Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 24 de Mayo de 2016

Fecha de Resolución24 de Mayo de 2016
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte
PonenteLuis Enrique Abello Garcia
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, Veinticuatro (24) de Mayo de 2016

Años: 206° de Independencia y 157° de la Federación

Expediente: N° 15.327

PARTE ACCIONANTE: P.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.152.607.

PARTE ACCIONADA: Alcaldía del Municipio V.d.E.C..

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL

-I-

BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:

Mediante escrito presentado en fecha veintisiete (27) de Marzo de 2014, por el ciudadano P.C., titular de la cedula de identidad N° 11.152.607, asistido por los Abogados A.P., M.G., A.B. y G.R. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 144.340, 200.359, 196.582 y 122.138, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V.D.E.C..

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos del Querellante:

El querellante alega en su escrito libelar:

Que (…) el objeto de la pretensión lo constituye la solicitud de NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, en virtud de la relación laboral que nos vincula con la Alcaldía del Municipio Valencia en nuestros diferentes cargos (sic). Así mismo exigimos el pago de los salarios dejados de percibir y cualquier otro tipo de beneficios dados por el patrono o convención colectiva, así mismo exigimos se nos restituya la situación jurídica infringida ya que el articulo no aplica ninguno de los 7 casos exigidos para el RETIRO según 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

Que (…) estuvimos trabajando en las Direcciones de: Prensa, Hacienda, Logística, Instituto Autónomo Municipal del Ambiente adscrito a dicha Alcaldía, Oficina de Participación Comunitaria, Despacho del Alcalde, Dirección del Cementerio Municipal, Dirección de Salud, Recursos Humanos, todas adscritas a la Alcaldía del municipio Valencia, cumpliendo un tiempo de más de dos (02) años en dicha Alcaldía, fuimos notificados por el ciudadano I.J.L., en su condición de DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA (…)

Que (…) la alcaldía del municipio Valencia pretende desconocer nuestros derechos laborales como accionante, consagrados en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como los artículos 89, numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece los principios del derecho del trabajo y la irrenunciabilidad a los derechos laborales. La Alcaldía del Municipio Valencia debidamente identificada, injustificadamente quebranta los derechos laborales que nos corresponden (…)

Finalmente alega que (…) por todos estos razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que ocurrimos ante su competente autoridad para demandar la NULIDAD de los ACTOS ADMINISTRATIVOS de fecha 31 de diciembre de 2013 (…)

Alegatos del Querellado:

La parte recurrida en el escrito de Contestación a la Demanda expone los siguientes argumentos:

Que (…) En fecha 17 de septiembre de 2012 el hoy querellante fue designado en el cargo de SUPERVISOR DE SEGURIDAD INTERNA, grado 05, adscrito al Departamento de Seguridad Integral de la Alcaldía del Municipio Valencia, en fecha 06 de enero de 2014 fue notificado de la Resolución Nº DA/1114/13 de fecha 26 de diciembre de 2013, emanada del despacho del Alcalde del Municipio Valencia, mediante la cual se decidió Removerlo delo cargo de Supervisor de Seguridad Interna, grado 05 adscrito al Departamento de Seguridad Integral, y en consecuencia su Retiro (…)

Que (…) es fundamental destacar que el cargo del cual fue removido el querellante no tenía carácter de cargo de carrera administrativa. Tal y como se indico en el fundamento legal del acto administrativo de remoción y retiro, el mismo tenía el carácter de cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por ser considerado como un cargo de confianza, según lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública… Por consiguiente, en atención a la base legal del acto de remoción impugnado, se desprende claramente el carácter de libre nombramiento y remoción que tenía el cargo ocupado por el querellante para el momento de su remoción. Esta representación ve la necesidad de hacer constar el hecho antes planteado, ya que de él se desprende el motivo de esta contestación, pues hay que partir del hecho cierto de que el querellante al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, no se necesitaba de mayores formalismos para ser removido y retirado de su cargo (…)

Que (…) tal y como se indico en la Resolución impugnada, el demandante ejercía las funciones de supervisión, inspección y control de actividades propias bajo su responsabilidad, lo cual implicaba que estas funciones requerían de un alto grado de confidencialidad, y por tal razón, es un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 21 de la ley del estatuto de la función pública, tal como se indico en al Resolución impugnada. Cabe destacar que el demandante no ha negado que ejerciera las funciones a las que se refiere la Resolución impugnada (…).

Que (…) el punto central de esta querella funcionarial es desvirtuar la validez de la Resolución Nº DA/1114/13, sin embargo, hay ciertos puntos por destacar, primeramente el querellante sostiene que para la realización del acto no se tomo en cuenta lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica- punto que esta representación ya ha explicado y rebatido anteriormente- motivo por el cual debe ser anulado, pero esa simple aseveración no tiene fuerza o poder suficiente para que se pueda poner en dudas la validez y jurícidad del acto en cuestión, pues el querellante no desvirtúa el acto con ninguna de las causales de Nulidad previstas en los artículos 19 y 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos, causales taxativas para que cuando una de ellas sea demostrada el acto queda anulado en parte o absolutamente. Es decir, no se trata de aseverar que el acto es nulo porque si, a manera de capricho, sino que se debe justificar el por qué, basándose en las causales establecidas taxativamente en la Ley mencionada (…)

Finalmente alega que (…) por todas las razones antes expuestas, y con bases en los argumentos jurídicos planteados, solicito a este Tribunal que declare IMPROCEDENTE la querella funcionarial de nulidad intentada por la ciudadana (sic) P.C. (…)

-III-

DE LA COMPETENCIA

En el caso de autos, se observa que el ciudadano P.C., titular de la cedula de identidad N° 11.152.607, asistido por los Abogados A.P., M.G., A.B. y G.R. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 144.340, 200.359, 196.582 y 122.138, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la RESOLUCION Nº DA/0114/13 de fecha 26 de diciembre de 2013 emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V.D.E.C., y en tal sentido, se observa lo siguiente:

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el M.T. de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley.

En este sentido el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

Artículo 93.- Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…

. (Negrita nuestra)

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.

Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:

Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(…)

  1. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo relacionado con su remoción y retiro del cargo de Supervisor de Seguridad Interna, adscrito al Departamento de Seguridad Interna de la Dirección de Seguridad Integral de la Alcaldía del municipio V.d.e.C., en virtud de la relación de empleo público sostenida, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Se observa que el objeto principal de la presente querella, gira en torno a la solicitud de nulidad de la Resolución Nº DA/0114/13 de fecha 26 de diciembre de 2013, suscrita por el Alcalde del Municipio V.d.e.C., mediante la cual se le removió y retiro del cargo de Supervisor de Seguridad Interna adscrito al Departamento de Seguridad Interna de la Dirección de Seguridad Integral de la Alcaldía del municipio V.d.e.C. al ciudadano P.C., por ser, el cargo que ostentaba el precitado ciudadano de libre nombramiento y remoción, alegando el hoy querellante que su cargo era de carrera y que se le violento los derechos laborales consagrados en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien se hace imprescindible advertir, que el escrito libelar presentado por la parte recurrente, adolece de una serie de errores materiales que -de manera inequívoca- inciden en su interpretación y entendimiento; aún así, este Juzgado deja entendido que se atendrá al criterio establecido por la Alza.C.A. (Rectius: Cortes de lo Contencioso Administrativo):

…En este contexto cabe señalar que si bien es cierto, que en la práctica judicial observamos que en algunos casos, las acciones, recursos y demás solicitudes propuestas por los justiciables ante los Órganos Jurisdiccionales, se realizan en términos confusos o ininteligibles, lo cual es producto de una técnica deficiente de argumentación jurídica, no pudiéndose deducir prima facie en forma clara y precisa los argumentos en los cuales se fundamentan las mismas, y que en el caso del contencioso de anulación, por ejemplo, no se identifica de manera diáfana el acto administrativo objeto de la acción, no lo es menos que en aras de garantizar una tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces están obligados a realizar un análisis exhaustivo del escrito libelar y, que posteriormente producto de un razonamiento lógico-jurídico, extraer los argumentos o alegatos en que el recurrente pretendió sustentar su acción, recurso o solicitud, e identificar igualmente el acto administrativo objeto de la acción de nulidad, según sea el caso…

. (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, proferida en fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil nueve (2009) en el Caso: W.J.S.C.V.. Dirección de la Escuela de Vigilancia y Seguridad Vial).

Por tales razones, este Juzgado extenderá sus facultades de interpretación, a tenor de lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y reordenará los alegatos sostenidos por la parte querellante. Y así se decide.

En este sentido quien aquí juzga trae a colación el acto administrativo de remoción y retiro Resolución Nº DA/1114/13 de fecha 26 de diciembre de 2013 suscrito por el ciudadano M.C.P., en su condición de Alcalde del municipio V.d.e.C., en el cual se señaló lo siguiente:

República Bolivariana de Venezuela

Estado Carabobo

Municipio Valencia

Alcaldía

Valencia 26 de diciembre de 2013

Resolución Nº DA/1114/13

M.C.P.

ALCALDE DEL MUNICIPIO VALENCIA

Según Acta N115 correspondiente a la sesión extraordinaria de juramentación celebrada por la Cámara Municipal, en fecha 13 de diciembre de 2013, publicada en Gaceta Municipal Nº 13/3358 Extraordinario del 13 de diciembre de 2013, en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 54, numeral 5 y 88, numerales 1, 2, 4, 5, 19, 21 y 78, numeral 7, de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y con el artículo 35 de la Ordenanza sobre Instrumentos Jurídicos Municipales, dicta la siguiente Resolución:

CONSIDERANDO:

PRIMERO

que el (la) ciudadano (a) P.C. P, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.152.607, ocupa el cargo de SUPERVISOR DE SEGURIDAD INTERNA (GRADO 05), adscrito al Departamento de Seguridad Interna de la Dirección de Seguridad Integral de la Alcaldía del Municipio Valencia.

CONSIDERANDO

SEGUNDO

Que según lo establecido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Valencia, el mencionado cargo comprende principalmente funciones de supervisión, inspección y control de actividades propias del área bajo su responsabilidad, lo cual implica que tales funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Director de Seguridad Integral de esta Alcaldía, por lo que considerado un cargo de confianza, y por lo tanto, es de libre nombramiento y remoción del alcalde, en atención a lo previsto por el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERANDO.

TERCERO

Que el (la) ciudadano (a) P.C. P, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.152.607, no es funcionario (a) de carrera administrativa, en atención a los recaudos que conforman el expediente de dicho (a) ciudadano (a), el cual reposa en los archivos de la Dirección de Recursos Humanos de esta Alcaldía.

RESUELVE

Articulo 1.- REMOVER al ( a la) ciudadano (a) P.C. P, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.152.607, del cargo de SUPERVISOR DE SEGURIDAD INTERNA (GRADO 05), adscrito al Departamento de Seguridad Interna de la Dirección de Seguridad Integral de la Alcaldía del Municipio Valencia, y retirarlo (a) como funcionario (a) municipal, a partir de su notificación.

Articulo 2.- La presente Resolución se le notificara al ( a la ) interesado (a), de conformidad con la Ley.

M.C.P.

ALCALDE DEL MUNICIPIO VALENCIA

Del acto citado ut supra se observa que la Administración consideró que el recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento y que la misma no era funcionaria de carrera por lo cual lo removió y retiró del cargo de SUPERVISOR DE SEGURIDAD INTERNA (GRADO 05), adscrito al Departamento de Seguridad Interna de la Dirección de Seguridad Integral de la Alcaldía del Municipio Valencia.

Así las cosas, este Juzgador considera fundamental dejar sentado la diferencia entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, haciendo especial énfasis en los procedimientos que se deben llevar a cabo para su destitución o remoción y retiro.

En tal sentido encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público. (Ver sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha treinta (30) de Marzo de 2006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela), con lo cual se garantiza que los funcionarios al servicio de la Administración cumplan con la labor encomendada de manera eficiente y eficaz, todo ello según lo establecido en el artículo 141 de la Carta Magna.

Todo ello en virtud de que nuestro modelo de Estado exige un compromiso real tendente a la efectividad integral de la Administración (articulo 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y en tal sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas, los cuales a su vez pueden ser de alto nivel o de confianza según lo establecido en los artículos 20 y 21 de la mencionada ley, los cuales establecen:

Artículo 20. “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

  1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

  2. Los ministros o ministras.

  3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

  4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

  5. Los viceministros o viceministras.

  6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

  7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

  8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

  9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

  10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

  11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

  12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.”

Artículo 21. “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”

Como se evidencia de los artículos antes transcritos, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican en funcionario de alto nivel o de confianza, siendo los primeros aquellos que forman parte de la alta directiva de la Administración Pública y lo segundos, es decir los funcionarios de confianza, son aquellos que tienen una vinculación directa con dichas autoridades, motivo por el cual requieren de un alto grado de confidencialidad por los asuntos que se tratan, principalmente actividades de seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente:

Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.

Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.

Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: L.C.D.R. vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).

Adicionalmente nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente:

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.

Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Ó.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:

‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’.

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.

En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad, sin embargo, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser proporcionados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

En estos casos estamos en presencia de funcionarios con estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello es así, porque el funcionario para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aun cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público; de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al árbitro del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, ha sido criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del concurso público, gozara de estabilidad provisional o transitoria, hasta tanto la administración decida proveer dicho cargo mediante el correspondiente concurso público.

En este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha catorce (14) de Agosto 2008, mediante sentencia Nº 2008-1596, estableció:

No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no ‘ingresando’ por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.

… Omissis…

Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.

…Omissis…

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la estabilidad provisional, la cual supone que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber realizado previamente el respectivo concurso.

Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa.

Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.

Al respecto se comparte el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia Nº DP02-G-2014-000059 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2014, mediante el cual se expone:

Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:

Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.

Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.

Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando.

De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.

Ahora bien, para hilvanar y concluir las ideas señaladas anteriormente es menester indicar que ha sido constante y reiterado el criterio jurisprudencial de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

En virtud de tales consideraciones, se observa del análisis de las actas que conforman presente el expediente, que el hoy querellante ciudadano P.C. ingreso a la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., prestando servicio como “AUXILIAR DE SEGURIDAD”, mediante contrato N° 433/2010 de fecha Primero (1ero) de Agosto de 2010, con vigencia hasta el treinta y uno (31) de Diciembre del 2010; el cual fue renovado en mediante contrato N° 173-10-209-2011 de fecha Primero (1ero) de Enero de 2011, con vigencia hasta el treinta y uno (31) de Diciembre del mismo año. De dichos contratos se desprende que el mismo realizada “tareas de resguardo de las instalaciones de la Alcaldía Bolivariana de Valencia y sus distintas dependencias así como sus bienes y las personas que laboran en la misma y las que acuden a este organismo público y cualquier otra actividad inherente al área de su competencia según instrucciones del supervisor inmediato.

Seguidamente de evidencia que en fecha Primero (1ero) de Marzo de 2011 se emitió “DESIGNACION”, donde se estableció que el mencionado ejercería el cargo de INSPECTOR DE SEGURIDAD INTEGRAL adscrito al Departamento de Seguridad Interna de la Dirección de Seguridad Integral de la Alcaldía del municipio V.d.e.C., así mismo se evidencia la “DESIGNACION” de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2012 como SUPERVISOR DE SEGURIDAD INTERNA adscrito al Departamento de Seguridad Interna de la Dirección de Seguridad Integral de la Alcaldía del municipio V.d.e.C., el cual ejercía funciones de confianza, según el “MANUEL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS DE LA RAMA EJECUTIVA DEL MUNICIPIO VALENCIA”, consignado por la parte querellada:

Así las cosas, se evidencia que el ultimo cargo que ocupo el ciudadano P.C., fue el de SUPERVISOR DE SEGURIDAD INTERNA adscrito a la Departamento de Seguridad Interna de la Dirección de Seguridad Integral de la Alcaldía del municipio V.d.e.C., del cual fue removido mediante resolución N° DA/1114/13 de fecha Veintiséis (26) de Diciembre de 2013, suscrita por el Alcalde del referido Municipio al considerar que el mismo era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, recibida por el hoy querellante en fecha seis (06) de Enero de 2014.

En razón de tales consideraciones considera fundamental quien aquí juzga trae a colación la decisión N° 944 de fecha quince (15) de Junio de 2011, caso: “Ayuramy Gómez Patiño” dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que dicha clasificación debe ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario, por lo cual, se pasa a evaluar el Manual Descriptivo de Clase de Cargos, que es el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración pública, según lo establecido en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone en relación al cargo “SUPERVISOR DE SEGURIDAD INTERNA” lo siguiente:

TITULO DEL CARGO: SUPERVISOR DE SEGURIDAD INTERNA. CÓDIGO: 56130

GRADO: 05

DESCRIPCION GENERAL:

Siguiendo instrucciones del jefe de la unidad ejecuta tareas de dificultad promedio, en la supervisión de las condiciones de seguridad de las instalaciones y de personas que en ellas se encuentren, ante agresiones de terceros, siguiendo los lineamientos establecidos de acuerdo a las normativas internas y disposiciones legales existentes, contribuyendo así al logro de los objetivos de la misma.

FUNCIONES:

- Supervisa el cumplimiento de las normativas y procedimientos establecidos en el área

- Hace inspecciones de las instalaciones a los fines de evaluar sus condiciones y hacer los respectivos reportes a su superior inmediato.

- Hace seguimiento a los servicios de seguridad realizado por proveedores externos.

- Realiza análisis diversos sobre la información relacionada al área.

- Organiza y coordina la ejecución de las actividades de inducción o adiestramiento que se realicen en el área de su competencia.

- En coordinación con la unidad de Seguridad y Salud en el Trabajo, desarrolla y adiestra al personal sobre los planes de contingencia.

- Controla el horario de entrada y salida de las unidades de transporte de los empleados de la Institución.

- Supervisa y controla las actividades del personal a su cargo.

- Interactúa en el ejercicio de sus funciones con personal de los cuerpos de seguridad ciudadana, adscritas al Municipio.

- Supervisa la entrada y salida de los vehículos en el estacionamiento de la Alcaldía y controla la asignación y correcto uso de los puestos de estacionamiento existentes.

- Atiende público tanto personal como vía telefónica, para dar información solicitada al área.

- Es responsable por el correcto registro y custodia de toda la información y documentación que se derive de cada uno de los procesos que están bajo su competencia.

- Elabora y presenta reportes estadísticos de las actividades inherentes al área de su competencia y demás informes que requiera su supervisor inmediato.

- Realiza cualquier otra tarea afín que le sea asignada en el marco de su competencia.

PERFIL DEL CARGO

EDUCACION Y EXPERIENCIA LABORAL:

a) La posición exige del ocupante ser Técnico Superior Universitario en materia afín al área donde va a prestar servicio y 1 año de experiencia en cargo similares.

b) Bachiller con una experiencia en cargos similares no menor a 5 años.

CONOCIMIENTOS, HABILIDADES Y DESTREZAS: Conocimiento del marco legal vigente en el área de su competencia. Habilidad para elaborar informes, supervisar personal, manejo de Microsoft office y trato con personal y público en general.

De las funciones antes mencionadas, se denota que efectivamente el cargo de SUPERVISOR DE SEGURIDAD INTERNA adscrito a la Departamento de Seguridad Interna de la Dirección de Seguridad Integral de la Alcaldía del municipio V.d.e.C., desempeñaba funciones de supervisión, inspección de las instalaciones, elaboración de reportes estadísticos de las actividades inherentes al área de su competencia y demás informes, custodia de toda la información y documentación que se derive de cada uno de los procesos que están bajo su competencia, funciones estas propias de los cargos de confianza que no escapan de la vista de este sentenciador, razón por la cual como bien lo ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pueden ser nombrados y removidos libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten; todo ello según lo dispuesto en el artículo 88 numerales 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece: “El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones: 3. Dictar reglamentos, decretos, resoluciones y demás actos administrativos en la entidad local. 7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal.”; razón por la cual es forzoso para este Juzgador concluir que efectivamente el ciudadano P.C., ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

-V-

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial, incoada en fecha veintitrés (23) de Marzo de 2014, por el ciudadano P.C., titular de la cedula de identidad N° 11.152.607, asistido por los Abogados A.P., M.G., A.B. y G.R. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 144.340, 200.359, 196.582 y 122.138, contra la RESOLUCION Nº DA/0114/13 de fecha 26 de diciembre de 2013 emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V.D.E.C..

PUBLÍQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veinticuatro (24) días del mes de Mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez Superior,

ABG. L.E.A.G.

La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Expediente Nro. 15.327 En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Expediente Nº 15.327

Leag/Dpm/Fgc.

Oficio Nº CJ-15-1458.

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