Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 2 de Marzo de 2012

En fecha 26 de enero de 2011, es puesto a la orden del Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal el ciudadano J.V.Z., a quien se le realizó audiencia de presentación del imputado, y en la cual fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406ordinal 1° del Código Penal y HURTO CALIFICADO, por la presunta comisión del delito de 453 ordinal 3° Ejusdem.

En fecha 21 de Octubre de 2011, se llevó a cabo el acto del Juicio Oral y Público, por el Juzgado Segundo (2°) de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual resultó absuelto el precitado ciudadano de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406ordinal 1° del Código Penal y HURTO CALIFICADO, por la presunta comisión del delito de 453 ordinal 3° Ejusdem.

Contra dicho fallo las Profesionales del Derecho V.S.D.O. y KERLY I.J., en su carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Primera (141°) Principal y Auxiliar, respectivamente, del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentaron escrito recursivo.

CAPÍTULO III

DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Cursa a los folios ciento Treinta y Ocho (138) al ciento cuarenta y uno (141) de la presente pieza, Recurso de Apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho V.S.D.O. y KERLY I.J., Fiscal Centésima Primera (141°) y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en el cual señalaron entre otros argumentos lo siguiente:

Expresan las recurrentes en su escrito de apelación su inconformidad con la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual absolvió al ciudadano J.L.V.Z., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y HURTO CALIFICADO, en perjuicio del ciudadano MICHELANGELO FIORE PONCE, fundamentada la misma conforme al artículo 452 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, referente al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, denunciando la violación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la recurrida al momento de declarar concluida la etapa de recepción de pruebas y proceder al cierre del debate conforme al artículo 360 de la Ley Adjetiva Penal, no consideró la oposición que hiciera la Representación Fiscal, en la cual le advertía que no estaba de acuerdo con la omisión de las testimoniales de los funcionarios J.P., F.A., MIGUEL ESCALONA, MIKLA RUIZ, J.A., L.M., DANIELA QUINTER, GIOVER CAÑIZALEZ, M.E. y F.P., sin dar cumplimiento previamente a lo estipulado en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señalan, que de los autos cursan las resultas de las primeras boletas de citación, en donde se indica la ubicación de los referidos funcionarios, sin que el Tribunal expidiera otras boletas de citación respectivas para la continuidad del debate en fecha veintiuno (21) de Octubre del año 2011, porque los mismos se excusaron en esa oportunidad anterior aduciendo causas de fuerza mayor.

Considera a su vez la recurrente, que la violación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, acarrea como consecuencia la vulneración de la garantía Constitucional del debido proceso y el derecho que tiene la Representación Fiscal como titular del ejercicio de la acción Penal, en nombre y Representación del Ius Puniendo del Estado, a establecer la verdad por la vías jurídicas, no pudiendo el Tribunal dar cumplimiento a la finalidad del proceso tal y como lo establece el artículo 13 del texto adjetivo penal.

Asimismo, menciona la recurrente el desconocimiento de las razones que tuvo el A quo para no cumplir con la normativa del artículo 357 Ibídem, repercutiendo en el fallo que en definitiva adoptó el Órgano Jurisdiccional, pues con lo evacuado en el debate no tuvo la certeza para decidir acerca de la culpabilidad del acusado de marras, en virtud de la falta de notificación de los demás órganos de prueba llamados a declarar.

Considera a su vez, que la jueza incurrió en un error cuando se escuchó en Sala de Juicio al funcionario W.A.R.V., quien realizo el levantamiento del cadáver, correspondiente a la victima MICHELANGO FIORE PONCE, no como lo expone la Juzgadora en su motiva quien expresa lo siguiente: “…Dejo sentado con su testimonio rendido en Sala, el cual es valorado por quien aquí decide, donde manifiesta previa consulta del protocolo de autopsia…”, siendo el funcionario F.P., Médico Forense quien realizo y suscribió el Protocolo de Autopsia y no como lo alude el referido Tribunal, logrando de esta manera desvirtuar los medios de pruebas ofrecidos y admitidos por el Tribunal de Control, para que sean evacuados en el debate de Juicio Oral y Público.

Manifiesta la recurrente que al prescindir de la testimonial del Médico F.P., el Juzgador Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, excluye la posibilidad de valorar y analizar las heridas sufridas en la humanidad de la victima MICHELANGELO FIORE PONCE, trayendo como consecuencia su falta de certeza y convicción al no poder escuchar los otros medios de pruebas que fueron parte fundamental en la fase investigativa que arrojo la culpabilidad y responsabilidad del acusado J.L.V.Z., en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y HURTO CALIFICADO.

Finalmente considera la recurrente, de que sea declarado con lugar el presente recurso y como consecuencia, se anule la sentencia del Juzgado Segundo (2) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, según lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de realizar un nuevo Juicio Oral y Público, que pueda realizar la valoración completa de todos y cada uno de los medios de pruebas admitidos en el escrito acusatorio por el Tribunal de Control, para de esta manera poder dar cumplimiento al artículo 22 ejusdem; por lo que como “PETITORIO”, solicita a los Jueces integrantes de esta Alzada que sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación, anulando la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (2) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dictada en fecha veintiuno (21) de Octubre del año que discurre, mediante la cual decretó SENTENCIA ABSOLUTORIA, al ciudadano J.L.V.Z., conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público.

CAPÍTULO V

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios cien (100) al ciento veintiséis (126) de la pieza N° 4, de la presente causa, Sentencia Absolutoria dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21 de octubre de 2011; en el cual se señala:

…CAPITULO II

DE LOS HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA

Recibida en la Audiencia del Juicio Oral y Público, como fuera dispuesto a tenor de lo previsto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone proceder al análisis del acervo probatorio evacuado en la aludida audiencia, conforme a las reglas de los artículos 22, 197, 198 y 199 todos del Código orgánico Procesal Penal, haciendo la debida comparación y concordancia de la integridad de los medios aportados al proceso en la audiencia respectiva, conforme a la sana crítica, sobre las bases de la regla de la lógica, los conocimientos científicas (sic) y las máximas de experiencia o experiencia común, en tal sentido tenemos que:

El testimonio de la ciudadana OLIS J.P.H..… El testimonio del ciudadano J.R. FIOERE GEANT… El testimonio del ciudadano M.A.F. RIVERO… El testimonio del ciudadano LERWIS J.D.A.. El testimonio del ciudadano EDGAR ALFREDO TARAZON NOGERA… El testimonio del ciudadano W.A.R.V.… El testimonio del ciudadano RICHARD ALEXANDER SANCHEZ MARTÍNEZ… Se incorporo por su lectura los siguientes documentos; 1.- Acta de levantamiento de cadáver suscrita por el ciudadano W.V. médico forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones… 2.- Protocolo de autopsia suscrito por el ciudadano F.P. médico Anatomopatólogo forense adscrito a la Medicatura Forense… 3.- Acta de defunción N° 1680 expedida por la ciudadana F.A.R., Registradora Civil Parroquia El paraíso… 4.- Experticia de avaluó real suscrita por los expertos adscritos a la División de Documentalogia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (no cursa al expediente). 5.- Experticia de reconocimiento legal N° 9700-228-DFC-142-AEF-114 de fecha 31-01-2011 suscrita por los ciudadanos M.E. y DIAZ LERVIS…

CAPITULO III

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El hecho objeto del enjuiciamiento del acusado, lo componen las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el auto de apertura a juicio, referidas a los siguiente: Se inicia la presente investigación en v.d.T.d.N. de fecha 14 de agosto de Dos Mil Diez (2010)… Para probar este hecho así inscrito como objeto del enjuiciamiento del acusado, de acuerdo con el auto de apertura a Juicio, se incorporaron en el debate, los siguientes medios de pruebas admitidos por el Juzgado de la Preliminar:

Los testimonios del funcionario experto: LERVIS J.D.A., E.A.T.N., W.A.R.V.; así como de los funcionarios G.Y.G.M., R.A.S.M. y los testigos OLIS J.P.H., J.R.F.G.. M.A.F.R..

Los delitos objeto del debate oral y público son los descritos como hurto calificado y homicidio calificado, los cuales han sido referidos por el legislados en el Código Penal en los siguientes términos

…(Omissis)…

De la Transcripción anterior, se desprende el supuesto de hecho del delito de HURTO CALIFICADO, el cual se configura cuando el sujeto activo (persona indeterminada) sin consentimiento del dueño o legitimo poseedor sustrae de su lugar un bien mueble al sujeto pasivo (poseedor del objeto que se pretende obtener ilícitamente) y dicho tipo penal pudiera agravarse, cuando se comete el hecho en un lugar destinado a la habitación, también este tipo penal in comento es de los denominados delitos de resultado, toda vez que se hace necesaria e indispensable además de existir la acción debe existir el resultado, y positivamente debe existir en el sujeto activo o agente la voluntad conciente de la acción que se esta ejecutando, es decir, es un delito que se comete con intención o dolo.

…(Omissis)…

Considera este Tribunal que el tipo penal del homicidio se compone con un sujeto activo indiferente, toda vez que no determina condición específica del autor o participe, al igual que el sujeto pasivo, es indeterminado…

Ahora bien, n primer lugar este Tribunal debe dejar sentado que ningún valor probatorio detenta a los efectos de obtener convencimiento sobre los hechos objeto del proceso, la sola lectura de las experticias ofrecidos como medios documentales y ciertamente admitidos por el Tribunal de Control en la fase intermedia, por cuanto, no es medio de prueba la opinión del experto o del funcionario actuante plasmada de manera documentada, vale decir, por escrito, ya que a tenor de lo dispuesto en los artículos 354 del Código Orgánico Procesal Penal, la prueba es el experto y testimonio del funcionario policial actuante, y el medio su declaración o testimonio rendido en el juicio, a quien podrá exhibírsele la inspección o experticia realizada durante su intervención en el debate conforme a lo establecido en el artículo 242 Ejusdem, y en este particular, positivamente durante el debate oral y público todos los medios de prueba referidos a las experticias admitidos en la señalada fase procesal fueron ratificados en su contenido por sus respectivos firmantes, razón por la cual efectivamente esta Juzgadora procedió a otorgar valor probatorio a los dichos expertos y funcionarios comparecientes a quienes les fueron exhibidas las experticias cursantes al expediente, y sobre el dato de convicción que se extrae de tales testimonios, y así al respecto ha explicado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02-11-2004, en el expediente N° C04-0225, con la Sentencia N° 404, en los siguientes términos…, y siendo que tales diligencias de investigación, fueron acordadas su incorporación al juicio mediante su exhibición y lectura conforme a lo dispuesto en los artículos 242, 354 y 358 todos del Código Orgánico Procesal Penal, el deber de este Tribunal es por partes de los respectivos expertos y funcionarios actuantes, y en virtud de ello fueron valorados en la presente sentencia conforme a los establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, también se incorporó por su lectura como prueba documental la referida acta de defunción N° 1680 expedida por la ciudadana F.A.R., Registradora Civil Parroquia El Paraíso… siendo tal prueba encuadrada con lo dispuesto en el artículo 339 ordinal 2° de la norma adjetiva penal, y por consiguiente es valorada por aquí suscribe como una prueba cierta y debidamente incorporada al debate oral y público conforme a lo establecido en el artículo 358 Ejusdem…, por consiguiente, surge de dicha prueba documental certificación de la muerte de una persona quien en vida respondía al nombre de MICHELANGELO FIORE PONCE, expedida por autoridad parroquial competente, todo conforme a lo establecido en el artículo 22 de la mencionada norma adjetiva penal.

De tal manera, tenemos que este Tribunal al tomarle el testimonio al experto ciudadano W.A.R.V. tomado de conformidad con lo previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, se llegó a la invariable convicción que según sus conocimientos en la materia, experiencia de dos años en la institución de la Coordinación Nacional de Medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…

Analizada la prueba que antecede referida al testimonio rendido en Sala por el experto ciudadano W.A.R.V.…, se ha demostrado la parte objetiva del delito imputado por el Ministerio Público, es decir ha sido demostrada la muerte no natural, no accidental de una persona… Es por ello, que quien aquí suscribe considera acreditado plenamente la materialidad en la comisión del delito de HOMICIDIO…

Igualmente, se encuentra el testimonio del funcionario ciudadano R.A.S.M.… con tal testimonio rendido en Sala se demostró las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron las primeras pesquisas realizadas en el procedimiento policial en el que participó el testigo compareciente…

Con el testimonio del funcionario ciudadano R.A.S.M., se logró concluir que positivamente se efectuaron las primeras pesquisas en el caso en objeto de enjuiciamiento, entre las que cuentan el haber entrevistado el testigo a la hermana del occiso y a otras personas presentes en el lugar, sin embargo no recuerda que en el presente caso haya habido un testigo del hecho, asimismo, que el día del hallazgo del cadáver fue practicada una inspección técnica así como el levantamiento del cadáver…

Por otra parte, esta el testimonio del funcionario ciudadano G.H.G.M.…, con tal testimonio rendido a la Sala se demostró las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrió la aprehensión del acusado en autos , así como de los bienes muebles incautados en el procedimiento policial en el que participo…

Con el testimonio del funcionario G.H.G.M. se logro concluir que positivamente se efectuaron las primeras pesquisas en el caso objeto de enjuiciamiento, entre las que cuenta haber librado boleta de citación y entrevista al acusado en autos, y que en la entrevista el acusado manifestó haber apuñado (sic) a la víctima, asimismo que el acusado le indicó y guió al lugar donde se hallaban los objetos incautados en su casa…

También el testimonio del experto ciudadano LERVIS JOSÉ DÍAZ ALMENAR… con tal prueba de experto rendida en sala se demostró las circunstancias de realización del reconocimiento legal efectuado a bienes muebles, que fueran descritos como un aparato reproductor DVD y una consola de videos juegos.

Con el testimonio del experto LERVIS JOSÉ DÍAZ ALMENAR…se logro concluir positivamente fue efectuado una experticia de reconocimiento legal a dos bienes muebles…

Asimismo, con el testimonio del experto ciudadano E.A.T.N.… con tal prueba de experto rendida en Sala se demostró la práctica efectiva de un análisis al contenido de un teléfono celular marca Blackberry, perteneciente a la telefonía móvil denominada Movilnet, cuyo contenido era veinte y dos (22) llamada.

Con el testimonio del experto ciudadano E.A.T.N. se logro concluir que positivamente fue efectuado una experticia de reconocimiento legal y análisis en el contenido de las llamadas reflejadas en el interior de un teléfono móvil celular marca Blackberry…

Analizados los anteriores testimonios tanto de los expertos como de los funcionarios policiales investigadores actuantes rendidos en Sala, así como la debida incorporación al debate por su lectura de las pruebas documentales y debidamente controladas por las partes, a saber cursantes a los folios 66, 273, 272 y 275 de la pieza I del expediente…

Ahora bien, en lo que respecta a la acreditación a manera de corteza de la culpabilidad del acusado en el sentido de haber sido el sujeto que participó en la comisión de los delitos de hurto calificado y homicidio calificado, en perjuicio del ciudadano MICHELANGELO FIORE PONCE, este Tribunal procede a considerar lo siguiente:

El acusado J.L.V.Z., manifestó y sostuvo durante el desarrollo del debate oral y público…

Por otra parte, está el testimonio de la ciudadana OLIS J.P. HENRIQUEZ…

A la par, está el testimonio del ciudadano J.R. FIORE GEANT…

Y, por último tenemos el testimonio del ciudadano M.A.F. RIVERO…

…(Omissis)…

En este sentido, reflexiona quien aquí decide y opuesto a lo argumentado oralmente en las conclusiones por la representante de la Fiscalía 141° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia para actuar en la fase de Juicio, ciudadana KERLY JIMENEZ que el presente enjuiciamiento ha surgido lo poco seria, insuficiente e irresponsable investigación que realizó durante la fase preparatoria la Vindicta Pública…

Así las cosas, reflexiona quien aquí decide que las pruebas indudablemente evacuadas y analizadas conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto individual como conjuntamente, no fueron suficientes, certeras, ni eficaces como para crear convicción de que el acusado ciudadano J.L.V.Z. es el autor o participe responsable en la comisión de los delitos imputados (…) Omissis…

DISPOSITIVA

Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: ABSUELVE al ciudadano J.L.V.Z.…por la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO y HURTO CALIFICADO tipificados en los artículos 406 ordinal 1° y 453 ordinal 3° ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano MIGUELANGELO FIORE PONCE, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: EXONERA al estado al pago de las Costas Procesales…

TERCERO: Se acuerda el cese inmediato de la medida de coerción personal dictada en contra del acusado ciudadano J.L.V.Z., en fecha 26-01-2011 por el Tribunal 18° de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…

CUARTO: Se ordena la entrega de bienes muebles incautados en el presente procedimiento a sus legítimos propietarios (…) Omissis…

Por los argumentos y razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Unipersonal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ABSUELVE de los cargos fiscales formulados las ciudadanas E.M.R.F.…por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal por cuanto de las pruebas evacuadas en el presente juicio oral y público no se evidenció ningún elemento que demuestre su participación como autor o como partícipe en los hechos que le fueron imputados por la representante del Ministerio Público a la ciudadana E.M.R.F. y AURA MORAIMA RIERA FAGUNDEZ…por la presunta comisión del los delitos de Invasión y Extorsión, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 471-A y 459 ambos del Código Penal, en virtud de no haberse demostrado en el juicio oral y público que la misma hay actuado en estos como autora o partícipe en los delitos que le fueron imputados por la representación del Ministerio Público….

CAPÍTULO VI

RESOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Observa esta Alzada, que las Profesionales del Derecho V.S.D.O. y KERLY ISABEL, en su carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Primera (141°) y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de apelación señala que la decisión publicada en fecha 21 de Octubre de 2011, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual absolvió al ciudadano J.L.V.Z., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO y HURTO CALIFICADO, previstos y sancionados en los artículos 401 ordinal 1° y 366 del Código Penal se encuentra viciada de nulidad, fundamentado su denuncia en los artículos 451, 542 y 453, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según su criterio no dio cumplimiento a lo estipulado en el artículo 357 ejusdem, aduciendo que la Juzgadora a quo, prescindió de las testimoniales de los funcionarios: J.P., F.A., MIGUEL ESCALONA, MIKLA RUIZ, J.A., L.M., DANIELA QUINTER, GIOVER CAÑIZALEZ, M.E. y F.P. sin haberse agotado lo solicitado por el Ministerio Público, en este caso sin haberse ordenado que los expertos fueran conducidos por la fuerza pública.

Ahora bien, a.e. los argumentos de la impugnación efectuada por las recurrentes, observa esta Corte de Apelaciones, que el escrito en cuestión denuncia la violación en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal de Primera Instancia fundó su sentencia prescindiendo de la deposición de varios funcionarios policiales y un médico adscrito a la medicatura forense, por cuanto no comparecieron a la audiencia del Juicio Oral y Público siendo estos órganos de pruebas admitidos en su debida oportunidad, además de que no se ordenó citar por medio de la fuerza pública, ni mandato de conducción a los mismos con la finalidad de que comparecieran a declarar en el referido acto.

Ahora bien, el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

Artículo 357. IMCOMPARECENCIA. Cuando el experto y experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez presidente o Jueza Presidenta ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el Juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones y si el o la testigo no concurren al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba

De la norma anterior se infiere, que se puede ordenar que unos actores específicos del proceso como lo son el experto o el testigo puedan ser conducidos de manera coercitiva por funcionarios policiales a los efectos de deponer en juicio sobre sus actuaciones o lo que saben del hecho debatido, siendo esta una figura concebida por el legislador como un mecanismo que debe utilizar el Juez de Juicio como director del proceso, pudiendo también ordenarla a solicitud de una de las partes ya que las pruebas en esta fase del proceso pertenecen a cada una de ellas en virtud al principio de la comunidad de la prueba.

Ahora bien, la conducción a la cual se refiere este artículo, es el acto mediante el cual una persona es llevada por la fuerza pública ante el juez, debido a que su presencia es indispensable para practicar un acto, en este caso específico rendir una declaración; ésta conducción, es subsidiaria de la citación es decir, para ordenar la conducción es requisito que sea previa una citación y en vista de que en este caso concreto ya habían sido citados en varias oportunidades los expertos, pudieron considerarse contumaces al hacer caso omiso a tal requerimiento, siendo obligación del juez ordenar su traslado con la fuerza pública, mas aun si es a solicitud de una de las partes intervinientes, en este caso del Ministerio Público.

Se observa de las actuaciones realizadas por el tribunal segundo de juicio, que se libraron en varias oportunidades las respectivas boletas de notificaciones a todos las personas que debían deponer en el juicio y que en las resultas y notas secretariales que se analizaron a los folios veinticinco (25), veintiséis (26), veintisiete (27) y veintiocho (28) entre otros del presente expediente, se dejaba constancia que algunos funcionarios fueron trasladados a otras delegaciones, en otro de los casos un funcionario falleció, que funcionarios no laboraban en las delegaciones donde se les enviaban las notificaciones, y otro se encontraban en un juicio distinto fuera de la jurisdicción del tribunal, lo que trajo como consecuencia que el Juzgado Segundo de Juicio no insistiera en escuchar sus declaraciones y resolviera prescindir de las mismas.

Si observamos del acta de debate oral y publico que fue realizado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el cual estaba constituido de forma unipersonal, se puede verificar que en la ultima audiencia, antes de declarar cerrado el lapso de recepción de pruebas y la exposición final de los argumentos, la Representante del Ministerio Público se opone a la prescindencia de los medios de prueba por parte del tribunal y dejó constancia que no se agotó lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal; Seguidamente, no observa esta Alzada que la Jueza de Juicio haya realizado algún pronunciamiento con respecto a esta oposición ni en la referida acta de debate, como tampoco en la sentencia realizada.

Ahora bien, el criterio de nuestro más Alto Tribunal de la República en su Sala Constitucional, que en fecha 22/12/03, en el expediente Nro. 02-1809, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., estableció lo siguiente:

…El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus órdenes, está expresamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal (Véanse, entre otros, los artículos 184, 203, 226, 332, 357 del mismo) y no es más que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial...

A criterio de esta Sala, la Jueza debió cumplir el procedimiento establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal antes indicado y ordenar la conducción de los funcionarios policiales con la fuerza pública y en el caso de no comparecer al segundo llamado continuar el debate con la prescindencia de esas pruebas; y es que el legislador consideró tan importante la deposición de testigos y expertos en el proceso, que estimó procedente utilizar la fuerza pública para obligarlos a comparecer, ello debido a que las partes deben probar sus afirmaciones con el propósito de convencer al juzgador, de formarle un criterio, esto debe ceñirse a una serie de reglas y principios que intenten garantizar los derechos de las partes, en especial del acusado pero también de las víctimas. Los principios de inmediación, oralidad, control y contradicción constituyen parte importante de estas garantías. La incomparecencia de expertos o funcionarios policiales a la audiencia del juicio viola estos principios y para ello nuestra legislación penal prevé unas opciones a los fines de agotar en lo posible el cumplimiento de estas garantías.

En consecuencia, valga acotar que la institución procesal in commento va, dirigida a la víctima, testigos, expertos, funcionarios policiales u otros sujetos cuya declaración se estime significativa e indispensable con el objeto de hacer valer la autoridad del órgano jurisdiccional a los fines de las resultas del juicio. En pocas palabras, es una vía jurídica que coadyuva en el establecimiento de la verdad como finalidad del proceso, y que por ende constituye una clara materialización de lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en distintas decisiones sobre casos similares al presente de las cuales a continuación haremos referencia a la del 6 de Diciembre del año 2006, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores expediente 2006-0366, en la cual se señala:

“Ahora bien, el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 171. Comparecencia obligatoria. El testigo, experto o intérprete regularmente citado, que omita, sin legítimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del Juez, ser conducido por la fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código Penal u otras leyes. De ser necesario, el Juez ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado

.

El Juzgador de Juicio inobservó lo dispuesto en la transcrita disposición, pues ante la falta de comparecencia de los testigos presenciales G.M.S.M. y W.J.C.E. y del experto G.R., quienes no pudieron ser localizados a los fines de su notificación, debió decretar su conducción por la fuerza pública y así lograr que los mismos rindieran su declaración. La omisión en la cual incurrió el Juez de Juicio no fue advertida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.

En virtud de lo expuesto la Sala declara con lugar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público, anula la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 16 de septiembre de 2005, así como la de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial, de fecha 17 de abril de 2006, y repone la causa al estado de que se celebre un nuevo juicio contra los acusados Rengar F.J.V., J.G.R.A., J.L.C., L.A.G.S., J.M.B. Argüello, Dolibis G.C.M., Nobeida M.B.R. y M.C.R.A., en el cual se cumpla con los principios del debate probatorio indicados en el Código Orgánico Procesal Penal y se dicte una sentencia motivada, en la que se establezca la culpabilidad, participación o inculpabilidad de los nombrados acusados en los delitos de homicidio calificado (con alevosía) y uso indebido de arma de fuego, imputados por el Ministerio Público. Así se declara.

También es oportuna otra decisión la Magistrada de la Sala de Casación Penal, B.R.M. de fecha 23 de Noviembre de 2004 expediente 04-274 donde estableció lo siguiente:

Al respecto estima la Sala, que las fallas de los organismos del Estado en modo alguno pueden subvertir al principio de la oralidad, (amén de los principios de la igualdad de las partes, contradicción y la concentración que debe sustentar el debate), afirmar tal interpretación “en obsequio del estado acusador” no es más que otorgarle al Estado, más del poder punitivo que ya tiene encomendado, en perjuicio del proceso y de su finalidad, esto es, la verdad por las vías jurídicas y un fallo justo.

La oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso que se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde al juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de sus alegatos y deducir la verdad.

Así el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

...Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente, el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate.

Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes...

.

Por ello no puede prescindirse del testimonio de los peritos y los funcionarios policiales, por el hecho cierto por demás, de la gran cantidad de trabajo que estos tienen, la solución no es subvertir la naturaleza del proceso (acusatorio) y de las pruebas, sino que le corresponde al Estado proveer lo necesario para que los funcionarios públicos puedan cumplir con los deberes que les asigna la ley, puesto que tanto el juez como las partes, tienen la potestad y el derecho respectivamente, de requerir al experto la explicación de su arte o ciencia aplicada al acto por él realizado.

Observa la Sala que el recurrente (representación del Ministerio Público), propuso el testimonio del experto en la audiencia, testimonio que no se llevó a cabo, y la Corte de Apelaciones decidió que el testimonio del experto podía relevarse en honor al Estado Acusador. Así pues, se observa del acta del debate, que en efecto, ante la incomparecencia de los testigos expertos propuestos en la acusación, el Juez de Juicio no aplicó el referido artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena al Juez Presidente la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos oportunamente citados, y la solicitud a quien lo propuso de que colabore con tal diligencia, sólo se limitó a instar al Ministerio Público a que hiciera comparecer a los testigos, pero debió emitir la orden expresa a los organismos policiales (fuerza pública), de lo cual se colige, que es deber del Juez Presidente, como Director del proceso, procurar la comparecencia de los testigos promovidos por cualquiera de las partes, con su colaboración.

Ello lo corrobora el artículo 340 ejusdem, relativo a la imposibilidad de asistencia de los órganos de prueba, que establece que en caso de impedimento justificado para asistir al debate, aquellos serán examinados por el Juez Profesional, en el lugar donde se encuentren.”

A.t.l.e., esta Sala llega a la conclusión final que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho V.S.D.O. y KERLY I.J., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésima Cuadragésima Primera (141°), del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en contra de la Sentencia Absolutoria dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por manifestarse lo establecido en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el “..Quebratamiento u omisión de las formas sustanciales de los actos que cause indefensión…” al no haberle dado cumplimiento la Juzgadora a quo a lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, en acatamiento a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal esta Alzada decreta LA NULIDAD de la precitada decisión, la cual fue publicada en fecha 21 de Octubre de 2011, mediante la cual absolvió al ciudadano J.L.V.Z., de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3° ejusdem, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196, del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose que un Juez de Juicio distinto a la Profesional del Derecho Y.R.T., celebre un nuevo juicio oral y público, y dicte una nueva decisión resolviendo sobres los alegatos que las partes tengan a bien señalar. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA.

En virtud de las anteriores consideraciones, tanto de hecho como de derecho es por que lo que esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: