Decisión nº PJ064201100026 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 18 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, dieciocho de febrero de dos mil once

200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000630.-

PARTE DEMANDANTE: G.E.P.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 8.288.092, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: A.G.R., M.H.V., L.H.P. y P.L.R., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números Nos. 29.196, 29.095, 53.355 y 148.290, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS ELMOR S.A., sociedad mercantil, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1985, bajo el No. 41, tomo 67-A-sgdo.

Apoderados judiciales de la parte demandada: R.B.T., R.B.R., C.F.V., M.G., E.V.D.C., A.O.P. y J.F.H.P., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 057, 39.945, 102.271, 44.088, 68.221, 128.373 y 114.039, respectivamente.

Motivo: Diferencia de Prestaciones sociales (Asignación del vehículo como parte del salario integral).

Suben ante esta Alzada las actuaciones del expediente en el juicio seguido por el ciudadano G.E.P.P. en contra de la sociedad mercantil LABORATORIOS ELMOR S.A, en virtud del recurso extraordinario de apelación, interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha quince (15) de diciembre del año 2010, dictada por el Tribunal Séptimo de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida en los siguientes términos: “PRIMERO: SIN LUGAR la demanda que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES interpuso el ciudadano G.E.P.P. en contra de la Sociedad Mercantil LABORATORIOS ELMOR S.A., ambas partes identificadas en actas. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”

Ahora bien; el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA PRESENTE APELACIÓN

El día tres (03) de febrero del año 2011, se celebró audiencia de apelación en el presente asunto en virtud del recurso interpuesto por la parte demandante, argumentando el fundamento de su apelación en los subsiguientes dichos:

Parte demandante recurrente: Apelaron de la sentencia definitiva dictada por el juez de la causa, en la cual se declaró sin lugar la demanda incoada por nuestro representado Laboratorios Elmor, S.A.; siendo que dicha sentencia desestimo la reclamación, basándose para ello en unos criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se ha ido restringido la definición de salario normal e integral del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues bien en base a ello, el Tribunal determinó que conceptos y percepciones mensualmente de manera permanente por el demandante G.P., que fueron denominadas, como asignación por vehículo y la otra percepción anual de manera regular y permanente ingreso al patrimonio del trabajador denominada pago de la p.a.p. de la prima anual de la póliza del seguro del vehículo, pues bien el tribunal desestimo, le negó el carácter salarial y en base a ello procedió a declarar sin lugar y a desestimar todas las reclamaciones y con ello se le quiere señalar al tribunal que en dicha sentencia incurrió en una serie de vicios, todas ellas susceptible de casación conforme al artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a saber; primero la sentencia de hoy apelada incurrió en la infracción o vicio de incongruencia negativa, es decir, por omisión o falta de pronunciamiento entre lo alegado en la demanda y lo controvertido en la contestación, esta incongruencia negativa incurrió en dos ocasiones, la primera de ellas por dejar de pronunciarse sobre la reclamación respecto a las vacaciones anuales remuneradas y respecto a las vacaciones fraccionadas, el tribunal se pronuncio y las declaró sin lugar pero sólo tomando en cuenta que los componentes o las percepciones salariales que reclaman que deben formar parte del salario, denominada asignación por vehículo como les negó el carácter salarial, en base a ello rechazó la reclamación señalando que en la demanda no se fundamentó solamente la pretensión, en base a dicho impacto, lo que se dijo fue que las diferencias existentes tanto en la prima anual como la asignación por vehículo, vienen dadas por no haber tomado en cuenta esas asignaciones y también por haber incumplido la empresa en la cláusula 25 del Contrato Colectivo de la Industria Farmacéutico, mediante la cual según dicha cláusula la empresa pagará al trabajador adicionalmente, un día adicional por cada día de asueto y por cada día feriado que coincida dentro del período vacacional de los trabajadores la empresa pagara un día adicional al trabajador, sobre esto hubo admisión de hechos por parte de la patronal, toda vez que no se pronuncio en ningún sentido, pues no hizo ningún rechazo ni pormenorización alguna en su escrito de contestación, no obstante ello no a.e.s.n. la tuvo bajo estudio y tampoco se pronunció en su sentencia, por tanto hay una incongruencia negativa, también hay incongruencia negativa referente a la reclamación con respecto a la indemnización prevista en la cláusula 60 numeral 4 del Contrato Colectivo de la Industria Petrolero, según esta cláusula el patrono debe cancelar dentro de los tres (03) días siguientes de la terminación de la relación laboral la liquidación, siendo que el trabajador laboró hasta el día 09 de septiembre del año 2009, siendo que se le pagó el 30 de septiembre del mismo año, por tanto la empresa pagó con retardo y debió haber cancelado la mora establecida, al respecto fue un hecho controvertido esta reclamación alegando en su escrito de contestación que la empresa siempre tuvo a su disposición del trabajador el cheque y no se presentó a reclamarla, pero también debe tomarse en cuenta que la cláusula 60 dice que cuando el patrono tenga a su disposición en la empresa debe notificar al trabajador o al sindicato, cuestión que lo realizó, por lo que procede es el pago de dicha indemnización, cuestión que no a.e.s.n. hubo pronunciamiento alguno, y señalo que no le correspondía por lo del salario, la segunda infracción que se denuncia fue el error de interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho error interpretativo fue causado a su vez por error en la valoración de la prueba documental en el folio 54 y 55, que consiste en un supuesto y aparentado convenio y ayuda en el pago de los gastos y mantenimientos del vehículo, fue valorado erróneamente por el sentenciador y que ésta errónea valoración lo condujo a una conclusión diferente a la que tuvo que llegar y con ello procedió una sentencia injusta, se afirma esto porque este documento folio 54 y 55 constituye una mera forma por lo cual se pretende aparentar, ese convenio de ayuda siendo que el trabajador percibió esa mal llamada asignación por vehículo de manera regular y permanente, todos los meses siendo depositada en su cuenta nomina, quien lo debió haber suscrito bajo amenaza y constreñido de no continuar en su trabajo y el tribunal le dio pleno valor probatorio, incluso fue la única prueba en la que apoyo la sentencia, para luego aplicar los criterios jurisprudenciales que le restan el carácter salarial a estas asignaciones, asignación de vehículo o el pago de la prima, ese documento debió ser corroborado y soportado por algún otro soporte probatorio, ese documento no esta fechado, no se puede decir cuando empezó y cuando terminó, no debió haber llegado a esa conclusión, se sabe que es reiterado el criterio con respecto a los visitadores médicos, en muchos lugares le ha dado carácter salarial a la asignación por vehículo, dependiendo de la actividad probatoria. Como tercera infracción o vicio anuncian la errónea aplicación del artículo 133 de la L.O.T y la de la aplicación del artículo 72 del derogado reglamento, y la desaplicación del artículo 50 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, esto viola el sentido del artículo 133, se violo el artículo 89 de la Constitución, ya que los derechos son irrenunciables y la Sala continua con ese criterio, del artículo 72 y 73 del extinto reglamento lo que quedó fue el 50 del vigente Reglamento, la Sala continua con este criterio estando en rebeldía con los derechos de los trabajadores, es mas fácil sabe que es salario que lo que no es salario, pues invitan al tribunal a reconciliarse a la noción restrictiva de que es salario e invita al tribunal a que no aplique las sentencias de la Sala reiteradas, en lo referido a la mal llamado asignación por vehículo, y solicita declare parcialmente con lugar la demanda.

Observaciones de la parte demandada: A los fines de dar contestación a los argumentos de apelación de la parte actora recurrente, se va a tratar primero el tema mas importante que es el que abarca lo demandado en este juicio, que es el tema de la asignación del vehículo y el pago de la póliza de seguro del vehículo como salario y la incidencia de eso dentro de los conceptos demandados, como lo señalaba la parte actora ya es una doctrina bastante reiterada de la Sala Social el hecho que hay ciertas percepciones que no pueden ser consideradas salario, porque de alguna forma contribuyen a la prestación del servicio, es decir, en el caso presente la asignación de un vehículo no es un hecho caprichoso o que pretenda la parte patronal de desvirtuar el carácter salarial, sino que el hecho de pagar una cantidad por este concepto tiene una razón, y es que el trabajador en esta Industria Farmacéutica así como en otras, cuando un trabajador utiliza una herramienta de su propiedad, debe usar su vehículo para trasladarse, para vender los productos de la demandada, este es propiedad del actor no es propiedad de la empresa, que fue lo que hizo la Sala Social con esto, evitar por una parte que el actor o el trabajador se empobreciera al poner a disposición del patrono como herramienta de trabajo, un bien de su propiedad en este caso un vehículo, en la audiencia de juicio el trabajador declaró que incluso el realizaba viajes al Estado Falcón, para poder promocionar los productos de la demandada, obviamente que utilizar un vehículo de esta manera y de forma tan constante tiene que conllevar al deterioro progresivo del vehículo, qué quiso la Sala Social que este empobrecimiento pudiera ser achacable al trabajador y que no revirtiere en un costo para la empresa adicional que ya lo es, es el pago de esta cantidad, las empresas de la industrias farmacéuticas, lo que hace es evitar el desequilibrio del patrimonio del trabajador, es un pago indemnizatorio y no retributiva, igual a la prima de la póliza, el trabajador nunca tuvo la libre disponibilidad de ese monto ya que el monto se le paga directamente a la empresa aseguradora, por lo cual no se cumple la libre disponibilidad y era para salvaguardar una herramienta de trabajo, con respecto a las vacaciones se observa que se pagan los vacaciones, el bono vacacional y los días feriados. Con relación a la cláusula 60 la demandada siempre tuvo el monto a disposición del actor, y el trabajador estaba en Maracaibo se le convino liquidarla y no la fue a liquidar, por todo lo antes expuesto, el presente recurso debe declararse sin lugar.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Que desde el día 18 de marzo de 1998, comenzó a prestar servicios laborales en forma personal, ajena, subordinada, interrumpida, aceptada y remunerada para la demandada. Que el actor se desempeñó como Representante del Departamento de ventas o como comúnmente se le denomina en el mercado laboral como “visitador médico”, cumpliendo una jornada laboral dentro de un horario comprendido de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 12:00 m. con intervalo de hora de almuerzo de dos (02) horas, y luego de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., pero en varias ocasiones se extendía hasta las 9:00 p.m. en labores de visitas a diferentes médicos de la región; estando dentro de sus labores desempeñadas, entre otras, las de promocionar, difundir y/o impulsar la venta, distribución y en cualquier forma de comercialización por dicha empresa, mediante la visita a diferentes médicos, hospitales, clínicas y/o farmacias de la Región Falcón-Zulia. Que a cambio de las labores que desempeño la empresa le canceló como último salario mensual normal la cantidad de Bs. 7.298, oo, esto es, Bs. 243,27 diarios, siendo el caso que su salario normal mensual estaba compuesto por una serie de conceptos y/o elementos tales como: Salario básico, comisiones por ventas, comisiones por días feriados o de asueto contractuales, asignación por vehículos e incluso el pago de la prima correspondiente a la póliza anual de seguro de su vehículo particular. Que todos estos conceptos y/o cantidades de dinero anteriormente descritos que son pagados por la empresa al trabajador, cumplen con todos los rasgos característicos y distintivos que el legislador ha previsto en la definición de salario y de salario normal contenidas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que todos estos bonos y/o porciones son remuneraciones que corresponden al trabajador por la prestación de sus servicios, cualquiera que fuere su denominación o método de cálculo y que perfectamente pueden evaluarse en efectivo, no estando incluido ninguno de tales conceptos en las excepciones que con carácter taxativo prevé el parágrafo tercero del citado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; y por ende deben ser considerados salario e impactar el salario normal e integral y todos los conceptos o beneficios laborales generados e inherentes a la relación laboral, tales como vacaciones remuneradas anuales, bono vacacional, utilidades anuales, prestación de antigüedad, etc. Que en fecha 09 de septiembre de 2009, fue despedido injustificadamente por la patronal, y luego en fecha 30 de septiembre de 2009, esta procedió a efector su liquidación definitiva de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, resultando de la misma una serie de diferencias económicas que no le han sido canceladas a pesar de haber efectuado varias reclamaciones extrajudiciales personales. Reclama los conceptos de diferencia de antigüedad, diferencia de vacaciones anuales remuneradas, diferencias de bono vacacional, diferencia de utilidades anuales, diferencia de vacaciones fraccionadas, diferencia de bono vacacional fraccionado, diferencia de indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización cláusula 60 No. 4 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria Químico- Farmacéutica y mora por retardo en el pago del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente, reclama la cantidad total de Bs. 391.290,0, por los conceptos reclamados, más los intereses moratorios.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA

Negó que el último salario normal del demandante fuera el de Bs. 7.298,oo, o su equivalente diario de Bs. 243,27, por cuanto su salario fijo era Bs. 4.286 mensuales o Bs. 142,87 diario, el salario promedio que incluye salario fijo, comisiones y comisiones en días de descanso y feriados era de Bs. 5.485,29 mensuales o Bs. 182,84 diarios. Alegó que la parte actor en su libelo mencionada que la demandada le cancelaba unas suma que desglosa en cuadros anexos al libelo de demanda por concepto de pago de vehículo el cual era usado por el actor como herramienta de trabajo en su jornada habitual de trabajo para la empresa, a esta suma la parte actora le acredita un supuesto carácter salarial el cual usa para determinar el quamtum de los conceptos de la demanda. Que tal afirmación es totalmente incierta ya que dicho monto era el producto de compensar al trabajador por el uso que esta daba a su vehículo a favor de la empresa, el cual al ser usado en forma más intensiva a los que hubiera sido el uso normal, se depreciaba y deterioraba más aceleradamente. Que la empresa lo que hacía era reintegrar el costo de deterioro del vehículo, el cual no podría ser aducido por el trabajador ya que implicaría en todo caso un deterioro de su poder adquisitivo, no puede ser salario lo que únicamente pretende indemnizar al trabajador por el uso de su automóvil a favor de la empresa y que en ningún caso comprende el enriquecimiento del mismo. Que la naturaleza de las labores que desempeñaba el actor, la cual señala este en su libelo implicaba el recorrido de grandes distancias, para ello necesitaba el uso de un vehículo, el cual era en todo caso una herramienta indispensable para su trabajo. Que por ende los gastos que ocasionase este vehículo debe considerarse como percepción no salarial a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la cláusula 38 de la Convención Colectiva despoja expresamente de carácter salarial a dicha asignación. Invoca el contenido de sentencia de fecha 24 de octubre de 2001 y la sentencia de fecha 01 de noviembre de 2005, emanadas de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se involucró a empresas de este mismo sector, que en la última de las mismas se dictaminó claramente que las cantidades de dinero que entregaba la empresa por compensación por depreciación de kilometraje y pago de vehículos definitivamente no puede considerarse como salario para ningún efecto. Que el actor firmó una declaración donde acepta los términos y condiciones para el anticipo y reembolso de gastos de la fuerza de ventas, que estos gastos constituyen un reintegro de gastos exento de carácter salarial, que este criterio fue ratificado mediante sentencia de fecha 09 de febrero de 2006. Que la parte actora mencionada que la patronal cancelaba a una empresa aseguradora el importe de la prima de una póliza de seguros que amparaba un vehículo de su propiedad que este usaba para el desempeño de sus labores en su jornada habitual de trabajo. Que en este sentido, la parte actora pretende darle a este monto el carácter salarial y en ese orden de ideas añada un monto mensual al salario para pretender calcular los beneficios laborales derivados de la relación de trabajo. Que desde el año 2000 hasta el fin de la relación laboral añade montos que se pagaban a las empresas Zurich Seguros y Seguros Caracas de Liberty Mutual. Que este concepto no puede revestir carácter salarial por cuanto el trabajo no tiene libre disponibilidad del supuesto monto a que le acredita la noción salarial, porque este monto no ingresaba a su patrimonio, y porque no se puede considerar una contraprestación a la labor ejecutada. Negó los conceptos de diferencia de prestaciones de antigüedad, diferencia por vacaciones anuales vencidas, diferencia por utilidades, diferencia por vacaciones fraccionadas, diferencias por bono vacacional fraccionado, diferencias por las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, diferencias por concepto de las indemnizaciones previstas en la cláusula 60 de la Convención Colectiva que rige la industria químico farmacéutica, y por concepto de supuestos intereses moratorios derivados del pago de las diferencias que el actor pretende en su libelo, por lo que alega el pago de dicho concepto con el salario real que le correspondía al actor, es decir con los salarios devengados mes a mes, que los salarios con los que el actor pretende calcular las prestaciones son el producto de incluir en el mismo conceptos que no tienen ese carácter salarial como el pago de asignación por vehículo y el pago de la prima de la póliza de seguro sobre vehículos.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo (folio 01-05), como el escrito de contestación a la demanda, (folios 294-307), así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, donde se observa que el único apelante fue la parte demandante, en consecuencia se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1-Determinar si es procedente la cláusula 25 del Contrato Colectivo de la Industria Farmacéutica, mediante la cual según dicha cláusula la empresa pagará al trabajador un día adicional por cada día de asueto y por cada día feriado que coincida dentro del período vacacional.

2-A.l.p.d. la indemnización prevista en la cláusula 60 numeral 4 del Contrato Colectivo de la Industria Farmacéutica.

3- Puntualizar si el A Quo erró en la aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la aplicación del artículo 72 del derogado reglamento, y la desaplicación del artículo 50 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, al no considerar la asignación por vehículo y la póliza anual de seguro como parte integrante del salario.

DE LA CARGA PROBATORIA

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga o distribución de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Ley Adjetiva Laboral) lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo del año 2000, lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, en los siguientes términos:

Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Ahora bien; en relación a quién debe demostrar la relación de trabajo, en los casos cuando la demandada ha negado rotundamente dicho vínculo, se ha indicado en sentencia de fecha 11-05-2004, caso incoado por J.R.C.D.S. VS. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A., lo siguiente:

…2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal…

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Conforme a lo antes expuesto, le corresponde a la representación judicial de la parte demandante, en demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió prueba de exhibición:

   Solicitó la exhibición de todos los comprobantes o recibos desde el 18 de marzo de 1998, al 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, emitidos por la demandada LABORATORIOS ELMOR C.A., se observa que la demandada alegó que estos recibos habían sido consignados en sus pruebas, en razón ello los recibos de pagos son valorados a los fines de determinar los salarios devengados por el accionantes de autos en la relación laboral, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   Solicitó la exhibición de todos los comprobantes o recibos de pago de las vacaciones remuneradas y su correspondiente bono vacacional, por los períodos desde el 18 de marzo de 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 emitidos por la demandada LABORATORIOS ELMOR S.A., a favor del demandante, se observa que la demandada alegó que estos recibos habían sido consignados con sus pruebas documentales. Visto por esta Alzada, que la empresa demandada consignó todos los recibos de pagos, donde se observan las distintas remuneraciones canceladas por la patronal al accionante de autos, obsérvese que en los recibos de pagos los conceptos que se cancelaban se especificaban por códigos internos de la empresa, en consecuencia no se logra determinar qué fue cancelado por la demandada con relación a las vacaciones, en razón de ello se le otorgó valor probatorio a esta prueba a los fines de verificar los salarios indicados por la parte actora desde el año 1998 hasta el mes de noviembre de 2001, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Solicitó la exhibición de todos los comprobantes o recibos de pago parcial de las utilidades anuales percibidas por el trabajador demandante, por los períodos laborados desde el 18 de marzo de 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, a favor del demandante, se observa que la demandada alegó que estos recibos habían sido consignados en sus pruebas. Visto por esta Alzada, que en los recibos de pagos los conceptos que se cancelaban se especificaban por códigos internos de la empresa, en consecuencia no se logra determinar qué fue cancelado por la demandada con relación a las utilidades, en razón de ello se tiene por reproducida la valoración señalada en el párrafo anterior. Así se establece.

   Solicitó la exhibición de todos los comprobantes o recibos de pago mensual de este concepto que también fue denominado por la empresa ayuda en el pago de gastos de mantenimiento y conservación de vehículo, desde el 18 de marzo de 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, emitidos por la demandada LABORATORIOS ELMOR C.A., se observa que la demandada no exhibió estas documentales porque según su decir no las tenía en su poder, sin embargo se observa que la parte actora que quería servirse de dichas documentales debió haber consignado copias de los documentos o en su defecto la afirmación de los datos que conociera acerca del contenido de las mismas, es decir, en este caso sería señalar las fechas y los montos cancelados por asignación por vehículo, observándose que la parte actora no realizó dichas afirmaciones, en consecuencia al no haber cumplido con los requisitos que señala el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

2. - Promovió prueba de informe:

   Solicitó información de la empresa aseguradora SEGUROS ZURICH C.A., a los fines de que informe si existen en sus registros una póliza de seguros sobre un vehículo Ford Laser, cuyo propietario es el ciudadano G.P., cedulado con el No. 9.791.014, y en caso afirmativo, informe el número de póliza, la vigencia de la misma, el monto de la prima pagada y el nombre del tomador y/o pagador de la misma. Visto por esta Alzada, que no constan en la presente causa las resultas de lo solicitado, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

   Solicitó asimismo se sirva remitir al Tribunal copia de la citada p.d.s.y. de los estados de cuenta o relación de pagos de la misma; sobre la prueba informativa requerida de SEGUROS CARACAS C.A. LIBERTY MUTUAL, sobre si existe en sus registros una póliza de seguros sobre un vehículo Chevrolet corsa 2 puertas (coupe), color blanco, cuyo propietario es el ciudadano G.P., cedulado con el No. V- 9.791.014, y en caso afirmativo, informe el número de póliza, la vigencia de la misma, el monto de la prima pagada y el nombre del tomador y/o pagador de la misma, así como se sirva remitir al Tribunal copia de la citada p.d.s.y. de los estados de cuenta o relación de pagos de la misma; sobre la prueba informativa requerida de SEGUROS CARACAS C.A. LIBERTY MUTUAL, sobre si existe en sus registros una póliza de seguros sobre un vehículo Mazda Demio, cuyo propietario es el ciudadano G.P., cedulado con el No. V- 9.791.014, y en caso afirmativo, informe el número de póliza, la vigencia de la misma, el monto de la prima pagada y el nombre del tomador y/o pagador de la misma. Visto por esta Alzada, que no constan en la presente causa las resultas de lo solicitado, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

   Solicitó se sirva remitir al Tribunal copia de la citada p.d.s.y. de los estados de cuenta o relación de pagos de la misma; y sobre la requerida del Banco Provincial a los fines de que informe si existe en sus registros una cuenta corriente No. 01080059560100127247, a nombre del ciudadano G.P., cedulado con el No. 9.791.014 y en caso afirmativo, informe si se trata de una cuenta nómina y que entidad o empresa ordenó su apertura, así como se sirva remitir al Tribunal copia de todos los estados de cuenta mensuales correspondientes, desde su fecha de apertura hasta el mes de septiembre de 2009. Visto por esta Alzada, que no constan en la presente causa las resultas de lo solicitado, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

3. - Promovió las siguientes documentales

   Documento de liquidación de conceptos laborales emitido por la demandada LABORATORIOS ELMOR S.A., también denominada ELMOR, suscrita por el actor en fecha 30-09-2009, que riela al folio 53. Visto por esta Alzada, que la documental en referencia fue presentada en original por la parte contraria, se tiene por reconocida al no haber sido impugnada, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con ello se demuestran las cantidades canceladas al momento de la liquidación, así como la fecha de la liquidación realizada por la patronal. Así se establece.

   Contrato suscrito entre el trabajador y la patronal, que riela entre los folios 54 y 55. Visto por esta Superioridad que el contrato mencionado no fue en forma alguna desconocida o atacada por la parte contraria, en consecuencia de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, posee pleno valor probatorio y de la misma se desprende que el actor suscribió un contrato de ayuda en el pago de gastos de mantenimiento y conservación de vehículo destinado a ser usado como herramienta de trabajo. Así se establece.

   CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO PARA LA INDUSTRIA QUÍMICO-FARMACÉUTICA, 2008-2010, que riela entre los folios 55 y 56. Observa esta Alzada, que la referida Contratación Colectiva del Trabajo se tiene como derecho conocido por el Juez (Principio Iura novit curia), por lo que no debe ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable al caso. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Promovió las siguientes documentales

   Planilla de finiquito, marcada con la letra “a”, que riela al folio 242, y otros anexos. Visto por esta Alzada, que el documento suscrito en original, del cual se evidenció el pago en fecha 30 de septiembre de 2010, del finiquito o liquidación del actor, se tiene por reconocida, al no haber sido desconocida por la parte actora, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia tiene pleno valor probatorio Así se establece.

   Recibos de utilidades, marcadas desde la letra B1 a la letra B12, ambas inclusive, que rielan a los folios 251 al 273, ambos inclusive. Visto por esta Alzada, que las mismas constituyen documentales privadas suscritas en original, que se tienen por reconocidas al no haber sido desconocidas por la parte actora, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, posee pleno valor probatorio, evidenciándose el pago de las utilidades de los años 1998 a 2009, ambos inclusive. Así se establece.

   Recibos de vacaciones marcadas con las letras C1 a la C7, ambos inclusive, que rielan a los folios 274 al 280. Visto por esta Superioridad que las mismas constituyen documentales privadas suscritas en original, que se tienen por reconocidas al no haber sido desconocidas por la parte actora, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el pago de las vacaciones de los años 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003, 2000-2001, 1999-2000, 1998-1999 , ambos inclusive, donde se observa que al accionante de autos le cancelaban los días feriados de conformidad con la cláusula 25 del Contrato Colectivo del Trabajo en escala nacional para la Industria Químico – Farmacéutica. Así se decide.

   Recibos de pagos de intereses sobre prestaciones sociales marcados con las letras de las D1 a la D12, ambos inclusive, que rielan a los folios 281 al 292. Visto por esta Alzada que las mismas constituyen documentales privadas suscritas en original, que se tienen por reconocidas al no haber sido desconocidas por la parte actora, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el pago de los intereses sobre prestaciones sociales de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. Así se establece.

   Recibos de pagos de las quincenas que van desde el 64 al 241, ambos inclusive. Visto por esta Alzada, que los mismos constituyen recibos de pago de salario del trabajador desde el 01 de diciembre de 2001, hasta el 30 de junio de 2009, ambos inclusive, por lo que el Tribunal le otorgó valor probatorio, dado que la parte actora reconoció su contenido, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   El Juez A quo hizo uso de las facultades que establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos de tomar la declaración de parte.

   Así las cosas, el accionante de autos G.E.P.P., parte actora en el presente asunto, en su declaración señaló lo siguiente: Laboraba en la zona Falcón- Zulia e incluida la Costa Oriental, a comienzo de los primeros años en el laboratorio viajaba dos (02) veces al Estado Falcón, cada quince días, muchas veces como iban a la misma zona otros compañeros de ruta y él se iban en su carro o en el de él, -dependiendo- para no generar tantos gastos, y en ocasiones o el compañero o él no podían viajar y se ponían de acuerdo y se buscaban, siempre recibían las remuneraciones por vehículo, en una oportunidad buscó un compañero por tres meses e igual le depositaban el monto asignado por vehículo, la prima tenia la opción de que si lo hacían con ellos estaban protegidos por flota y se presionaba mas al seguro o con cualquier otra aseguradora, el dinero se le pagaba a la aseguradora, la prima la pagaba el laboratorio directamente al seguro, las reparaciones las cancelaba el accionante.

   Una vez valorado el acervo probatorio que conforma la presente causa, pasa de seguidas esta Superioridad a explanar las consideraciones que a bien consideró para tomar la decisión correspondiente. Así se establece.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandada recurrente, entra a decidir esta Superioridad, en los siguientes términos:

   1-La primera de las denuncias se relaciona con establecer si es o no procedente la reclamación de la cláusula 25 del Contrato Colectivo de la Industria Farmacéutico, mediante la cual según dicha cláusula, la empresa pagará al trabajador un día adicional por cada día de asueto y por cada día feriado que coincida dentro del período vacacional.

   Al respecto, con la primera de las denuncias formuladas ante esta Instancia, se tiene que el accionante de autos reclama la cancelación de los días feriados en sus períodos de vacaciones cancelados, y al respecto se señala que riela en el acervo probatorio que conforma la presente causa “Recibos de vacaciones” marcadas con las letras C1 a la C7, ambos inclusive, que rielan a los folios 274 al 280, evidenciándose el pago de las vacaciones de los años 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003, 2000-2001, 1999-2000, 1998-1999, ambos inclusive, donde se observa que al accionante de autos le cancelaban los días feriados de conformidad con la cláusula 25 del Contrato Colectivo del Trabajo en escala nacional para la Industria Químico – Farmacéutica, es decir, en dichos recibos existe un renglón donde especifican los días feriados cancelados en cada período vacacional, en consecuencia la denuncia formulada resulta improcedente.

   Se concluye, con relación a este particular que la empresa demandada cumplía a cabalidad con la cláusula 25 del Contrato Colectivo del Trabajo en escala nacional para la Industria Químico – Farmacéutica, la cual establece la cancelación de los días feriados en el período vacacional de cada año, en consecuencia resulta sin lugar lo denunciado. Así se decide.

   Seguido con el análisis de la segunda denuncia formulada, relacionada con la procedencia o no de la indemnización prevista en la cláusula 60 numeral 4 del Contrato Colectivo de la Industria Químico _Farmacéutico.

   Al respecto, se transcribe parcialmente del Contrato Colectivo de Trabajo en escala nacional para la Industria Químico- Farmacéutica 2008-2010 en la cláusula 60 lo siguiente:

   Cláusula 60: PAGO DE INDEMNIZACIONES

   1- Todo lo relativo a las indemnizaciones que la Empresa deba pagar a sus Trabajadores, con ocasión o con motivo de la terminación de sus servicios, se regirá de conformidad Con lo establecido en el Artículo 108 de la L.O.T., la presente Convención Colectiva y demás disposiciones aplicables.

   2- Cuando la terminación de los servicios ocurra como consecuencia de haber quedado el Trabajador incapacitado para el Trabajo en forma absoluta y permanente como consecuencia de una enfermedad o accidente de trabajo, la Empresa, se obliga a cancelar las indemnizaciones de los Artículos 104, 108 y 125 de la L.O.T. Todo esto se regirá, por lo establecido a>, es de observar que en la reforma del año 1997, el legislador enfatizó, empleando los términos del Convenio No.95 de la O.I.T., que el salario, será cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo.

   En este orden de ideas, en la Ley del Trabajo del año 1936, no se estableció un concepto de salario, este concepto fue elaborado vía jurisprudencial partiendo de la base que ofrecía su artículo 55 que fue modificado por el 72, en virtud de todas las reformas legislativas, que al establecer el principio de igualdad de salario, señalaba que éste comprendía: >.

   Fue entonces en el reglamento del año 1973, cuando se incluye una definición de salario en el artículo 106 del Reglamento, en este artículo se exigió por primera vez que el salario debía tener como requisito la periodicidad, sin embargo, el mencionado artículo no establecía de manera taxativa las diversas modalidades susceptibles para conformar el salario.

   Sin embargo, en discusión parlamentaria, el Senado optó por enunciar diversos tipos de beneficios que forman parte del salario, al estilo del referido artículo 106, realizando importantes cambios, eliminó por una parte el requisito de permanencia de las primas, la referencia expresa a los (vehículos).

   Así las cosas, del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se precisa que sólo son salarios aquellas ventajas o ingresos que el trabajador recibe no ya a cambio de un servicios efectivamente prestado, sino como contraprestación a las obligaciones que asume como sujeto de la relación de trabajo, independientemente de que le sean pagados o no. Este concepto de salario, además, excluir del mismo, aún cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero no constituyen activos que ingresen a su patrimonio. Tales sería, por ejemplo, la asignación de un vehículo del cual el trabajador puede disponer tan sólo para el cumplimiento de sus trabajos; de la vivienda que se proporciona a un trabajador en un campamento, o en el caso de los uniformes, guantes, mascarillas y botas, se encuentran expresamente excluidos de lo que es salario estipulado en el Reglamento del año 1973 y que, quizás por ser demasiado obvio, no fue establecido de manera taxativa en la Ley Orgánica del Trabajo, sin que ello signifique que forma parte del salario, es por ello que la doctrina distingue entre prestaciones sociales pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones sociales pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extrasalarial (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175).

   En este marco de argumentaciones legales, se puede señalar que es acertado tener parámetros para poder considerarse que se encuentra excluido del salario, y al respecto existen algunas características para excluir del salario percepciones recibidas al trabajador, haciendo la aclaratoria que no debe cumplirse todas las características:

   1- Que no ingresen a su patrimonio.

   2- Que el trabajador no pueda disponer de las mismas.

   3- Que estén destinadas a suplir gastos que deban estar a cargo del patrono.

   4- Que tenga por finalidad facilitar la ejecución de la labor.

   5- Que no sean entregadas al trabajador como una remuneración establecida en función de las obligaciones que individualmente asume en la relación de trabajo, sino en función de medidas de solidaridad social derivada de cualquier fuente y aplicable en la empresa donde trabaja.

   Así las cosas, señala el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

   2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3) Las provisiones de ropa de trabajo.

   4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6) El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

   PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

   Por su parte, la cláusula 1, numeral 11 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Químico Farmacéutica, señala “Se entiende por salario lo contemplado en el artículo 133 de la L.O.T.”.

   Y el numeral 13, indica: “Este término define la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador en forma regular y permanente de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 133 de la L.O.T.”.

   Dentro de este contexto, han sido reiteradas las sentencias proferidas por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social, donde han señalado que las asignaciones por vehículo no son consideradas parte del salario y al respecto se hace mención de lo siguiente:

   En sentencia No. 263 de fecha 24 de octubre de 2001, con ponencia del Dr. O.M.D., en el caso Hato La Vergareña, del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social señaló lo siguiente:

   “Del texto transcrito, se aprecia que el juzgador de alzada consideró formando parte del salario a los fines del cálculo de ley correspondiente, el uso de un vehículo y de una vivienda otorgados al trabajador con ocasión de la prestación de sus servicios, de conformidad con la interpretación dada al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, a una definición de salario integral propuesta por el Ministerio del Trabajo, que considera como tal a todos los conceptos enunciados en la Ley.

   Así mismo, es criterio del sentenciador de la última instancia, que los beneficios de los cuales gozan los empleados para facilitar el cumplimiento de las funciones de trabajo, encuadran en los supuestos de la norma antes mencionada y, en consecuencia, tienen carácter salarial; en el caso concreto, a partir de los alegatos del actor y del análisis de las declaraciones de los testigos, estableció en cuanto al uso dado por el trabajador al vehículo para la movilización dentro de las instalaciones de la empresa a los fines del normal y buen cumplimiento de sus labores, que éste se traduce en un beneficio directo y por lo tanto susceptible de ser considerado salario.

   Ahora bien, esta interpretación dada al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a que los beneficios, ventajas o provechos obtenidos por el trabajador al estar destinados para la realización de su labor, forman parte del salario, resulta errada a la luz de los actuales criterios doctrinales y jurisprudenciales, ya que debe considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo; como una contraprestación al trabajo subordinado y, en consecuencia, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial.

   Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

   .

   Continúa expresando la referida decisión, lo siguiente:

   Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la presente decisión).

   En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

   “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

   Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

   “El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

   Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la presente decisión).

   Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que ‘ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba ínsita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definian el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado’.

   Continúa así el autor exponiendo:

   Al olvido de la sencilla noción jurídica, que delinea al salario como la prestación debida por el patrono a cambio de la labor pactada, se debe el desconcierto del intérprete en la apreciación del viático, el uso del vehículo, la comida y la vivienda, citados sólo como casos ejemplares, pues todos ellos podrían ser apreciados como salario, en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o la realización de la labor (art. 106 R.LT. 1973); como bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida, (art. 133, Parágrafo Primero), y también como percibos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador, y la finalidad inmediata que dichas entregas tienen

   . (Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo).(Negrillas de la Sala).

   Por su parte la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes:

   (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

   (Omissis).

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)

   .(Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

   (...) En cuanto concierne específicamente a la DOTACIÓN DE VIVIENDA, es necesario hacer algunos comentarios para aclarar que NO SIEMPRE SU EQUIVALENTE ECONÓMICO CONSTITUYE SALARIO, a pesar de que esta especie aparece mencionada en el elenco del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En efecto, si bien es cierto que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo menciona la vivienda entre los elementos remunerativos de los servicios prestados por los trabajadores; no es menos cierto que lo que hace en el contexto de una enumeración enunciativa y a manera de simple señalamiento, mención, catálogo o menú de conceptos que -en dinero o en especie- tienen o pueden tener la naturaleza jurídica de salario. En otras palabras, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace señalamientos que no son categóricos o terminantes ni mucho menos aislados o desvinculados de la obligatoria interpretación conjunta o sistemática que debe hacerse con las disposiciones contenidas en los artículos 129 y 147 eiusdem.

   (Omissis).

   (...) la dotación de vivienda no es salario cuando en la relación laboral el patrono asigna una vivienda en el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo; pues en muchos casos ocurre que de no dotar de vivienda a determinados trabajadores en determinado sitio equivaldría a no alcanzar el cumplimiento del objeto social de la empresa

   . (Gerardo Mille Mille, Temas Laborales, Volumen XI, Comentarios Sobre Doctrina, Legislación y Jurisprudencia Laboral 1996-1997).

   De acuerdo con los criterios anteriormente transcritos y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, observa la Sala que los conceptos reclamados por el actor, no poseen naturaleza salarial, pues, adolecen de la intención retributiva del trabajo, es decir, como bienes cuya propiedad o goce le fueron cedidos por el empleador en contraprestación de sus servicios, formando parte de su patrimonio y de libre disposición” (Negrilla y subrayado de la Sala).

   Sentencia No. 2016 de fecha 28 de noviembre de 2006, caso: M.B.P. contra Aventis Pharma, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. C.E.P., el criterio que de seguida se indica:

   Del estudio de las actas que conforman el expediente, se desprende que la accionante se desempeñó en la sociedad mercantil en el cargo de visitadora médico, constituyendo la utilización del vehículo una herramienta indispensable en la ejecución de su labor, como lo es ofertar en el mercado nacional los productos elaborados por la empresa demandada.

   Ahora bien, en sujeción a los criterios precedentemente enunciados y del análisis del acervo probatorio se constata que cursan a los folios 341, 343, 348 al 371 originales de planillas de relación de gastos correspondientes a los ejercicios fiscales 2000, 2001 y 2002 y del 7 de mayo de 2003, contentivas del informe estadístico mensual que desglosa el número de días efectivos de servicio prestado, así como las herramientas de trabajo empleadas, papelería, estacionamiento, vehículos, entre otros; rubros éstos que al ser multiplicados por el valor diario fijado por las partes, determinaba el quantum mensual a percibir por la demandante.

   Así las cosas, la suma de dinero que mensualmente otorgó la demandada a la trabajadora por el rubro de vehículos no era originada por causa o por retribución de la labor que está prestaba, sino que la misma fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que pudiere incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, sin que tal prestación implicara un enriquecimiento efectivo en la esfera patrimonial de la accionante; este criterio ha sido sustentado por esta Sala en lo que respecta a la asignación por vehículo suministrada a los visitadores médicos, según sentencia Nº 207 de fecha 9 de febrero de 2006, (caso: Tibaldo E.F. contra Aventis Pharma, S.A.) en la cual estableció: la empresa resarcía el desequilibrio patrimonial generado por la aplicación de un bien particular del trabajador, al proceso productivo dirigido por el patrono, siendo esta indemnización una consecuencia necesaria de la ajenidad presente en la relación de trabajo, en virtud de la cual, es la parte patronal quien debe cargar con los riesgos y costos de producción, sin que pueda desplazar hacia el patrimonio del trabajador esta carga económica, y en caso de hacerlo –lo cual resulta necesario circunstancialmente, por las particularidades de ciertos empleos-, debe compensar íntegramente el desgaste patrimonial sufrido por el trabajador, sin que esto implique –y en tanto la compensación económica se encuadre en los límites de una indemnización o reembolso de gastos- que tal resarcimiento tenga naturaleza salarial, ya que el mismo no tiende al aumento del acervo patrimonial del laborante, sino al necesario reequilibrio que impone la naturaleza misma de la relación...

   En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala de Casación Social considera que la asignación por vehículo percibida por la ciudadana M.A.B.P., no tiene naturaleza salarial, pues adolece de la intención retributiva del trabajo, y por ende, el Juzgador de alzada, al incluir dicha percepción dentro del salario normal de la trabajadora, contravino la reiterada doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala, con relación a la noción de salario y los elementos que deben ser excluidos del mismo, quebrantando igualmente el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo por errónea interpretación, en razón de lo cual, anula el fallo recurrido, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

   . (Negrilla y Subrayado del Tribunal).

   Sentencias parcialmente transcritas que comparte esta sentenciadora y la hace parte integrante de la motiva de la presente decisión, y de ellas se infiere, que la suma de dinero que mensualmente otorgó la demandada al actor por concepto de vehículo no era ocasionada por causa, o por remuneración de la labor que esté prestaba, sino que dicho concepto fue otorgado para cubrir de manera exclusiva los gastos en que pudiere incurrir por el deterioro de su vehículo, no obstante lo anterior, se tiene que sin lugar a dudas, que no puede considerarse la asignación por vehículo como parte integrante del salario, ni mucho menos la póliza anual de seguro como parte integrante del salario, en razón de ello lo denunciado ante esta Instancia, resulta improcedente, por consiguiente se confirma la decisión proferida por la recurrida y se declara sin lugar la reclamación del accionante G.E.P.P. en contra de la sociedad mercantil LABORATORIOS ELMOR, S.A. Así se decide.

   DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha quince (15) de diciembre del año 2010, dictada por el Tribunal Séptimo de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano G.E.P.P. en contra de la sociedad mercantil LABORATORIOS ELMOR, S.A. TERCERO: SE CONFIRMA, la decisión de fecha quince (15) de diciembre del año 2010, dictada por el Tribunal Séptimo de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: Se condena al pago de costas procesales del presente recurso de apelación a la parte demandante recurrente, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada en Maracaibo a los dieciocho (18) día del mes de febrero del año dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   DRA. T.V.S.

   LA JUEZ SUPERIOR

   W.S.

   EL SECRETARIO

   Siendo la una y diecisiete minutos de la tarde (01:17 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ064201100026.-

   W.S.

   EL SECRETARIO