Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 11 de Abril de 2013

En fecha 08 de abril de 2013, tuvo lugar la presentación del escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto la ciudadana P.Z.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.268.896, debidamente asistida por el ciudadano Abogado J.R.L., Inpreabogado Nro. 45.387; contra La Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua. En la misma este Juzgado Superior Estadal acordó dar entrada a la causa y registrar su ingreso en los Libros respectivos, se le dio cuenta a la ciudadana Juez Superior Titular, abocándose al conocimiento de la presente causa. Signado el Expediente bajo el número DP02-G-2013-000009

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

   ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

   Reseña que impugna la Resolución N° Da-2012.01.0002, dictada por la ciudadana C.J.P.d.P., Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, notificada el 8 de enero de 2013, mediante la cual acordó destituirla del cargo de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador del Estado Aragua.

   Que, desempeñó el cargo de manera ininterrumpida desde hace once (11) años, ocho (8) aproximadamente, desde la fecha 27 de Abril de 2001 hasta la fecha de dicha resolución.

   Alega, los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto que, “Omissis…la Resolución N° Da-2012.01.0002 […] tiene por fundamento el contenido del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), incumplimiento reiterado a los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; y los numerales 6, 7 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; falta de probidad, la arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio, y solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de la condición de funcionario o funcionaria público…”

   De igual forma, que, “Omissis…[el vicio de falso supuesto de hecho] fue dictada sobre la base de hechos que no fueron fehacientemente demostrados, por cuanto no precisó [la Administración] los supuestos contenidos en los numerales 6, 7 y 11 del artículo 86 de [la Ley] del Estatuto de la Función Pública; […] no se demostró la presunta conducta que podía ser clasificada como no probo o inmoral…”

   Del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la parte querellante, tiene fundamento en lo establecido en el artículo 19, ordinal 4°, de la Ley Orgánica del Procedimiento Administrativos; y que no existe la evaluación y decisión del C.M.d.D., requisito de validez del acto de destitución, por ser requisito previo al acto definitivo impugnado dictado por la ciudadana Alcaldesa.

   Finalmente, solicita que sea declarada la nulidad absoluta de la Resolución N° Da-2012.01.0002, dictada por la ciudadana Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua; notificada en fecha 8 de Enero de 2012, Acto Administrativo de destitución del cargo de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrito al Despacho de la Alcaldía del referido municipio. Y que sea con lugar la medida cautelar interpuesta y, en consecuencia, suspenda los efectos del acto, y sea ordenada la reincorporación a las funciones como Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el pago de sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales hasta tanto sea decido al fondo del asunto.

3. DE LA COMPETENCIA

   Por cuanto en el presente caso se solicita la nulidad de un acto administrativo expedido por un órgano de la administración pública, cuyo conocimiento está atribuido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal Superior se declara competente para conocer de la presente causa, a tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia y a los fines de resolver respecto al trámite procesal a seguir, por la especialidad de la materia, se ordena aplicar el procedimiento previsto de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

4. DE LA ADMISIBILIDAD Y DEL PROCEDIMIENTO

   De conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto no se advierte en su estudio preliminar, que la demanda de autos se subsuma en alguna de las mismas, en consecuencia, este Tribunal Superior admite provisionalmente cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Órgano Jurisdiccional de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

   En consecuencia, cítese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Estado Aragua, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines que comparezca ante este Tribunal a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho, conforme a lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contados a partir de la constancia en autos de haberse practicado la última de las notificaciones ordenadas, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto. Asimismo, notifíquese del contenido del presente auto, bajo Oficio, a la ciudadana Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua. A los fines de garantizar un p.e., sin dilaciones indebidas, ni formalidades inútiles acorde a los principios rectores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 51 y 257, se le solicita al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Estado Aragua, la remisión del expediente administrativo que guarda relación con la causa, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá ser consignado en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del lapso concedido para dar contestación a la querella, asimismo, se le informa que de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el funcionario o funcionaria responsable puede ser sujeto de la sanción prevista en el referido artículo, en caso de que se incurra en el retardo u omisión de los Antecedentes Administrativos, por lo que se solicita muy respetuosamente se sirva ordenar las gestiones conducentes para el cumplimiento de lo solicitado. Se insta a la parte interesada a aportar los fotostatos requeridos para la certificación de las copias. A tal efecto se comisiona al ciudadano J.A., titular de la cédula de identidad Nº V-13.981.151, quien deberá suscribir conjuntamente con la Secretaria, todas y cada una de sus páginas a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil.

   Seguidamente, este Tribunal Superior al haber admitido provisionalmente el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el recurrente de autos, entra así a conocer y delimitar los argumentos de hecho y de derecho en que consiste la medida de A.C. solicitada.

4. DE LA SOLICITUD CAUTELAR

   La parte querellante solicitó en el libelo de la demanda, solicito a.c., haciendo alusión a la doctrinaria, conjuntamente con la cita de extracto de la sentencia N° 01204, de fecha 2/10/2002, dictada por la Sala Político Administrativa. Ciertamente, sin hacer algún referencia a normas, a violación o menoscabo de derechos constitucionales.

   Finalmente solicitó a este Tribunal Superior que el a.c. constitucional sea acordado.

6. MOTIVACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA SOLICITUD DE A.C.

   Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la Medida de A.C.C. con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia del A.C.C. solicitado.

   En relación a la medida de a.c., consistente en que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, debe esta Juzgadora acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con a.c.: “Omissis… Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado […] En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

   Este Tribunal Superior, advierte que la querellante señala en relación con la Solicitud de A.C., citas doctrinales elaboradas en la materia, y jurisprudencia vinculante, respecto de la cual, este Órgano Jurisdiccional reafirma el principio iura novit curia. De igual forma, observa que la parte querellante no precisa los hechos sobre los cuales formula su solicitud de A.C., que permita subsumirlos en alguna n.c., a los fines de que se conozcan si verdaderamente cumple los extremos de Ley, con algún medio de prueba acerca de la necesaria procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado identificado con el N° Da-2012.01.0002, emanado del Despacho de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua.

   En este sentido, este Tribunal Superior destaca el criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que basta alegar algunas de las causales previstas en el artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el contencioso-administrativo, el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde de tutela anticipada de los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio principal.

   Asimismo, debe estar fundamentada la solicitud en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: M.E.S.V.) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

   Es decir, tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.

   Al efecto, corresponde a.e.p.t., el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual debe atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.

   En cuanto al periculum in mora, es criterio reiterado que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   De los elementos de prueba sumaria, con los cuales la parte querellante brinda soporte a la solicitud del A.C. solicitado, cursan en autos los siguientes:

   1. Copia simple de la Resolución N° DA-2012-01-0002, de fecha 07 de Enero de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua.

   2. Copia simple de comunicación de fecha 16 de Mayo de 2001, dirigida al Despacho de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua.

   3. Copia simple de Resolución N° JRL-2012-01-044, de fecha 01 de Enero de 2012, dictada por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua.

   Al respecto, en materia de A.C., la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia N° 2012-1451, dictada en fecha 18 de Julio de 2012, determinó:

   [Omissis…] Así, la solicitud conjunta de a.c. con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio”. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como ha sido establecido por esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”).

   Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: M.E.S.V.) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

   (…) De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción. (Omissis….)

   (Subrayado del Tribunal)

   Criterio mantenido y reforzado en el Artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que establece lo siguiente:

   (Omissis…) Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…

   Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa, tal como se indicara anteriormente la presunción grave de la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el a.c. ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

   En tal sentido, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida cautelar traer a los autos en esta etapa procesal los elementos probatorios demostrativos de esas presuntas violaciones directas a los derechos constitucionales que alega. Así las cosas, en el presente caso observa el Tribunal que no se desprende de los autos (para este momento) una presunción grave de violación de derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual la parte solicitante fundamenta su solicitud de a.c.. De los cuales la parte querellante no hace una precisión de hechos para dilucidar las normas que lo definen. De allí que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, considera este Juzgador que no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 ejusdem, esto es, presunción de buen derecho y perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva.

   En conclusión, analizados y determinados los requisitos establecidos por la jurisprudencia y por la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa observa este Tribunal, que de los alegatos realizados por la parte querellante al momento de fundamentar la acción de a.c., emplea términos genéricos que podrían encontrar cabida en la Carta Magna o en cualquier norma jurídica infraconstitucional, situación que se ajustaría conocer en la causa principal según el objeto controvertido. Y como se señaló anteriormente para que proceda la pretensión de a.c., se hace necesario la presunta violación directa de los derechos constitucionales denunciados, y en criterio de esta Juzgadora, de los elementos probatorios traídos a los autos por la parte accionante, no se desprende una violación o al menos no de forma directa a tales derechos, y que en esta etapa del proceso, no es posible entrar a revisar los presuntos vicios del acto administrativo, ya que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, así como el análisis de normas infraconstitucionales, por tal razón se declara IMPROCEDENTE el a.c. solicitado, y así se decide.

7. DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de resuelve: