Decisión nº 039-2013 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Noviembre de 2013

ASUNTO: AP41-U-2013-000030 Sentencia Nº 039/2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de noviembre de 2013

203º y 154º

El 24 de enero de 2013, la ciudadana V.H., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.204.548, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 182.619, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SERVICIO DE OUTSOURCING INTEGRALES 1251, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 15 de noviembre de 2004, bajo el número 92, Tomo 998-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) J-31234768-6; se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución número 059/2012 de fecha 29 de agosto de 2012, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 07 de febrero de 2011, contra el Boletín de Notificación de Anticipo de Impuesto sobre Actividades Económicas 2011, número 300018989 de fecha 25 de octubre de 2010, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de dicha Alcaldía, a través del cual se determinó un anticipo anual de impuesto por la cantidad de TREINTA Y TRES MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 33.101,90), un impuesto anticipado a pagar con descuento por la cantidad de VEINTIOCHO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 28.136,61), y un total de anticipo trimestral de OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 8.275,46), de conformidad con lo previsto en los artículos 38 y 41 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao.

En esa misma fecha, 24 de enero de 2013, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 25 de enero de 2013, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 27 de junio de 2013, cumplidas las notificaciones de ley y el plazo previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como consumado el lapso previsto en el Código Orgánico Tributario, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 12 de julio de 2013, tanto la representante de la sociedad recurrente, antes identificada, como la ciudadana E.G., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.872.656, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 144.480, actuando en representación del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, presentaron escritos de promoción de pruebas.

El 22 de julio de 2013, este Tribunal admitió los escritos de promoción presentados por ambas partes.

El 15 de octubre de 2013, ambas partes presentaron informes.

El 25 de octubre de 2013, la representación municipal presentó observaciones.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, desde el 28 de octubre de 2013, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

La recurrente alega:

Que la Resolución impugnada, declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 07 de febrero de 2011, contra el Boletín de Notificación de Anticipo de Impuesto sobre Actividades Económicas 2011, número 300018989 de fecha 25 de octubre de 2010, por cuanto, a su juicio, el mismo no resultaba el medio idóneo para impugnarlo y que por el contrario, el Alcalde señala que la recurrente debía presentar una declaración sustitutiva en la que liquidara los ingresos brutos obtenidos o que estimaba obtener para el ejercicio 2011, a fin de pagar el impuesto correspondiente.

Que la Administración Tributaria Municipal pretende exigirle el pago de un tributo que no se generó, por cuanto la recurrente no realizó actividades en el Municipio Chacao para el ejercicio 2011, que generaran el impuesto exigido o las pocas que realizó no causaron el impuesto que se pretende, lo cual se evidencia en el Estado de Cuenta emitido en diciembre 2012 y en la negativa del Municipio a retirar la Licencia de Industria y Comercio de la recurrente hasta tanto se pague el tributo en cuestión.

Que la presentación de la declaración sustitutiva que la Alcaldía considera como medio idóneo, sólo era posible presentarla, según la Resolución impugnada, en enero de 2011, situación que para la recurrente, carece de todo fundamento legal y además, es contraria a lo establecido en el artículo 147 del Código Orgánico Tributario, que prevé la presentación de declaraciones sustitutivas como una potestad del contribuyente, para reformar declaraciones presentadas por estos con anterioridad. Señala, que la recurrente no presentó la declaración estimada de ingresos brutos, por cuanto, el Municipio pretendía en el Boletín de Notificación el pago de un tributo con base a ingresos que no se correspondían con el nivel de actividad de la recurrente; por lo cual considera que la Resolución está viciada de nulidad de conformidad con los artículos 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 240 del Código Orgánico Tributario y 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser dictada sin fundamento legal alguno, violando su derecho a la defensa.

En cuanto a la improcedencia del Recurso Jerárquico para impugnar el Boletín de Notificación, la recurrente señala que dicho Boletín es un acto susceptible de ser impugnado por medio del ejercicio del Recurso Jerárquico, por tratarse de un acto de efectos particulares, que afecta la esfera de sus intereses subjetivos y determina un impuesto anticipado a pagar para el ejercicio 2011, tanto así, que el propio Boletín señala en forma expresa que contra el mismo puede interponerse el Recurso Jerárquico o el Recurso Contencioso Tributario, aunado a que el mismo fue admitido mediante auto dictado en fecha 08 de junio de 2011, suscrito por la Síndico Procurador Municipal.

Que la Resolución incurre en una ilegalidad manifiesta, al negarle a la recurrente el ejercicio de un recurso que legalmente le ha sido conferido para la defensa de sus derechos e intereses, lo cual se erige como una violación al derecho a la defensa, a tal nivel, que condujo al funcionario actuante a declarar expresamente en la Resolución que las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo no serían valoradas por él, por haber sido presentadas en un procedimiento que a su juicio no era el idóneo.

Que mediante la Resolución impugnada, el Alcalde admite que la disminución de ingresos de la recurrente se encuentra sustentada en las pruebas presentadas, pero ratifica el Boletín de Notificación que obliga a la recurrente al pago de un tributo que no se corresponde con el nivel de ingresos generado por su actividad en el 2011, ya que en su opinión, el Recurso Jerárquico no era la vía idónea.

Sobre la presentación de la declaración sustitutiva como medio idóneo para impugnar el Boletín de Notificación, la recurrente manifiesta que el artículo 147 del Código Orgánico Tributario, citado por la Resolución impugnada, prevé la posibilidad de sustituir declaraciones presentadas previamente, como un medio para que los contribuyentes subsanen los errores que existan en dichas declaraciones previas. Al respecto señala, que en el presente caso no era procedente la presentación de una declaración sustitutiva, ya que nunca presentó la declaración estimada para el ejercicio 2011, por cuanto esperaba que no realizaría más actividades en los sucesivo y que en modo alguno, se encuentra establecido en el Código Orgánico Tributario o en la Ordenanza que la declaración sustitutiva proceda como medio para corregir errores existentes en el Boletín de Notificación; por lo tanto, considera que la presentación de una declaración sustitutiva no era el procedimiento legalmente establecido para impugnar el Boletín de Notificación.

La recurrente también denuncia la nulidad del Boletín de Notificación por falso supuesto de hecho y de derecho y la violación de los principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y justa distribución de las cargas públicas, y expone, que el Boletín de Notificación fue emitido con base en un supuesto de hecho falso, pues presupone que la recurrente realizaría actividad económica durante el ejercicio 2011, circunstancia esta que era imposible en la oportunidad en que se emitió el Boletín y que así lo manifestó por escrito en varias oportunidades a las autoridades tributarias de Chacao.

Que para la fecha de la emisión del Boletín de Notificación, la recurrente había reducido al mínimo sus actividades, producto de la crisis en el mercado bursátil durante el ejercicio fiscal 2010, situación que no parecía reversible en el corto plazo, por lo cual suponía que no generaría ingresos en 2011, suficientes para soportar el pago del impuesto estimado para el 2011.

Que la aplicación de los artículos 38 y 41 de la Ordenanza a la recurrente, a efectos de la presentación de su declaración estimada de ingresos brutos para el ejercicio 2011, resultaba violatoria del principio de capacidad contributiva y que a su vez, podría implicar la aplicación de un impuesto con carácter confiscatorio.

Concluye en este punto:

Que correspondía al Alcalde del Municipio Chacao, matizar la interpretación y aplicación del mencionado artículo 41, con base a los principios de capacidad contributiva, justa distribución de las cargas, no confiscación y progresividad, como parte del contenido esencial de los principios mencionados en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 115 eiusdem, para así ordenar una nueva liquidación del tributo con base en los ingresos reales obtenidos para el ejercicio 2011, lo cual era perfectamente posible para la fecha en que se dicta la Resolución 059/2012, cuando ya había terminado el ejercicio 2011, de modo que podía conocerse con toda seguridad la cuantía del impuesto correspondiente al 2011.

Que solicita la nulidad absoluta del Boletín de Notificación, por estar basado en hechos falsos y por la interpretación y aplicación errónea del artículo 41 de la Ordenanza, todo de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 240 del Código Orgánico Tributario, así como de la Resolución 059/2012.

En sus informes, presentados el 15 de octubre de 2013, la recurrente reproduce los alegatos expuestos mediante el Recurso Contencioso Tributario interpuesto.

Por otra parte, el representante del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, ciudadano A.T.C., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.596.965, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 178.130, presentó informes el 15 de octubre de 2013, así como las observaciones a los informes, exponiendo lo siguiente:

En relación a la improcedencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, violación del derecho a la defensa y ausencia de base legal denunciados por la recurrente; al respecto alega la representación municipal que en el presente caso, en la oportunidad de presentar la declaración estimada de ingresos brutos 2011, la recurrente declaró que no percibiría ingresos brutos para ese ejercicio fiscal, lo cual –a su juicio- resultó contrario a lo establecido en el artículo 41 de la Ordenanza y en consecuencia, la Administración Tributaria procedió a emitir el Boletín de Notificación de Anticipo de Impuesto sobre Actividades Económicas 2011, con base en el 80% de los ingresos brutos declarados en el ejercicio inmediatamente anterior, es decir, los reflejados en la declaración definitiva 2009; actuación que se fundamentó en lo previsto en los artículos 38 y 41 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao.

Que lo anterior encuentra fundamento, en que el marco de la actuación desplegada por la Administración Tributaria, se encuentra limitado por aquello que expresamente disponga el ordenamiento jurídico, razón por la cual, una vez recibida la declaración estimada de ingresos brutos 2011, con la expresión de cantidades inferiores al 80% de los ingresos brutos determinados en el ejercicio anterior, forzosamente se materializó en el supuesto de hecho dispuesto en el artículo 41 de la Ordenanza y en consecuencia, conforme al principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se emitió el respectivo Boletín de Notificación de Anticipo.

Que el Boletín de Notificación impugnado, dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 38 de la Ordenanza y procedió a estimar el impuesto del ejercicio 2011, calculando el anticipo en los términos del artículo 48, ante el desconocimiento de los ingresos brutos que la recurrente percibiría ese año, más aún cuando no presentó un escrito motivado que diera lugar a una decisión distinta por parte de la Administración.

Que en virtud de que la Ordenanza Municipal no contiene excepción alguna que permita a la autoridad administrativa desaplicar la exigencia del cálculo del anticipo de impuesto previsto en el artículo 41, la vía idónea para modificar la base de cálculo, consistía en la presentación de la declaración sustitutiva de los ingresos brutos declarados en el ejercicio inmediatamente anterior y así dar cabida al mecanismo jurídico que permitiera calcular el anticipo con base en el mismo 80%, pero aplicado a ingresos brutos inferiores que demostraran la merma aducida por la recurrente.

Que una revisión del expediente administrativo permite advertir, que en la oportunidad en que la autoridad municipal emitió el Boletín de Notificación, no tenía certeza sobre los ingresos brutos que percibiría la recurrente durante el ejercicio fiscal 2011 y por esa situación, calculó los referidos ingresos en atención a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ordenanza.

Que resulta evidente la contradicción en el alegato esgrimido por la recurrente, al negar por una parte, la existencia de fundamento legal para la presentación de la declaración sustitutiva y por la otra, aceptando que el artículo 147 del Código Orgánico Tributario permite presentar tales declaraciones para modificar las anteriores.

Que en el presente caso, la Administración Tributaria Municipal sostuvo la presentación de la declaración sustitutiva como medio idóneo para modificar la base de cálculo del anticipo del Impuesto sobre Actividades Económicas, correspondiente al ejercicio fiscal 2011, y que a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no se refiere a sustituir la estimada 2011, sino la declaración definitiva inmediatamente anterior, es decir, la de 2009, de modo que permitiera a la Administración Tributaria actuar apegada al principio de legalidad y calcular el anticipo por el 80% de los ingresos brutos del ejercicio inmediatamente anterior, que como consecuencia de la sustitutiva disminuirían y la recurrente se vería satisfecha en su pretensión.

Que el artículo 147 del Código Orgánico Tributario, constituye el fundamento expuesto por la Administración Tributaria Municipal en la Resolución impugnada, cuando señala que el medio idóneo para modificar la base de cálculo del anticipo resultaba la presentación de una declaración sustitutiva de la definitiva inmediatamente anterior, siendo que la interposición del Recurso Jerárquico no resultaba la vía idónea para regularizar su situación, viéndose obligada a cumplir con lo dispuesto en el Boletín de Notificación que constituye la expresión de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ordenanza.

Con relación a la denuncia acerca de la violación del derecho a la defensa, la representación municipal manifiesta, que una revisión del expediente administrativo permite advertir que la Administración Tributaria Municipal, actuó apegada al procedimiento legalmente establecido, respetando el principio de legalidad y otorgando al sujeto pasivo la posibilidad de efectuar la defensa a que hubiere lugar, permitiéndole presentar sus alegatos y aportar las pruebas que consideraba conducentes para demostrar su pretensión y que contrario a lo expuesto por la recurrente, dichas pruebas fueron debidamente valoradas en la decisión definitiva, sin embargo, en su opinión, no lograron desvirtuar la actuación de la autoridad administrativa al dictar el Boletín de Notificación; razón por la cual, considera deben ser desechados los alegatos de la recurrente sobre este punto.

En cuanto a la denuncia sobre la violación de los principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y justa distribución de las cargas públicas, la representación municipal expresa que la recurrente no logró desvirtuar la legalidad de la actuación de la Administración Tributaria Municipal y en consecuencia, la violación de su capacidad contributiva o que el impuesto sea de naturaleza tal que lo haga confiscatorio, afectando gravemente su patrimonio y por ende, su derecho a la propiedad y su libertad económica, razón por la cual solicita se deseche este alegato.

Concluye:

Que en el supuesto que el resultado de la declaración definitiva arrojara un impuesto a pagar inferior al determinado mediante la declaración estimada, se reconocería un crédito fiscal a favor de la recurrente, por lo que en todo momento existiría un respeto a dichos principios; por lo cual, sostiene que la Alcaldía del Municipio Chacao siempre ha actuado en estricto apego a la legalidad, considerando se deben desechar los alegatos esgrimidos por la recurrente.

Que se evidencia la legalidad absoluta del Boletín de Notificación de Anticipo de Impuesto correspondiente al ejercicio fiscal 2011, razón por la cual considera que la Administración Tributaria Municipal no incurrió en el vicio de falso supuesto ni vulneró ningún derecho constitucional al dictar el Boletín de Notificación, ni el Alcalde al dictar la Resolución impugnada; por lo cual solicita sean desechados los alegatos de la recurrente.

II

MOTIVA

Examinados los alegatos de la sociedad recurrente, así como las defensas esgrimidas por la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, este Tribunal observa que la controversia planteada se contrae a decidir, en primer lugar, si el Recurso Jerárquico interpuesto por la sociedad recurrente resultaba el medio idóneo para impugnar el Boletín de Notificación de Anticipo de Impuesto sobre Actividades Económicas 2011, número 300018989, de fecha 25 de octubre de 2010, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, lo cual determinará si la Resolución número 059/2012, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, y si existe violación del derecho a la defensa y ausencia de base legal; en segundo lugar, si el Boletín de Notificación impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho y en consecuencia, es violatorio de los principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y justa distribución de las cargas públicas.

Delimitada así la litis, este Juzgador observa lo siguiente:

(i) Con respecto a la denuncia de la sociedad recurrente relativa a la nulidad de la Resolución número 059/2012, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, la violación del derecho a la defensa y la ausencia de base legal, el Tribunal aprecia que las formalidades para cumplir con el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas, se encuentran regidas por la Ordenanza a partir del artículo 38, inserto en el Capítulo VI relativo a la “Declaración y Pago del Impuesto”, el cual, en primer lugar, obliga a los sujetos pasivos a presentar declaración estimada, y conforme a ella se calcula el anticipo del ejercicio fiscal siguiente.

Así, este Tribunal Superior observa que al ser la sociedad recurrente sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas, en principio, se encontraba obligada a cumplir con esta formalidad, tal y como lo ordena el mencionado artículo 38, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 38. El contribuyente sujeto al pago el Impuesto sobre Actividades Económicas deberá presentar ante la Administración Tributaria entre el 1º y el 31 de octubre de cada año una declaración que contenga el monto estimado de ingresos brutos a percibir por las actividades que efectúen durante el ejercicio fiscal siguiente.

Con base en esta declaración, la Administración Tributaria estimará el impuesto del ejercicio fiscal siguiente, que deberá ser pagado como anticipo durante el ejercicio correspondiente.

En segundo lugar, la Resolución recurrida (página 5, folio 43 del expediente judicial), señala que el 25 de octubre de 2010, “…la Dirección de Administración Tributaria emitió Boletín de Notificación de Anticipo de Impuesto correspondiente al ejercicio fiscal 2011 Nº 300018989, mediante el cual se determinó un anticipo anual de impuesto por la cantidad de TREINTA Y TRES MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 33.101,90) (…) el cual fue notificado en fecha 16 de diciembre de 2010 al contribuyente.”

Este Boletín de Notificación, riela en el folio 64 del expediente judicial, ya que fue traído a los autos como anexo marcado “D” al escrito recursorio y es el que origina la presente controversia debido a que la Administración Tributaria asevera, que la única forma de realizar una modificación a la determinación tributaria que se realiza a través del boletín de notificación, es a través de una declaración sustitutiva.

En este sentido, se observa que la sociedad recurrente manifiesta que a mediados de mayo de 2010, las actividades de las compañías dedicadas a la correduría de títulos valores fueron afectadas hasta su extinción total en algunos casos, dadas las profundas restricciones impuestas en el mercado de valores, lo cual tuvo como efecto inmediato e inevitable, la reducción considerable del personal, empleados y trabajadores en dichas compañías, ya que se dedica a la prestación de servicios de administración y gerencia de recursos humanos de manera regular y exclusiva a las compañías dedicadas al mercado de valores.

En otras palabras, a los efectos fiscales municipales, se requiere una declaración estimada que toma en consideración los ingresos del ejercicio anterior, para calcular el anticipo del impuesto del ejercicio siguiente, pero con la variante para este caso en particular que la sociedad recurrente, se encontraba –como manifiesta- en una incertidumbre sobre continuar su giro comercial, por lo cual aunque no lo manifiesta en su escrito, tal y como lo reseña el Municipio Chacao en los antecedentes la Resolución recurrida, presentó ante la Administración Tributaria Municipal una declaración estimada de ingresos brutos sobre impuesto de actividades económicas al ejercicio fiscal 2011, sin especificar la cantidad de ingresos brutos a percibir, determinando como impuesto a pagar el mínimo tributable (parte final de la página 5 de la Resolución impugnada, folio 43 del expediente judicial).

Como quiera que la sociedad recurrente no se encontraba de acuerdo con lo exigido en el Boletín de Notificación de Anticipo de Impuesto número 300018989, correspondiente al ejercicio fiscal 2011, en fecha 07 de febrero de 2011, interpuso Recurso Jerárquico, el cual les fue admitido el 08 de junio de 2011, toda vez que dicho Boletín señala:

Contra el presente acto podrá interponer tanto el Recurso Jerárquico por ante el Despacho del ciudadano Alcalde, a tenor de lo dispuesto en el artículo 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, Publicado en gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de Octubre de 2001, aplicable por remisión expresa del artículo 108, de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda como Recurso Contencioso Tributario en la forma prevista en el artículo 259 del precitado código (sic) por ante la autoridades señaladas en el artículo 262 ibidem…

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Ahora bien, el Tribunal aprecia que ciertamente la Administración Tributaria partió de un falso supuesto de derecho, debido a que la calificación sobre la vía idónea y la base legal para solventar materialmente la controversia efectivamente es errada, en primer lugar, debido a que el Boletín de Notificación de Anticipo de Impuesto correspondiente al ejercicio fiscal 2011 número 300018989, en fecha 07 de febrero de 2011, ciertamente es un acto de determinación tributaria, tanto es así, que contiene la identificación del sujeto activo como pasivo, base legal para el cumplimiento de obligaciones tributarias, la cuantificación del impuesto, el momento del pago, la identificación del funcionario que actúa, en fin, todos los elementos necesarios para que se establezca una obligación de tipo fiscal que declara la existencia y cuantía de un crédito tributario.

Por ser un acto de naturaleza tributaria, en especial de aquellos que determinan exacciones tributarias, es recurrible a través de los medios establecidos en el Código Orgánico Tributario, conforme a los artículos 259 y 242 de ese texto legal, por lo que el Alcalde se encuentra obligado a resolver materialmente la controversia planteada, que no es más que la particular situación de la sociedad contribuyente, que en base a formalidades se le exigió una cantidad de dinero que no refleja su situación fiscal real o la situación fiscal que manifiesta como venidera ante la imposibilidad de cumplir con su objeto social.

Por lo tanto, al no establecer la Ordenanza la forma de resolver aquellos casos en los cuales el contribuyente manifieste que no podrá continuar con sus actividades, o que se avecina una merma en sus ingresos, no puede exigírsele el pago previo de los impuestos, más cuando notificó a través de la declaración estimada de ingresos brutos de impuesto de actividades económicas al ejercicio fiscal 2011, presentada con base al mínimo tributable, que eso estaba ocurriendo y cuando igualmente el 28 de octubre de 2011, la sociedad recurrente, presentó escrito indicando entre otras cosas, que ha decidido cesar el ejercicio de sus actividades, en virtud que prestaba sus servicios a compañías dedicadas a la correduría de títulos valores, las cuales afectaron el ejercicio de su actividad al grado de su extinción total y que como consecuencia de ello, disminuyó drásticamente su negocio al límite de no realizar ninguna actividad económica incluso en el futuro, por lo cual da inicio a las formalidades necesarias para el retiro formal de la Licencia de Actividades Económicas y posteriormente, decidirá sobre la liquidación de la compañía.

De esta forma, el Tribunal debe concluir sobre el análisis de los hechos, que aceptar la tesis del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, generaría el pago de un impuesto que no se ajusta a la situación fiscal real de la sociedad recurrente, puesto que para el ejercicio 2011, tendría una compañía liquidada con créditos fiscales, los cuales podrá ceder a futuro, con las limitaciones legales del caso. El Tribunal no duda de la capacidad de pago municipal, para el caso del reintegro, más conforme al conocimiento privado del juez, los trámites para ceder los créditos se hace difícil ante la falta de continuidad del giro de la sociedad recurrente, en otras palabras, lo que se pretende por parte de la recurrente es que su situación fiscal no le genere un crédito o una cantidad a pagar que no se ajuste a su situación económica y lo que pretende el Municipio Chacao, es que se le adelante un impuesto bajo un esquema legal que no prevé la disminución de ingresos tributarios en un ejercicio inmediato siguiente o la cesación de actividades.

Por ello se patentiza el vicio en la causa denunciado, toda vez que la solución no es exigir el pago del anticipo o de realizar una declaración sustitutiva, toda vez que ya se había hecho la declaración conforme al mínimo tributable, lo cual no contraría la Ordenanza. En opinión de este Tribunal, la Administración Tributaria Municipal debía verificar o determinar si la situación fiscal declarada es cierta, potestad que, aunque el presente fallo anule la Resolución recurrida, no es contraria a las ordenanzas y demás leyes fiscales, todo con la posibilidad de determinar la verdadera cantidad a pagar, con fundamento en los ingresos obtenidos para el ejercicio 2011, sin tomar en consideración el Boletín de Notificación de Anticipo de Impuestos de Actividades Económicas número 300018989, debido a que este atiende a aquellos contribuyentes que no han disminuido sus ingresos o aquellos que continúan su giro comercial.

En conclusión, este Tribunal observa que el artículo 41 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, no contiene el supuesto de la sociedad recurrente, puesto que este regula los casos en los cuales los sujetos pasivos continúan con su actividad económica de manera regular.

En otras palabras, no le es aplicable el contenido del artículo 41 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda y ante el vacío legal, debía el ente municipal iniciar el procedimiento de fiscalización o determinación para que se amolde su conducta a los postulados constitucionales de la tributación, ya que de esta forma se sabrá si la sociedad continuó con sus actividades y la correcta base legal o ingresos gravables, siendo procedente la denuncia por falso supuesto. Así se declara.

Como consecuencia de lo expuesto, este Tribunal considera que la recurrente actuó ajustada a derecho al haber efectuado la declaración estimada de ingresos brutos del Impuesto sobre Actividades Económicas, correspondiente al ejercicio 2011, determinando como impuesto anual a pagar el mínimo tributable equivalente a la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 455,00), por cuanto, es un hecho cierto, reconocido por la propia Administración Tributaria Municipal, que la recurrente, en octubre de 2011, presentó escrito ante la Dirección de Administración Tributaria, indicando que había decidido cesar el ejercicio de sus actividades y que en noviembre de 2011, la sociedad recurrente presentó escrito ante la Sindicatura Municipal de Chacao, mediante el cual anexa escrito de notificación de cesación de actividades de fecha 28 de octubre de 2011, por lo tanto, no procedía para el presente caso la presentación de una declaración sustitutiva sobre los ingresos brutos que estimaba obtener para el ejercicio 2011, puesto que como se señaló, la recurrente había cesado el ejercicio de sus actividades, lo cual fue notificado efectivamente a la Administración Tributaria Municipal, motivo por el cual, no era procedente en este caso la presentación de una declaración sustitutiva como lo consideró la Administración Tributaria Municipal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente esta denuncia de la recurrente. Así se declara.

Con respecto a la denuncia sobre la violación al Derecho a la Defensa, no se aprecia en autos violación alguna, pues consta del acto recurrido de los diversos anexos del escrito recursivo y del expediente administrativo, la participación plena y efectiva del interesado tanto en el procedimiento de primer como de segundo grado, e inclusive, la valoración de todos sus argumentos; adicionalmente se debe precisar que el hecho de que la Administración Tributaria Municipal, haya incurrido en falso supuesto de derecho, en ningún momento le impidió el curso del procedimiento, ni se limitó la presentación de pruebas o la presentación de los recurso administrativos, no se evidencia obstaculización en el acceso al expediente, y además se le informó de los recursos a intentar, siendo improcedente la denuncia. Así se declara.

Con relación a la denuncia por ausencia de base legal, el Tribunal considera que es contradictoria esta delación con el vicio de falso supuesto, debido a que la Administración Tributaria al momento de dictar la decisión precisó las normas aplicadas, por lo tanto es igualmente improcedente la denuncia. Así se declara.

(ii) En cuanto a la denuncia de la sociedad recurrente, relativa al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho y a la violación de los principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y justa distribución de las cargas públicas, este Tribunal considera pertinente traer a colación el criterio que de manera reiterada ha sostenido la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo, con relación a estos principios. De esta manera, la Sala ha señalado:

“3.2. Violación del principio de capacidad económica

El principio de capacidad económica se encuentra vinculado a los derechos de libertad económica y de propiedad, contenidos en los artículos 316 y 317 de nuestra Carta Magna, transgresión que incide directa y proporcionalmente en la esfera subjetiva regulada por los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos textos resultan del siguiente tenor:

Artículo 112.- Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

Artículo 115.- Se garantiza el derecho a la propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

.

A tal efecto, sostiene la representación judicial de la recurrente que las referidas sanciones incurren en la violación de las anteriores normas, al fijar las multas de manera desproporcionada al máximo de la sanción pecuniaria aplicable, violando así su capacidad económica.

El mencionado artículo dispone lo siguiente:

Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

La citada disposición consagra el denominado principio de capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Asimismo, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

Conforme a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas; tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes del contribuyente por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su cuantía, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

Así, una vez efectuado el análisis del expediente, pudo esta Sala advertir que la parte recurrente se limitó a exponer a lo largo de su escrito recursorio, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre los supuestos perjuicios que, a su decir, acarrearía la aplicación de las sanciones impugnadas y los posibles daños que éstas le causarían en su derecho de propiedad y al libre ejercicio de su actividad económica, vinculado a un posible efecto confiscatorio de dicha norma, sin probar de manera fehaciente cómo la aplicación de las mencionadas sanciones, viola su capacidad económica. (Vid. sentencia N° 05656 del 21 de septiembre de 2005, caso: Cartonajes Florida, S.A., ratificada en el fallo N° 02431 de fecha 7 de noviembre de 2006, caso: T.C.A., (TOVARCA)). Así se decide.

De manera que no quedo demostrado en autos el carácter desproporcionado de las multas impuestas, con la violación de los principios de legalidad tributaria, reserva legal y capacidad económica. Así se declara.” (Vid. sentencia número 00114 del 16 de febrero de 2012).

Ahora bien, tal como lo señaló la Sala Políticoadministrativa mediante el criterio anteriormente transcrito, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares, por parte del Estado, menoscabando la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Por ello, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo, se debe determinar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

En este mismo orden, en lo que respecta a la denuncia acerca de la violación del Principio de Capacidad Contributiva, es importante traer a colación lo expresado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en diversas ocasiones, acerca del contenido y alcance de este Principio, señalando lo siguiente:

En cuanto al principio de capacidad económica contributiva la Sala Constitucional en la citada sentencia Nº 1397 del 21 de noviembre de 2000, señaló que la misma ha de entenderse: “(...) como la actitud para soportar las cargas tributarias en la medida económica y real de cada contribuyente individualmente considerado en un período fiscal y que actúa como límite material al poder de imposición del Estado, garantizando la justicia y razonabilidad del tributo (...)”.

En tal sentido, la capacidad contributiva constituye un principio constitucional que sirve a un doble propósito, de un lado como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria.

Por lo tanto, con base a lo expuesto anteriormente, la capacidad del contribuyente para soportar las cargas fiscales impuesta por el Estado en ejercicio de su poder de imposición, es una sola, única e indivisible que debe ser respetada por cada esfera de imposición, es decir, por el poder público nacional, estadal o municipal.

(Sala Constitucional, sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005).

Por su parte, nuestra Carta Magna establece en su artículo 316 el Principio de Capacidad Contributiva, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

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El texto constitucional, estatuye el deber del estado de respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. Se tiene entonces, que el principio de la capacidad contributiva está vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha, vale decir, al deber que tiene todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin, aspectos extensibles a las sanciones tributarias por así señalarlo la Sala Constitucional.

Al respecto, conviene citar el criterio que en sentencia número 1070, deja plasmado la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de julio de 2003, que dispuso:

…para el establecimiento de la capacidad contributiva de un contribuyente, son necesarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva con relación al impuesto sobre la renta, sino que sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Asimismo, sería necesario conocer la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en los diferentes períodos fiscalizados.

De lo anterior se deduce que el denominado Principio de la Capacidad Contributiva, alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición.

Debe aclararse que el Principio de la Capacidad Contributiva, se refiere a las cargas que deben soportar los contribuyentes en razón del pago de los tributos, por lo que ciertamente, a mayor capacidad contributiva, mayor tributo; no obstante, la actividad transgresora de los administrados no puede estar amparada por tal principio.

En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. dejó sentado que el principio de capacidad contributiva, alude a la aptitud para concurrir con los gastos públicos como medida concreta de distribución de las cargas tributarias y que esta comporta una doble condición, que se traduce como causa del deber de contribuir y como un límite al deber de sostenimiento de los gastos, necesario para la consecución de los f.d.E. en aras de una justicia y razonabilidad en la imposición. Asimismo, señaló la Sala que a los fines de constatar la vulneración de los referidos principios, es necesaria la presencia en el expediente de material probatorio para constatar tal quebrantamiento (Vid. sentencia número 01619 de fecha 29 de noviembre de 2011).

Adaptando lo anterior al presente caso, este Juzgador observa que, en todo caso, sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales, siendo ello una circunstancia de obligatoria probanza para la parte que pretende servirse de este alegato.

No obstante, es importante precisar que el principio de capacidad contributiva también puede verse afectado por el cobro indebido de cantidades de dinero que no le corresponden al ente acreedor del tributo, lo cual es también objeto de prueba, con la excepción de aquellos casos donde resulte evidente de la situación planteada –como la de autos- que la Administración Tributaria por aplicación preferente de las formas y el vicio en la causa, afecte de manera irracional el elemento económico que fue considerado gravable bajo los límites constitucionales, al realizar el cálculo de un anticipo sin tomar en cuenta la realidad material, la cual indefectiblemente generaría una cantidad de dinero que no le correspondería pagar a la sociedad recurrente, por lo que el Tribunal declara procedente la denuncia por violación a la capacidad contributiva. Se declara.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se anula la Resolución recurrida, así como el Boletín de Notificación de Anticipo de Impuesto sobre Actividades Económicas 2011, identificado con el número 30018989, e igualmente, se ordena a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda iniciar la determinación con base a los ingresos obtenidos por la sociedad recurrente durante el ejercicio 2011. Se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil SERVICIO DE OUTSOURCING INTEGRALES 1251, C.A., contra la Resolución número 059/2012 de fecha 29 de agosto de 2012, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Se ANULA la Resolución número 059/2012 de fecha 29 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como el Boletín de Notificación de Anticipo de Impuesto sobre Actividades Económicas 2011, identificado con el número 30018989, emitido por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Se ordena a la Administración Tributaria Municipal, iniciar el procedimiento de determinación tributaria a los fines de cuantificar los ingresos reales de la sociedad contribuyente.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas al Municipio Chacao del Estado Miranda, en un 5% de lo debatido ante esta instancia judicial, en razón de resultar totalmente perdidosa.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los siete (07) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

M.L.C.V..

ASUNTO: AP41-U-2013-000030

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, siete (07) de noviembre de dos mil trece (2013), siendo las nueve y siete minutos de la mañana (09:07 a.m.), bajo el número 039/2013 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

M.L.C.V..