Decisión nº 2051 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 noviembre 2014

204º y 155º

ASUNTO Nº AF41-U-1995-000015.- SENTENCIA Nº 2051.-

En fecha 26 de mayo de 2004, el abogado M.G.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 59.606, actuando en su carácter de apoderado judicial de OTEPI CONSULTORES, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 22 de noviembre de 1967, bajo el Nº 8, Tomo 36-A-Sgdo., OTEPI, S.A., sociedad mercantil inscrita en Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 19 de junio de 1988, bajo el Nº 52, Tomo 224-A-Qto., OTEPI OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A., sociedad mercantil originalmente constituida bajo la denominación CORPORACIÓN ENERGÉTICA S.21, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 12 de mayo de 1995, bajo el Nº 67, Tomo 132-A-Pro., y CONSORCIO OTEPI-GREYSTAR, autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Estado Miranda el 11 de diciembre de 1998, bajo el Nº 80, Tomo 118, interpuso recurso contencioso tributario con solicitud cautelar de amparo constitucional contra “las contribuciones por concepto de Paro Forzoso, correspondiente al mes de marzo de 2003 y meses subsiguientes” exigidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Mediante auto de fecha 15 de enero de 2004, se le dio entrada a dicho recurso contencioso tributario bajo el Nº AF41-O-2004-000001 y se ordenó librar boleta de notificación a los ciudadanos Contralor, Procurador y Fiscal General de la República, así como al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En fecha 21 de junio de 2004 el apoderado judicial de los recurrentes consignó cuadro resumen contentivo de las obligaciones exigidas por el mencionado Instituto comprendidas desde los meses de marzo de 2003 a febrero de 2004, ambos inclusive. Dichas obligaciones se encuentran discriminadas en la siguiente manera.

Consorcio OTEPI -GREYSTAR

Factura Nº Período Monto Bs.

59097203 03 2003 5.049.626,45

59097210 03 2003 10.102.301,55

59097204 04 2003 3.790.661,40

59007205 05 2003 19.454.479,03

59097206 06 2003 29.477.720,00

59097206 06 2003 29.477.720,30

59097207 07 2003 11.590.253,10

59097288 08 2003 10.697.061,95

59097269 09 2003 13.598.860,25

59097211 11 2003 17.369.237,82

59097212 12 2003 14.865.027,55

59097202 02 2004 30.745.547,35

Dichas liquidaciones alcanzan la suma de ciento noventa y seis millones doscientos dieciocho mil cuatrocientos noventa y seis bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 196.218.496,75) equivalente actualmente a ciento noventa y seis mil doscientos dieciocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 196.218,50).

Otepi Operación y Mantenimiento, S.A.

Factura Nº Período Monto Bs.

68145802 02 2002 1.128.723,70

68145809 09 2002 116.826,75

68145803 03 2003 541.717,30

68145804 04 2003 635.383,35

68145805 05 2003 540.295,45

68145806 06 2003 658.138,55

68145807 07 2003 558.426,85

68145808 08 2003 566.485,25

68145809 09 2003 710.073,90

68145810 10 2003 1.109.638,40

68145811 11 2003 1.484.815,28

68165812 12 2003 1.316.587,05

68145001 01 2004 1.104.272,40

Dichas liquidaciones suman diez millones cuatrocientos setenta y un mil trescientos ochenta y cuatro bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 10.471.384,23), equivalente actualmente a diez mil cuatrocientos setenta y un bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 10.471,38).

OTEPI, S.A.

Factura Nº Período Monto Bs.

63135103 03-2003 1.245.092,30

63135104 04-2003 3.138.192,20

63135105 05-2003 1.782.186,65

63135106 06-2003 2.298.687,75

63135107 07-2003 1.465.304,90

63135108 08-2003 1.653.019,60

63135109 09-2003 1.955.859,75

63135110 10-2003 1.322.336,30

63135111 11-2003 1.558.574,73

63135112 12-2003 1.833.874,85

63135101 01-2004 1.540.853,30

Dichas obligaciones alcanzan la suma total de diecinueve millones setecientos noventa y tres mil novecientos ochenta y dos bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 19.793.982,33) equivalente actualmente a diecinueve mil setecientos noventa y tres bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 19.793,98).

OTEPI CONSULTORES, S.A.

Factura Nº Período Monto Bs.

7056703 03-2003 36.705.318,70

7056704 04-2003 56.310.222,10

7056705 05-2003 44.634.290,70

7056706 06-2003 58.804.872,00

7056707 07-2003 48.602.364,45

7056708 08-2003 48.529.369,50

7056709 09-2003 65.526.835,10

7056710 10-2003 53.909.146,50

7056711 11-2003 63.312.039,75

2042283 12-2003 72.434.406,70

7056701 01-2004 50.620.882,10

7056702 02-2004 52.623.836,20

Dichas obligaciones alcanzan una totalidad de seiscientos cincuenta y dos millones trece mil quinientos ochenta y tres bolívares con ochenta céntimos (Bs. 652.013.583,80), equivalentes en moneda actual a seiscientos cincuenta y dos mil trece bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 652.013,58).

Estando las partes a derecho, en fecha 27 de septiembre de 2004, se admitió dicho recurso, ordenándose su tramitación y sustanciación, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer día de Despacho siguiente.

El 22 de octubre de 2004, el representante del Ministerio Público consignó la opinión fiscal atinente al presente recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional.

El lapso probatorio transcurrió sin participación alguna de las partes.

En fecha 22 de diciembre de 2004, siendo la oportunidad fijada para el acto de informes, el Tribunal dejó constancia de la falta de comparecencia de las partes. Asimismo, se dijo “Vistos”, entrando la causa en la fase procesal correspondiente de dictar sentencia.

Por sentencia dictada el 12 de mayo de 2005, este Tribunal declaró procedente la solicitud cautelar de amparo constitucional.

El 26 de septiembre de 2014, quien suscribe la presente decisión, en su carácter de Juez Temporal debidamente designado mediante Oficio de fecha 22 de septiembre de 2014, emanado de la Coordinación de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Juramentado el día 3 de febrero de 2012, por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia; se abocó al conocimiento de la presente causa.

Efectuada la lectura del expediente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.

I

ALEGATOS DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

La representación judicial de los recurrentes alegó que “al no existir base legal para el cobro de la contribución parafiscal, mal puede el IVSS sustentar el cobro para el mes de marzo de 2003 y meses subsiguientes en virtud del artículo 317 de la Carta Magna, cuyo acatamiento parte de la premisa de que los tributos deben y tienen que estar establecidos en la Ley.”

Adicionalmente, afirmó que “al pretender el IVSS cobrar un aporte de Paro Forzoso no previsto en ley alguna, no sólo amenaza con violar el Principio de Legalidad Tributaria, sino también amenaza con hacerlo flagrantemente respecto al derecho de propiedad de nuestras representadas (…).”

En definitiva, afirmó que sus representados ostentan el carácter de responsables de la obligación tributaria exigida, por ello ante la “imposibilidad legal de retener a sus trabajadores contribuciones que no se encuentran prevista (sic) en la ley, específicamente en el caso presente, las correspondientes a Paro Forzoso, resulta que nuestras representadas son las únicas afectadas por la amenaza inminente del IVSS de pretender el pago de tales contribuciones, siendo afectadas de manera exclusiva en su patrimonio y, por tal razón, único sujeto pasivo de la inconstitucionalidad, amenaza aquí descrita de violación de derecho de propiedad.”

II

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Indicó el representante del Ministerio Público “por una parte que la Ley Orgánica de Seguridad Social publicada en Gaceta Oficial Nº 37.600 de fecha 30 de diciembre de 2002 en su artículo 138 de manera expresa derogó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral (…); y por la otra, la Ley Orgánica de Seguridad Social no establece ni tasas de cotización para patronos y empleados, ni la base imponible para el cálculo de las contribuciones a este Régimen Especial; por lo que entendemos que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (LOSSS) no tiene disposición normativa que obligue a patronos y trabajadores a hacer contribuciones al Régimen Prestacional de Empleo (…).”

En ese orden, agregó que “no existe actualmente normativa legal que exija el cobro de las contribuciones por Paro Forzoso, ya que el artículo 130 de la Ley Orgánica de Seguridad Social que sirve de fundamento a la pretensión del Instituto, claramente dispone que conservarían vigencia las normas contenidas en la Ley del Seguro Social en cuanto no contraríen las normas de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; no obstante, resulta que esta última, derogó en forma expresa el cobro de la contribución por Paro Forzoso, dejando en consecuencia la inexistencia de norma legal que ordene el referido cobro.”

Por los motivos anteriores, consideró que el recurso contencioso tributario interpuesto debía declararse con lugar, debido a que “el cobro de los montos por concepto de paro forzoso, sin existir norma legal que lo regule, atenta y es violatorio del principio de legalidad establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente del Derecho a la Propiedad (…).”

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud de los alegatos esgrimidos por los recurrentes y en atención a la opinión elevada por el Ministerio Público, la presente controversia se circunscribe a determinar la conformidad a derecho de las liquidaciones exigidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por concepto de paro forzoso”, durante períodos comprendidos entre los meses de marzo de 2003 y febrero de 2004, ambos inclusive.

Ahora bien, la representación judicial de los recurrentes denunció en primer término que la actuación del mencionado Instituto vulnera el principio de legalidad previsto en el artículo 317 de la Carta Magna, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 317. No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente.

En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la pena.

Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.

La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la ley.

(Destacado del Tribunal)

Ahora bien, el principio de legalidad tributaria representa un límite formal a la imposición, debido a que garantiza cuál va a ser el órgano productor de la norma, es decir, el Poder Legislativo, y eventualmente por delegación expresa y excepcional (Ley Habilitante), el Poder Ejecutivo, por ello no puede exigirse tributo alguno que no esté establecido en texto legal que lo prevea.

De la revisión del caso planteado, se observa que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante las liquidaciones impugnadas, pretende el cobro de cotizaciones de “paro forzoso” sobre períodos comprendidos desde los meses de marzo de 2003 y febrero de 2004.

En tal sentido, resulta necesario acudir al criterio sentado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante sentencia Nro. 446 de fecha 24 de marzo de 2004, Caso: Otepi Consultores C.A., en el que aclaró la posibilidad de exigir la mencionada contribución, en atención a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. A tal efecto, estableció lo siguiente:

En primer lugar, este órgano jurisdiccional juzga correcta la apreciación del a quo, en tanto y en cuanto el cobro de la contribución especial de Paro Forzoso no se encuentra regulada en norma legal alguna, por lo que, en virtud del principio nullum tributum sine lege, reconocido por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal cobro vulneraría el derecho a la propiedad privada, consagrado en el artículo 115 eiusdem.

En tal sentido, tenemos el artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 37.600 del 30 de diciembre de 2002, que, textualmente, dispone lo siguiente:

(…)

Dado que con la norma transcrita se produjo un vacío de regulación respecto de los elementos integradores de la contribución especial de Paro Forzoso, pues era, precisamente, el Decreto derogado el que así los establecía, y visto que la Asamblea Nacional nada disciplinó al respecto, el cobro de dicha contribución, con posterioridad al 30 de diciembre de 2002, y hasta que sea dictada una nueva normativa con rango de ley que así lo disponga, ha de reputarse inconstitucional, en virtud del principio de legalidad tributaria, reconocido por los artículos 317 de la Carta Magna, y 3 del Código Orgánico Tributario, así como una limitación arbitraria del derecho a la propiedad privada, consagrado en el artículo 115 Constitucional, el cual dispone que dicho derecho constitucional estará sometido sólo ‘a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general’.

(Destacado nuestro)

En sintonía con el criterio transcrito, la mencionada Sala en decisión del 2 de marzo de 2005, Nº 91, Caso: Organización Programa Venezolano de Educación Acción en Derechos Humanos (PROVEA), estableció lo siguiente:

(…)

De manera que la ausencia de desarrollo legislativo por parte del legislador venezolano en relación con el régimen prestacional de empleo, por cuanto trae como consecuencia inmediata la falta de cotización para el financiamiento de la prestación del beneficio social en caso de desempleo y, más grave aún, por cuanto implica la negación de otorgamiento de dicha prestación a los beneficiarios, comporta la existencia de una omisión legislativa que debe ser remediada, a través de la orden a la Asamblea Nacional, para que ponga fin a esta situación y, en complemento, mediante la toma de medidas que, preventiva y cautelarmente, sopesen las consecuencias de tal abstención y eviten un indeseado incumplimiento de obligaciones internacionales.

En consecuencia, esta Sala declara la omisión de la Asamblea Nacional porque no ha dictado la Ley especial que regule el Régimen Prestacional de Empleo, pues, de conformidad con el artículo 336, cardinal 7, constitucional y 5, cardinal 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se trata de una inactividad normativa que impide el eficiente ejercicio de derechos fundamentales (especialmente el derecho a la seguridad social) y, en consecuencia, el cumplimiento de la Constitución. Así se declara.

Asimismo, si bien la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social no preceptúa un plazo determinado para que se dicten las leyes de los regímenes prestacionales especiales, considera la Sala que, a más de año y medio de la entrada en vigencia de la referida Ley orgánica, se ha prolongado en exceso el tiempo que razonablemente ameritaría la aprobación y promulgación de tales leyes, fundamentalmente, y para lo que en este caso se refiere, de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, que es la que, en la actualidad, carece de régimen transitorio para la prestación de dicho beneficio.

(…)

En consecuencia, esta Sala declara que la falta de regulación acabada del Régimen Prestacional de Empleo en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, así como la falta de sanción de la ley especial a la que remite dicha Ley Orgánica para la regulación de ese régimen prestacional, constituye una omisión violatoria del Texto Fundamental a la que debe dársele pronta terminación.

Por tanto, y en atención al precedente que se sentó en la sentencia de 6-11-03 (Caso Ley Orgánica de Régimen Municipal), esta Sala ordena a la Asamblea Nacional la preparación, discusión y sanción, dentro del plazo máximo de tres (3) meses computables desde la notificación de este fallo, de la Ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo que desarrolle las normas generales que, en este sentido, contiene la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, todo ello a la luz del artículo 86 del texto Fundamental o, en su defecto, de un régimen transitorio que solvente la situación lesiva al derecho constitucional a la seguridad social a que se ha hecho referencia en las líneas que anteceden. Así se declara.

Por último, en atención a la gravedad de la situación jurídica que se plantea como consecuencia de la omisión legislativa que se declara en esta decisión, en atención a la urgencia que reviste su reparación, y con el fin, además, de evitar un indeseado incumplimiento de las obligaciones internacionales que ha asumido la República, en los términos que antes se expusieron, la Sala acuerda, de conformidad con el artículo 19, párrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, medida cautelar innominada mediante la cual se suspenden los efectos del artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y, en consecuencia, se declara la ultra actividad del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, que fue publicado en la Gaceta Oficial no. 5392 Extraordinario, de 22 de octubre de 1999, y, por ende, cautelarmente vigente a partir de este pronunciamiento y hasta cuando la Asamblea Nacional ponga fin a la situación de mora legislativa en los términos de este fallo; medida preventiva que no obsta para que, en caso de un eventual incumplimiento de este veredicto en fase de ejecución voluntaria, esta Sala complemente tal cautela con las medidas provisionales y correctivas que sean necesarias para evitar mayores perjuicios al orden público constitucional y al sistema de seguridad social venezolano. Lo anterior se dispone con estricto apego a los límites del juez constitucional, en los supuestos de ejecución forzosa de fallos de control de omisiones legislativas, tal como se expuso en la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2004 (caso Ley Orgánica del Poder Municipal). Así se decide.

(Destacado del Tribunal)

En armonía con las sentencias transcritas, el mencionado órgano jurisdiccional estableció mediante sentencia Nro. 124 del 31 enero de 2007, Caso: Seguros Altamira C.A., que la exigibilidad de la contribución especial de paro forzoso, desde la fecha en que quedó derogado expresamente el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral (30 de diciembre de 2002), hasta la fecha en que la Sala Constitucional declaró la ultractividad aludida (2 de marzo de 2005), en razón de la omisión legislativa, vulneraba el principio de legalidad tributaria antes previsto en los artículos 317 de la Carta Fundamental y 3 del vigente Código Orgánico Tributario. Posteriormente, el 27 de septiembre de 2005 entró en vigencia la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, que regula el Sistema Nacional de Protección Frente a la Pérdida del Empleo y al Desempleo, así como los “mecanismos, condiciones, términos, cobertura y demás requisitos para la prestación del beneficio social en caso de desempleo”.

Conforme a los lineamientos antes señalados y circunscribiendo el análisis al caso concreto, observa este Tribunal que las contribuciones exigidas a los contribuyentes correspondían a períodos comprendidos desde los meses de marzo de 2003 a abril de 2004, ambos inclusive, tal como se desprende de los cuadros antes transcritos, motivo por el cual, se estima que tal actuación vulneraba el principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención a que el artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social derogó el mencionado Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral que preveía la aludida contribución, quedando dicho tributo sin norma con rango legal que así lo estipulara.

No obstante lo anterior, si bien el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en su decisión Nro. 91 del 2 de marzo de 2005, subsanó el mencionado vacío legal al acordar una medida cautelar innominada consistente en la ultractividad del referido Decreto Ley, siendo exigible el cobro de la contribución de paro forzoso, sin embargo, para el momento en que ocurrieron los hechos, la norma en cuestión se encontraba derogada, razón por la cual no debió liquidarse a cargo de los recurrentes las contribuciones en referencia (Vid., sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa Nº 00962 del 13 de agosto de 2008, caso: Consorcio Precowayss).

Con base en lo expuesto, se declara con lugar el recurso contencioso tributario, resultando nulas las liquidaciones emitidas a cargo de los recurrentes para los períodos comprendidos entre los meses de marzo de 2003 y abril de 2004, ambos inclusive, resultando inoficioso pronunciarse sobre la otra denuncia planteada. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por OTEPI CONSULTORES, S.A., OTEPI, S.A., OTEPI OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A., y CONSORCIO OTEPI-GREYSTAR. En consecuencia, NULAS “las contribuciones por concepto de Paro Forzoso, correspondiente al mes de marzo de 2003 y meses subsiguientes” exigidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a las sociedades mercantiles y al consorcio antes identificado; obligaciones las cuales se encuentran discriminadas en la presente decisión.

NO PROCEDE la condenatoria en costas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme a la Sentencia número 1238 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 30 de septiembre de 2009, aplicable al mencionado Instituto conforme al artículo 50 de la Ley del Seguro Social, en concordancia con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, según el cual son extensibles a los institutos autónomos las prerrogativas de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

El Juez,

Abg. P.B.C..-

El Secretario,

Abg. F.J.E.G..-

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las dos y cincuenta y un minutos de la tarde (02:51 p.m.) ------------------------------------------------ ---------------------------------------

El Secretario,

Abg. F.J.E.G..-

ASUNTO Nº AF41-O-2004-000001.-