciones de uso y funcionamiento.

    03 -TRES (03) documentos con apariencia de identificación a nombre de PAEZ ARCHILA HEWERD FERNANDO, también se lee en estos REPUBLICA DE COLOMBIA, se aprecia entre estos una copia fotostática en blanco y negro de una cédula de ciudadanía, signada con el Nº 88212037 y se aprecia una huella dactilar y una barra de códigos, también un segundo documento de material sintético de color dorado donde se lee MINISTERIO DE TRANSPORTE, LICENCIA DE CONDUCCIÓN, signada con el Nº 54874-0053901 l. Un tercer documento de identificación, donde se lee FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, EJERCITO NACIONAL, Tarjeta Reservista Segunda Clase” las piezas se encuentran en buenas condiciones de uso y conservación.

    04 -UN (01) bolso elaborado en material sintético de color Azul, Negro y Blanco marca “TOTTO”, este posee cinco compartimientos, tres con cremalleras sintéticas de color negro y dos con cordones de color negro, la referida pieza se encuentra en buenas condiciones de uso y conservación.

    Conclusiones:

    Las piezas descritas en los numerales 01 y 02, son utilizadas para emitir y recibir llamadas y mensajes de texto, la cual al ser sometida a una exhaustiva revisión de su contenido, se logró constatar que no posee información alguna, por cuanto sus buzones se encontraron vacíos.

    Las piezas descritas en el numeral 03, son documentos con apariencia de identificación de la REPUBLICA COLOMBIANA.

    La pieza descrita en el numeral 04, tiene uso original de guardar objetos acorde a su capacidad y resistencia y es conocida como “Koala”.

    Ahora bien, la Fiscal del Ministerio Público imputó al ciudadano Heward F.P.A., el delito de Recibo ilícito de divisas extranjeras, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, sin exponer con claridad, en que consistió la conducta del imputado para considerar que al momento de su aprehensión se encontraba recibiendo moneda extranjera, vale decir, tomando una cantidad de dinero de manos de otra persona y que además dicha actividad se estaba realizando de manera ilícita o en contravención a norma especifica que regule esta operación, ya que para que dicha actividad comercial sea ilícita se requiere que sea ejecutada en contravención a una disposición constitucional o legal, por cuanto como puede observarse el artículo 6 de la citada ley especial, prevé un tipo penal en blanco al establecer: “Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de comisión del ilícito, en una o más operaciones …” de donde se colige que el Fiscal del Ministerio Público al momento de imputar un delito de esta naturaleza debe ineludiblemente indicar cuál es esa disposición legal que cree que la conducta del imputado está infringiendo, ya que las operaciones comerciales en si mismas no son ilícitas, ni las que se celebren en moneda extranjera, por cuanto el convenio cambiario lo que regula es que dichas operaciones se hagan previo control del Banco Central de Venezuela o a través de los entes autorizados expresamente para ello, por lo que a criterio de quien suscribe, los elementos de convicción aportados por la investigación evidencian que el ciudadano poseía o portaba la moneda extranjera, concluyéndose que con los elementos aportados en prima facie, no existe adecuación entre la descripción de la conducta prohibida por el legislador y la conducta del ciudadano Heward F.P.A., por lo que en aplicación del principio universal “ nullum crime nula peonía (sic) sine lege “ mal podría iniciarse y sancionarse penalmente, a un ciudadano por el hecho de poseer moneda extranjera, siendo pertinente citar al maestro F.M.C., en su obra Teoría General del Delito, quien establece que:

    …El tipo tiene en derecho penal una tripe función:

    a) Una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.

    b) Una función de garantía, en la medida que sólo los comportamientos subsumibles en él puedan ser sancionados penalmente.

    c) Una función motivadora general, por cuanto con la descripción de los comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y espera que,….

    Sobre la base de lo citado, es evidente entonces, que sí el legislador venezolano hubiese querido sancionar la posesión, tenencia o circulación de divisa extranjera, así lo habría expresado al establecer los ilícitos cambiarios, como efectivamente se encuentra prevista por ejemplo, la posesión en la Ley contra el Tráfico y consumo ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fundamentación con la cual este Tribunal estima, que no se encuentra debidamente acreditada la comisión de ilícito cambiario alguno, primer presupuesto a establecer conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Ahora bien, igualmente imputó la Fiscal del Ministerio Público el delito de falsificación de moneda, conforme al artículo 300 del Código Penal, en virtud de que seis de los billetes que poseía el imputado eran falsos, no obstante los elementos de convicción señalados ut supra, solo dan cuenta de que el imputado poseía una cantidad de dólares en billetes y que seis de ellos resultaron en la experticia ser falsos, sin que exista un elemento objetivo para presumir razonadamente que el imputado contribuyó en su falsificación o tenía conocimiento que eran falsos y pretendía ponerlos en circulación, por lo que en aplicación igualmente del principio de legalidad, con los elementos aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación para oír declaración no se acredita el ilícito imputado.

    Del análisis precedente al no (sic) acreditada la existencia de un hecho punible, resulta obviamente, infructuoso entrar a analizar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la Fiscal del Ministerio Público.

    Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el ciudadano portaba en su koala una cantidad de dinero en moneda extranjera, lo que permitía presumir a los funcionarios de la Guardia Nacional, que se trataba de un ilícito cambiario.

    Se niega la solicitud de devolución del dinero, dado que recién se inicia la fase de investigación y debe agotarse en primer termino la instancia de la Fiscalía del Ministerio Público, quien por disposición de la Ley del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal, está facultada para la devolución de los efectos materiales del delito en los casos que resulte procedente.

    Finalmente, por disposición Constitucional y legal corresponde a los Jueces hacer respetar las garantías procesales (sic) establecidas en favor de los ciudadanos y ello obliga a quien aquí decide a remitir a la Fiscalia Superior del Ministerio Público, copia debidamente certificada del acta de audiencia oral y de la presente decisión, a los fines de la investigación que estime procedente dado la denuncia del abogado Defensor al indicar que en el vehículo venían tres personas, las cuales poseían las divisas en diversas cantidades, no obstante, todas fueron atribuidas al ciudadano Heward F.P.A., procedimeito (sic) irregular que igualmente fue denunciado por la ciudadana C.C....”

    III

    DEL RECURSO DE APELACIÓN

    Las Representantes del Ministerio Público abogadas R.R.B. y C.A.V., interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

    ...PUNTOS IMPUGNADOS

    Es menester transcribir la decisión de autos recurrida (anexo marcado "A"), que textual reza en parte de su contenido lo siguiente:

    "1.- Se acuerda la calificación de flagrancia, por encontrarse llenos los extremos del Artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

    2. - Se Desestímale delito de Recibo Ilícito de Divisas Extranjeras... en virtud de que no se encuentra acreditado que la obtención sea de manera ilícita...

    5.- Se acuerda la libertad plena del imputado Heward F.A., antes identificado por no existir delito alguno...

    II

    MOTIVACION

    En atención a la decisión es oportuno destacar:

PRIMERO

El Ministerio Público solicitó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD del ciudadano imputado HEWARD F.P.A., por presumir que el mismos (sic) se encuentran incurso en la comisión del delito previamente enunciado, y que así se desprende de las Actas Procesales (sic) que rielan al Expediente y que desea se cumplan las leyes y se castiguen a aquellos que muestrean desprecio a las normas y las infringen a su antojo. (...)

SEGUNDO

En lo que respecta al tipo penal atribuido por el Ministerio Público al imputado en la presente causa, es el delito de RECIBO ILICITO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios al cual considera el Ministerio Público, adecuó su conducta el ciudadano imputado HEWARD F.P.A., hecho este que por demás grave que atenta contra la economía y el sistema cambiario nacional establecido en el país, cometido en perjuicio del estado venezolano.

El Ministerio Público, observa que el mencionado delito a tenor de lo consagrado en la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, establece una pena que excede en su límite máximo de los tres años, lo cual presume un peligro de fuga y una evidente obstaculización del proceso, tal como lo consagran los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos que, el Artículo 250 establece claramente los supuestos a considerar para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad solicitada (…)

…el Ministerio Público en el caso de marras solicitó la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por estimar que se cometió un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y además existen suficientes y variados elementos de convicción que hacen suponer la participación y responsabilidad del ciudadano imputados (sic) HEWARD F.P.A., en la comisión del hecho punible precalificado por esta Representación Fiscal como delito de RECIBO ILlCITO DE DIVISAS EXTRANJERAS...y en este caso en particular el Ministerio Público considera que la conducta desplegada por el prenombrado imputado se subsume en el delito de RECIBO ILÍCITO DE DIVISAS EXTRANJERAS.... Estas dos condiciones juntas contempladas en esos ordinales 1° y 2° del Artículo 250 ejusdem, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris)....

TERCERO

Este Representante del Ministerio Pública, observa que la Juez hizo abstracción del contenido de la norma prevista en el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta Pública contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la cual por lo demás no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los Artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no solo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación el derecho.

De acuerdo a esta norma precedentemente enunciada, son claros los supuestos por los cuales no es procedente la aplicación de una Medida Cautelar Menos Gravosa, (y menos aún el decreto de una L.P.),en el caso que nos ocupa, estamos en presencia de un Delito que por su propia naturaleza, amerita una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la pena que comporta la cual excede de los tres (03) años en su limite máximo y que en materia de Ilícitos Cambiarios, se consideran como graves, tales delitos cometidos al margen de la Ley y en contra del estado Venezolano (víctima directa).

Ilustres Magistrados, es claro para estas Representantes de la Vindicta Pública, que con esta decisión emanada de la Juez A Quo, se esta lesionando el interés y la economía del Estado Venezolano, entendido como un todo, y que en este caso es oportuno señalar que estamos en presencia de los unos significativos supuestos, que a la hora de una decisión en delitos de esta índole, deben ser suficientemente analizados y tomados en cuenta, por considerar que los mismos atentan contra la legalidad y el normal desarrollo del Sistema Cambiario Nacional y contra el crecimiento del sistema económico nacional, haciendo que estos dos pilares se hagan cada vez mas débiles y vulnerables en nuestro país(…)

En el presente caso la juez a-quo, desestima la solicitud de la Representación Fiscal, en cuanto a la Medida Privativa de Libertad y en consecuencia decreta a favor del ciudadano HEWARD F.P.A. una L.P., negando con ello, la posibilidad de que el Ministerio público pueda llevar a cabo la investigación con la garantía de que el imputado esté a la orden y disposición del Tribunal A Quo, para avalar las resultas del proceso (...)

En consecuencia, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal considera que en el caso de autos, existen suficientemente elementos de convicción que hacen presumir la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en la norma de los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal, para que la Juez procediera a decretar una MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, y no una L.P., a pesar de haber declarado la flagrancia, dejando con su decisión en total estado de indefensión al Ministerio Público, sin ningún tipo de fundamento ni motivación alguna, considerando el Ministerio Público que con la presentación de Documentos de registro Mercantiles de empresas propiedad del imputado, no estamos en presencia de Documentación alguna que acredite la procedencia legal de los Cuarenta Mil Dólares ($ 40.000.000,oo) (sic) al prenombrado imputado, acordando la L.P. del ciudadano imputado HEWARD F.P.A.....

Señores Magistrados, llama poderosamente la atención a estas Representantes del Ministerio Público, el hecho cierto que la Juez en su decisión emitida en el Acto de la Audiencia oral de Presentación, hizo total abstracción de motivación y fundamentación jurídica.

Así pues, del análisis y trascripción de la decisión supra citada, resulta fácil concluir que la decisión recurrida no reúne la condición sine que non (sic) de estar "debidamente fundada", pues para ello no sólo basta la simple enunciación de normas jurídicas, se requiere además el análisis respectivo que la haga bastarse por si misma y permita con su sola lectura advertir los fundamentos de hecho y de derecho que la motivaron.

(…)

Por todos los razonamientos antes expuestos, Honorables Magistrados y en virtud de considerar, que se encuentran dadas las circunstancia (sic) que motivaron a estas Representantes Fiscales del Ministerio Público con Competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, a invocar y aplicar lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que formalmente , SOLICITAMOS QUE SE ADMITA Y SEA DECLARADO "CON LUGAR", el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia, REVOQUE la decisión recurrida, es decir la L.P., decretada en fecha 12 de Diciembre del 2007, a favor del ciudadano imputada HEWARD F.P.A. y a tal efecto decrete la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para garantizar la continuación del proceso, pues se presume un evidente peligro de fuga, dadas las circunstancias claramente evidenciadas en las actas que rielan anexas a la presente causa, como lo es el hecho cierto que el imputado en oriundo de la Ciudad de Cúcuta, Colombia, lo que hace presumir que en cualquier momento puede irse del país y que tiene fijada su residencia fuera de la jurisdicción del Tribunal y por ende de este Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, razones mas que suficientes para considerar el inminente peligro de fuga, por lo que es claro y evidente que no se encuentran garantizadas las resultas del proceso, ya que el Tribunal no ejerce en este momento el control y vigilancia sobre el imputado, por encontrarse a todo evento fuera de su ámbito jurisdiccional...”

Por su parte la defensa del imputado de autos no dio contestación al recurso de apelación.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura del escrito recursivo se evidencia que las apelantes lo fundamentan, así: “…del análisis y trascripción de la decisión supra citada, resulta fácil concluir que la decisión recurrida no reúne la condición sine que non (sic) de estar "debidamente fundada", pues para ello no sólo basta la simple enunciación de normas jurídicas, se requiere además el análisis respectivo que la haga bastarse por si misma y permita con su sola lectura advertir los fundamentos de hecho y de derecho que la motivaron…”; es decir, que consideran que el auto impugnado no se encuentra debidamente motivado.

La Corte para decidir, observa:

La jueza a quo, declaró la aprehensión en flagrancia y acordó que la investigación se siguiera por la vía del procedimiento ordinario; igualmente, desestimó la comisión del delito de recibo ilícito de divisas extranjeras, así como el delito de falsificación de monedas extranjeras, por no estar acreditado en autos elementos de convicción para configurar los tipos penales imputados; en consecuencia, decretó la libertad plena del imputado de autos ciudadano HEWARD F.P.A..

Ahora bien, a los fines de declarar que no existían elementos de convicción para la configuración de los delitos de: ‘recibo ilícito de divisas extranjeras’ y ‘falsificación de monedas extranjeras’, en la decisión recurrida se expresó:

SEGUNDO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar, que para la existencia de un proceso penal, el primer elemento a determinar es la existencia de un hecho ilícito, vale decir, la ocurrencia de una conducta que la ley previamente ha calificado como punible, antijurídica y en consecuencia es objeto de sanción, conforme al ordenamiento jurídico vigente, en tal sentido, se observa que la Fiscal fundamentó su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión:

1.- Acta de Investigación Penal N° 552, de fecha 10-12-2007, suscrita el funcionario: S / 2do (GN) M.M.R.G., adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional de Venezuela, donde se dejó constancia de la manera como ocurrieron los hechos, “Cumpliendo Instrucciones del ciudadano TTE (GNB) Gleimer O.P.R., Comandante del Punto del punto de Control de Seguridad Vial de Boconoíto, en el día de hoy 10-12-2007, siendo las 08 horas de la mañana, estando en servicio como jefe de pista de este punto de control fijo, en compañía del efectivo DTGDO Linarez Peraza Francisco, se procedió a revisar un vehículo marca JEEP, modelo Grand Cherokeee, color blanco, placas LAS-94R, modelo 2006, procedente de la ciudad de Barinas, con destino a la ciudad de Valencia, indicándole al conductor del mismo que se estacionara al lado derecho de la calzada para hacerle una revisión a sus equipajes, hasta la mesa de la requisa, de acuerdo a lo tipificado en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo efectivamente identificado como: Heward F.P.A. (…), en donde al efectuar la revisión de su bolso tipo Koala de colores Azul, gris y negro encontraron que dentro del mismo portaba la cantidad de cuatro (04) fajas de BILLETES DE DIVISAS EXTRANJERAS, contentivas cada una de CIEN (100) BILLETES de presuntos DOLARES, amarradas con ligas, para un total general de CUATROCIENTOS (400) BILLETES DE DOLARES, de la denominación de CIEN ($ 100) DOLARES, que en total asciende a la suma CUARENTA MIL DOLARES ($ 40.000), los cuales tienen como características de identificación:

PRIMERA FAJA: 100 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 100 DOLARES ($100)

SEGUNDA FAJA: 100 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 100 DOLARES ($100)

TERCERA FAJA: 100 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 100 DOLARES ($100)

CUARTA FAJA: 100 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 100 DOLARES ($100)

De inmediato los funcionarios le solicitan al ciudadano imputado los documentos que le acrediten la propiedad de esa cantidad de divisas extranjeras, manifestando no poseerlos. Seguidamente se le notifica vía telefónica a la Fiscal Segundo del Ministerio Público, con Competencia en Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, quien ordena la aprehensión del ciudadano, la incautación de las divisas extranjeras

.

  1. - Experticia de reconocimiento 9700-057-735, de fecha 11-12-2007, suscrita por el experto J.L.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta ciudad, donde se dejó constancia del Estudio Documentológico a fin de determinar la autenticidad y/o falsedad de los ejemplares:

  2. - Trescientos noventa y cuatro (394) ejemplares con apariencia de papel moneda de los Estados Unidos, de la denominación de 100 dólares.

  3. - Seis (06) ejemplares con apariencia de papel moneda de los Estados Unidos, de la denominación de 100 dólares, con estampados de color verde y negro.

    Los cuales en base al estudio realizado se logró establecer que:

    -“Los ejemplares descritos en el presente peritaje en el numeral 1, son piezas autenticas.”

    -“Los ejemplares descritos en el presente peritaje en el numeral 2, son piezas falsas.”

  4. - Experticia técnica N° 9700-254-552, de fecha 11-12-07, suscrita por el funcionarios Agente J.C.G., adscrito al Cuerpo de Investigación Cinética penales y Criminalística sub- delegación Guanare, practicada al material suministrado consistente en:

    01 -UN (01) celular marca motorota, modelo K1, plateado, serial FCC ID: IHDT58GT1, posee un teclado alfanumérico y una pantalla inicial y otra en la parte interna, encontrándose el mismo en buenas condiciones de uso y funcionamiento.

    02 -UN (01) celular marca motorota, modelo V323, color gris, serial HEX: 0361217191, posee un teclado alfanumérico y una pantalla inicial y otra en la parte interna, encontrándose el mismo en buenas condiciones de uso y funcionamiento.

    03 -TRES (03) documentos con apariencia de identificación a nombre de PAEZ ARCHILA HEWERD FERNANDO, también se lee en estos REPUBLICA DE COLOMBIA, se aprecia entre estos una copia fotostática en blanco y negro de una cédula de ciudadanía, signada con el Nº 88212037 y se aprecia una huella dactilar y una barra de códigos, también un segundo documento de material sintético de color dorado donde se lee MINISTERIO DE TRANSPORTE, LICENCIA DE CONDUCCIÓN, signada con el Nº 54874-0053901 l. Un tercer documento de identificación, donde se lee FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, EJERCITO NACIONAL, Tarjeta Reservista Segunda Clase” las piezas se encuentran en buenas condiciones de uso y conservación.

    04 -UN (01) bolso elaborado en material sintético de color Azul, Negro y Blanco marca “TOTTO”, este posee cinco compartimientos, tres con cremalleras sintéticas de color negro y dos con cordones de color negro, la referida pieza se encuentra en buenas condiciones de uso y conservación.

    Conclusiones:

    Las piezas descritas en los numerales 01 y 02, son utilizadas para emitir y recibir llamadas y mensajes de texto, la cual al ser sometida a una exhaustiva revisión de su contenido, se logró constatar que no posee información alguna, por cuanto sus buzones se encontraron vacíos.

    Las piezas descritas en el numeral 03, son documentos con apariencia de identificación de la REPUBLICA COLOMBIANA.

    La pieza descrita en el numeral 04, tiene uso original de guardar objetos acorde a su capacidad y resistencia y es conocida como “Koala”.

    Ahora bien, la Fiscal del Ministerio Público imputó al ciudadano Heward F.P.A., el delito de Recibo ilícito de divisas extranjeras, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, sin exponer con claridad, en que consistió la conducta del imputado para considerar que al momento de su aprehensión se encontraba recibiendo moneda extranjera, vale decir, tomando una cantidad de dinero de manos de otra persona y que además dicha actividad se estaba realizando de manera ilícita o en contravención a norma especifica que regule esta operación, ya que para que dicha actividad comercial sea ilícita se requiere que sea ejecutada en contravención a una disposición constitucional o legal, por cuanto como puede observarse el artículo 6 de la citada ley especial, prevé un tipo penal en blanco al establecer: “Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de comisión del ilícito, en una o más operaciones …” de donde se colige que el Fiscal del Ministerio Público al momento de imputar un delito de esta naturaleza debe ineludiblemente indicar cuál es esa disposición legal que cree que la conducta del imputado está infringiendo, ya que las operaciones comerciales en si mismas no son ilícitas, ni las que se celebren en moneda extranjera, por cuanto el convenio cambiario lo que regula es que dichas operaciones se hagan previo control del Banco Central de Venezuela o a través de los entes autorizados expresamente para ello, por lo que a criterio de quien suscribe, los elementos de convicción aportados por la investigación evidencian que el ciudadano poseía o portaba la moneda extranjera, concluyéndose que con los elementos aportados en prima facie, no existe adecuación entre la descripción de la conducta prohibida por el legislador y la conducta del ciudadano Heward F.P.A., por lo que en aplicación del principio universal “ nullum crime nula peonía (sic) sine lege “ mal podría iniciarse y sancionarse penalmente, a un ciudadano por el hecho de poseer moneda extranjera, siendo pertinente citar al maestro F.M.C., en su obra Teoría General del Delito, quien establece que:

    …El tipo tiene en derecho penal una tripe función:

    a) Una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.

    b) Una función de garantía, en la medida que sólo los comportamientos subsumibles en él puedan ser sancionados penalmente.

    c) Una función motivadora general, por cuanto con la descripción de los comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y espera que,….

    Sobre la base de lo citado, es evidente entonces, que sí el legislador venezolano hubiese querido sancionar la posesión, tenencia o circulación de divisa extranjera, así lo habría expresado al establecer los ilícitos cambiarios, como efectivamente se encuentra prevista por ejemplo, la posesión en la Ley contra el Tráfico y consumo ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fundamentación con la cual este Tribunal estima, que no se encuentra debidamente acreditada la comisión de ilícito cambiario alguno, primer presupuesto a establecer conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Ahora bien, igualmente imputó la Fiscal del Ministerio Público el delito de falsificación de moneda, conforme al artículo 300 del Código Penal, en virtud de que seis de los billetes que poseía el imputado eran falsos, no obstante los elementos de convicción señalados ut supra, solo dan cuenta de que el imputado poseía una cantidad de dólares en billetes y que seis de ellos resultaron en la experticia ser falsos, sin que exista un elemento objetivo para presumir razonadamente que el imputado contribuyó en su falsificación o tenía conocimiento que eran falsos y pretendía ponerlos en circulación, por lo que en aplicación igualmente del principio de legalidad, con los elementos aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación para oír declaración no se acredita el ilícito imputado.

    Del análisis precedente al no (sic) acreditada la existencia de un hecho punible, resulta obviamente, infructuoso entrar a analizar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la Fiscal del Ministerio Público.

    Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el ciudadano portaba en su koala una cantidad de dinero en moneda extranjera, lo que permitía presumir a los funcionarios de la Guardia Nacional, que se trataba de un ilícito cambiario”

    De la lectura de la transcripción parcial de la sentencia recurrida, considera esta Corte de Apelaciones, que la misma se encuentra debidamente fundamentada, por lo que no le asiste la razón a las recurrentes, en la denuncia por inmotivación. Y así se declara.

    No obstante lo anterior, esta Corte pasa a revisar y decidir sobre el argumento esbozado por el Ministerio Público, en el sentido de que estaban dadas las condiciones necesarias para que operará una medida de privación preventiva de libertad, por existir fundados indicios de la comisión de un hecho punible, cual es el de Recibo Ilícito de Divisas Extranjeras el cual no se encuentra prescrito, con pena privativa de libertad mayor de tres (03) años, lo que hace presumir el peligro de fuga.

    A tal efecto observa:

    …PRIMERO: El Ministerio Público solicitó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD del ciudadano imputado HEWARD F.P.A., por presumir que el mismos se encuentra incurso en la comisión del delito previamente enunciado, y que así se desprende de las Actas Procesales (sic) que rielan al Expediente y que desea se cumplan las leyes y se castiguen a aquellos que muestran desprecio a las normas y las infringen a su antojo (…)

    SEGUNDO: En lo que respecta al tipo penal atribuido por el Ministerio Público al imputado en la presente causa, es el delito de RECIBO ILÍCITO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios al cual considera el Ministerio Público, adecuó su conducta el imputado ciudadano HEWARD F.P.A., hecho este por demás grave que atenta contra la economía y el sistema cambiario nacional establecido en el país, cometido en perjuicio del estado venezolano.

    El Ministerio Público, observa que el mencionado delito a tenor de lo consagrado en la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, establece una pena que excede en su límite máximo de los tres años, lo cual presume un peligro de fuga y una evidente obstaculización del proceso, tal como consagran los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos que, el Artículo 250 establece claramente los supuestos a considerar para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad solicitada (…).

    Ahora bien, con relación a los delitos regulados por la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, esta Corte de Apelaciones en decisión de fecha 8 de enero de 2008, expediente N° 3310, expresó:

    En este contexto, se hace necesario hacer referencia al marco jurídico pautado en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, relativo al trato ilícito de las divisas o monedas extranjeras en nuestro país:

    Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer los supuestos de hecho que constituyen ilícitos cambiarios y sus respectivas sanciones.

    Artículo 2. A los efectos de esta Ley se entenderá por:

    Divisas: Expresión monetaria en moneda metálica, billetes de bancos, cheques bancarios distinta del bolívar entendido este como la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela.

    Omissis

    Artículo 6. Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de la comisión del ilícito, en una o varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas entre diez mil un dólar (US$ 10.001,00) hasta veinte mil dólares (US$. 20.000,00), de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras divisas, será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. Quien cometa el mismo delito descrito anteriormente a partir de veinte mil y un dólar (US$. 20.001,00) inclusive, de los Estados Unidos de América, o su equivalente en otras divisas, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. En todos los casos sin menoscabo de la obligación de reintegro o venta de las divisas que pudiera exigir el Banco Central de Venezuela, según el ordenamiento jurídico aplicable. Se exceptúan las operaciones en títulos valores. (Resaltado de la sala)

    Esta Corte de apelaciones en sentencia de fecha 07 de junio de 2006, con ponencia de quien suscribe el presente fallo, estableció el siguiente criterio:

    …Las garantías procésales consagradas en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales son absolutas, porque en ninguna parte del proceso pueden ser limitadas o restringidas. Tampoco pueden serlo por la naturaleza del delito o por la condición personal de quien lo realizó.

    Estas garantías constitucionales y procésales se encuentran en los artículos 49 de la constitución Nacional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en el denominado Principio del Debido Proceso.

    A tal efecto el 49.6 de la Constitución Nacional, dispone:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

    1. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

    Por su parte, el artículo 1° del Código Penal, señala:

    Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.

    Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.

    Las normas, antes, transcritas, establecen los principios de legalidad y tipicidad del delito, en consonancia con el conocido aforismo latino: nullum crimen, nulla poena sine lege. Así en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieren calificarse como delitos y que por tanto, acarrearía penas y sanciones…

    .

    En concordancia con el planteamiento de esta Corte de Apelaciones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2338 de fecha 21 de noviembre del 2001, ha expresado:

    …principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) Omissis

    Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia,“ (...) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.

    Ahora bien, la presente causa se inicia en virtud de hechos acaecidos en fecha 1de noviembre de 2007, los cuales se describen a continuación:

    …tal como se desprende del Acta Policial, suscrita por los funcionarios (sic) de la Guardia Nacional DTGDO (GN) LINAREZ PERAZA FRANCISCO, adscritos (sic) al punto de control de seguridad vial Boconoíto, perteneciente a la Primera Compañía del Destacamento Nro 41, del Comando Regional Nro. 4, de la Guardia Nacional (…), en la cual constan suficiente las circunstancias de modo tiempo y lugar, de cómo ocurrieron los hechos, donde resultó de manera IN FRAGANTI, el prenombrado imputado, cuando el día 10 de Diciembre de 2007, siendo las 8:00 horas de la mañana, en el momento que se acercaba al punto de control u vial Boconoito estado Portuguesa, un vehículo MARCA: JEEP, MODELO GRAND CHEROKKE, COLOR BLANCO, PLACAS LAS-94R, MODELO 2006, procedente de la ciudad de Barinas, estado Barinas con destino a la ciudad de Valencia, estado Carabobo, indicándole los funcionarios guardia en el puesto de control al conductor del mencionado vehículos, se estacionara al lado derecho de la calzada, para efectuar una revisión al vehículo y al equipaje, así como identificar al conductor del mismo, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo identificado como HEWARD F.P.A.... diciéndole que trasladara su equipaje hasta la mesa de requisa, en donde al efectuar la revisión de su bolso tipo koala de colores azul, gris y negro, encontraron que dentro del mismo portaba la cantidad de CUATRO (04) fajas de BILLETES DE DIVISAS EXTRANJERAS, contentivas casa una de CIEN (100) BILLETES de presuntos DOLARES, amarrados con ligas, para un total general de CUATROCIENTOS (400) BILLETES DE DOLARES de la denominación de CIEN ($ 100) DOLARES, que en total ascienden a la suma de CUARENTA MIL DOLARES ($ 40.000),... de inmediato los funcionarios le solicitan al ciudadano imputado los documentos legales que le acrediten la propiedad de esa cantidad de divisas extranjeras, manifestando no poseerlo...

    Procediéndose por efectivos de la Guardia Nacional, Comando Regional N° 4 a la detención del ciudadano HEWARD F.P.A., la incautación de dólares y remitiéndose las actuaciones al Ministerio Público, con Competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, quien solicita se califique la aprehensión como flagrante y se le imponga a dicho imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al considerar:

    …estas representantes del Ministerio Público, luego de analizar las actas procesales que conforman la presente causa, observa que es evidente la comisión de delitos (sic) de Acción Pública, por lo que se presume la participación y responsabilidad del ciudadano: HEWARD F.P.A. (…), en la presunta comisión de los delitos precalificados como RECIBO ILICITO DE DIVISAS EXTRANJERAS previsto y sancionado en los artículos (sic) 6 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y FALSIFICACIÓN DE MONEDAS, previsto y sancionado en el Artículo 300 del vigente Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA FE PUBLICA.

    (…) solicitamos formalmente, Ciudadano Juez, se califique la aprehensión de los imputados (sic) de autos como FLAGRANTE, de conformidad con lo previsto en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, solicitamos se acuerde el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y de igual manera le sea aplicada al ciudadano imputado HEWARD F.P.A., Titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 22.115.893, una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de acuerdo a las previsiones contenidas en los Artículos 250, 251 y 252…

    Con estos elementos de convicción la Juez de Primera de Control de este Circuito Penal, concluye:

    …Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en nombre de la Republica Bolivariana y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

    1.- Se acuerda la calificación de flagrancia en la aprehensión del ciudadano Heward F.P.A., (…), por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    2.- Desestima la comisión del delito de recibo ilícito de divisas extranjeras, previsto y sancionado en la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del Estado Venezolano, por no encontrarse acreditado que la obtención sea de manera ilícita . Así mismo se desestima el delito de falsificación de monedas extranjeras, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal, por cuanto no se acredita elementos configurativos del tipo penal.

    3.- se acuerda continuar la investigación por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

    4.- Se acuerda la libertad del imputado Heward F.P.A., antes identificado, por no existir delito alguno.

    5.- Se niega la devolución de las divisas solicitada por la defensa.

    Omissis…

    Siendo estos los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la Juez de Control para decretar la libertad plena al imputado Heward F.P., esta Corte, observa, la denominación recibo deviene de recibir lo cual comprende tomar uno lo que le dan o envía; en el caso de autos, es evidente que el imputado era portador de una suma considerable de monedas extranjeras, consistentes en cuarenta mil dólares ($ 40.000), más no existe evidencia alguna que permita establecer que se den los elementos que permitan establecer que se esta en la presencia de un recibo ilícito de moneda extranjera, ya que no puede constatarse cual es el origen de esta posesión, de dónde obtuvo el referido ciudadano la cantidad de monedas extranjeras incautadas, lo cual hace relevante plantearse algunas consideraciones acerca de la garantía constitucional de presunción de inocencia, la cual es propia del hombre mismo, reconocida por su consagración en el ordinal 2° del artículo 49 de la constitución Nacional: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

    El derecho a la inocencia es, un derecho fundamental del ciudadano, aplicable a todo proceso en que eventualmente conduzca a la imposición de una sanción; invocable y reclamable a todas las ramas del Poder Público. El español J.P.J., en su obra “Las Garantías Constitucionales del Proceso”, sostiene al respecto:

    La presunción de inocencia que, como garantía propia del proceso penal, se resume en la idea básica de que toda persona acusada de una infracción sancionable es inocente mientras no se pruebe lo contrario, es aplicable, más allá del mismo, a todo acto del poder público, sea administrativo o judicial, mediante el cual se castiga una conducta de las personas, definida en la ley como infractora del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, también despliega sus efectos protectores en el orden administrativo disciplinario

    .

    Por otra parte, en un caso análogo, esta Corte de Apelaciones en sentencia N° 9 de fecha 22 de marzo de 2006, con ponencia de la Abogada. M.L., planteo el siguiente criterio:

    …En el caso de autos se observa que en el legajo del cual dispone esta alzada para decidir, el Ministerio Público acompañó como elementos de convicción el acta policial que da cuenta de la aprehensión del imputado, en la que además de referirse las circunstancias de la aprehensión así como el hecho de que el imputado portaba una cantidad de moneda extranjera (euros) también se indica a dos ciudadanos que fungieron como testigos de la misma, siendo que sólo se hace constar la declaración de uno solo de ellos. Ahora bien, como afirma la representación fiscal, la excesiva cantidad de moneda extranjera podría conducir a la sospecha de la comisión de un ilícito penal, que de manera imperativa e ineludible debe ser clarificada, precisamente, por el Ministerio Público. En el presente caso, inicialmente el Ministerio Fiscal precalificó los hechos como el delito de Importación Ilícita de Moneda Extranjera, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. Ahora bien, tanto el acta policial como la declaración de uno de los testigos presénciales de la aprehensión sólo dan cuenta de la existencia de la moneda extranjera portada por el imputado, no siendo indicativo alguno de ellos, que la misma hubiere sido importada, más aun, después de que tal conducta se erigió como punible. En consecuencia yerra el Ministerio Público en su solicitud de imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en razón de lo cual el presente recurso de apelación debe ser declarado sin lugar y así se decide…

    .

    Por otra parte, el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios fija de manera taxativa, los actos que comprenden el ilícito sancionable, en tal sentido dispone: “…el que compre, venda o de cualquier otro modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas”. En efecto, la norma in comento, limita la trasgresión a dichas circunstancias; por lo que, al imputársele el delito de recibo de divisas, al imputado de autos, indefectiblemente debe tratarse al hecho del recibo de divisas que hayan entrado al país sin cumplir los trámites administrativos correspondientes, cuestión ésta última que no se encuentra acreditada en autos, ya que sólo se ha acreditado la posesión de divisas extranjeras (Dólares), lo cual, conforme al criterio de esta Corte, antes esbozado, no constituye delito; por cuanto, si el legislador venezolano hubiese querido sancionar la posesión de divisa extranjera, así lo habría expresado al establecer los ilícitos cambiarios, lo cual no realizó; por lo tanto, siendo que el Ministerio Público no acreditó la comisión de un hecho capaz de subsumirse en la conducta descrita como punible en ley penal; es por lo que, esta Corte de Apelaciones considera, que en la presente causa no existen elementos de convicción que permitan concluir que estamos en presencia de un hecho punible, de un hecho revestido de tipicidad. En consecuencia, lo procedente es confirmar la decisión del tribunal a quo. Y así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las representantes del Ministerio Público, en contra de la decisión de fecha 12 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual desestimó la imputación realizada por el Ministerio Público contra el ciudadano HEWARD F.P.A., por la comisión del delito de Recibo Ilícito de Divisas Extranjeras y en consecuencia le acordó su libertad.

    Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

    El...

    Juez de Apelación Presidente,

    J.A.R.

    Ponente

    El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

    C.J.M.. C.P.G..

    El Secretario,

    J.S.P..

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

    Secretario.

    EXP. 3318-08

    JAR/jm.-

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR