Decisión nº 3 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Diciembre de 2009

De la falta de cualidad alegada por los co-demandados J.L.S. y A.A.G.D.L..-

Los co-demandados J.L.S. y A.A.G.D.L. opusieron la defensa de falta de cualidad para sostener el juicio, sustentada en la apreciación de que el actor demandó la supuesta simulación de un negocio realizado entre las empresas BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. y ORTOPEDIA BERKEMANN C.A., en el cual ellos no figuran como contratantes, “De allí que tampoco pueden ser objeto de esta irresponsable acción de simulación”. Para el supuesto negado de que se argumentase que se demandó una cadena de actos simulados, igualmente ejercieron dicha defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el demandante erró al determinar los sujetos que deben conformar la litis, pues, el actor omitió demandar a la sociedad mercantil Sociedad Financiera Consolidada C.A., que era la persona jurídica que seguía ejecución contra BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en el expediente número 22.313 de 1983, y al ciudadano A.O.B., primo hermano del demandante, quien se subrogó en la posición de la primitiva acreedora hipotecaria, siendo sustituido a su vez por el ciudadano J.L.S., de manera que si el actor pretende hacer creer que todo era una cadena de actos simulados y fraudulentos, debió demandar tanto “a la C.A.” (sic) como a A.O.B..

Para decidir, se observa:

El accionante reconoce que desde un punto de vista meramente formal el convenimiento atacado en simulación fue celebrado entre ambas empresas, pero no puede pasarse por alto que a una de ellas (ORTOPEDIA BERKERMANN C.A.) le atribuyó la condición de persona interpuesta, ya que quienes “se despacharon y se dieron el vuelto” “al auto cederse en pago, mediante acto simulado, el inmueble” fueron J.L.S. y su esposa, y es precisamente con este carácter que los trae al juicio. Siendo así, es evidente que desde la óptica del actor, los verdaderos receptores del inmueble fueron los ciudadanos J.L. y A.A.D.L., por tanto, éstos sí tienen cualidad e interés para sostener el presente proceso, al vinculárseles con el negocio de convenimiento y subsiguiente dación en pago, máxime cuando se ha señalado como causa simulandi el hecho de que el plazo convenido para la duración de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., propietaria del bien cedido, estaba próximo a vencerse (apenas faltaban -dice el actor- dos años para ello) y lo que se avecinaba era su disolución y la posterior liquidación del haber social entre los accionistas, por lo que se adelantaron a excluir la parcela y la edificación de la masa de cosas partibles. Así se declara.

En cuanto al otro motivo en que también se funda la cuestión de falta de cualidad estudiada, tenemos que aun cuando Sociedad Financiera Consolidada C.A. fungió de demandante inicial en el procedimiento de ejecución hipotecaria contra BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., y que ésta fue sustituida por A.O.B., ningún cuestionamiento se hace acerca de la actuación de éstos en ese juicio, pues, la conducta que se critica es la asumida por los demandados a partir de la comparecencia a título personal de J.L.S. en dicho procedimiento y el pago con subrogación efectuado por éste diciéndose acreedor de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., cuando “Extrañamente, no consta en autos ninguna prueba de la condición de acreedor quirografario alegada por J.L.S., ni mención alguna del título o instrumento que le otorgaba tal condición”, por ende, carece de sentido conceptuar como partícipes necesarios en esta relación procesal a SOCIEDAD FINANCIERA CONSOLIDADA C.A. y a A.O.B., ya que la litis perfectamente puede resolverse sin su presencia, lo que hace improcedente la integración de los sujetos procesales en los términos en que lo pretenden J.L.S. y su cónyuge. En virtud de lo explicado, se declara sin lugar la falta de cualidad bajo estudio.

De la falta de cualidad alegada por BERKEMANN INDUSTRIAL C.A.

Dicha defensa está basada en que el actor no está legitimado por si mismo para interponer una acción de simulación si él no tiene un título de crédito frente a alguna de las compañías contratantes, por tanto, se solicita que se desestime la demanda, “dada la ausencia de titularidad de un derecho de crédito del demandante y en virtud que no obra por autorización de la empresa BERKEMANN INDUSTRIAL C.A.”. Igualmente arguye la falta de cualidad para sostener la demanda, en virtud de que la parte accionante erró al determinar los sujetos que deben conformar la litis, por no haber llamado al proceso a Sociedad Financiera Consolidada C.A. y a A.O.B..

Para decidir, se observa:

El artículo 1.281 del Código Civil concede la acción de simulación al acreedor; sin embargo, la doctrina dominante explica al respecto que la previsión normativa alude a la situación más común, pero que cualquiera, siempre y cuando tenga un interés legítimo serio, puede proponer dicha acción. En el caso sub examine, el actor ha alegado que el convenimiento cuestionado estuvo orientado a sustraer del patrimonio social la cosa dada en pago, y que de no haber mediado su cesión a la compañía ORTOPEDIA BERKEMANN C.A., él se beneficiaría, puesto que el inmueble sería objeto de liquidación una vez superada la fase de disolución, lo que denota, con manifiesta claridad, que el demandante está apoyando su pretensión en un argumento serio, que de prosperar tendría importantes consecuencias en la esfera patrimonial de los socios, y por ende debe reconocérsele cualidad para intentar la demanda en la forma en que lo ha hecho.

En relación con el alegato de que debió traerse al juicio a la otrora ejecutante Sociedad Financiera Consolidada C.A. y a A.O.B. como sustituto de aquélla, el tribunal desecha tal defensa, pues, como se explicó con anterioridad, no estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario.

Con base en estas consideraciones se declara improcedente la falta de cualidad que estamos examinando.

De la prescripción de la acción.

En un primer momento, los demandados alegaron la cuestión previa de caducidad y subsidiariamente la prescripción de la acción, para el supuesto de que se desestimara la defensa de caducidad. El juzgado a quo determinó que el lapso establecido en el artículo 1.281 del Código Civil es de prescripción y no de caducidad, “lo que debe decidirse en la sentencia definitiva”, criterio éste que fue compartido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, lo que le llevó a casar de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 7 de diciembre del 2006, que había establecido que el lapso de referencia era de caducidad, por consiguiente, dilucidado el punto en cuestión del modo expuesto, considera la alzada que lo que corresponde en esta ocasión es precisar si en realidad se consumó la prescripción alegada.

Para decidir, se observa:

La norma mencionada, reza lo siguiente:

Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor.

Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado.

La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación.

Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios

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Como se ve, ese término de cinco años debe computarse “desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado”. De acuerdo con la versión de los accionados, el acto “central” señalado como simulado, “es decir, la dación en pago del inmueble”, fue celebrado el 23 de octubre de 1989, por ende, cuando se practica la citación de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. y/o desde la introducción de la demanda (19 de octubre del 2001), ya habían transcurrido más de doce años entre una y otra fecha, sin que el actor ejerciera acción alguna para pedir la declaratoria de simulación del referido negocio, por tal motivo alegaron la prescripción de la acción, adicionando que P.O.B., por ser accionista de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. y primo hermano de A.O.B., quien fue uno de los acreedores ejecutantes de la primera, “siempre estuvo en conocimiento de las operaciones realizadas”, a lo que se suma -complementa- que las operaciones cuestionadas como simuladas fueron inscritas en la Oficina de Registro correspondiente y en virtud del principio de publicidad registral, “el demandante siempre tuvo acceso y conocimiento del asunto y nunca reclamó oportunamente”, hasta que decidió iniciar “esta campaña de terrorismo judicial”, aunque sin llegar al extremo de afirmar que no conoció desde el momento de su perfeccionamiento los negocios jurídicos, lo que ya no podría exponer ni ampliar, toda vez que precluyó para el demandante la oportunidad alegatoria.

Los apoderados del actor, por su lado, al contestar la cuestión de caducidad opuesta por los demandados de acuerdo con el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se tramitó de manera incidental, sostuvieron que su representado se enteró de ese vicio cuando en el año 2000 comenzó a recabar los recaudos para instaurar la demanda por disolución y liquidación de las compañías, demanda que cursaba en el mismo juzgado a quo signada con el número 4.359, y que por lo tanto, en el caso en particular, no habían transcurrido dos años desde que el acreedor demandante tuvo noticias del negocio simulado.

Delineadas en la forma que antecede las posiciones de las partes en torno al momento a partir del cual debe contabilizarse el lapso de cinco años previsto en el artículo 1.281 del Código Civil, hay que indicar que el hecho de que la escritura contentiva del convenimiento haya sido protocolizada el 1 de noviembre de 1989, posibilitaba a cualquier interesado enterarse del convenimiento y de la dación en pago del inmueble; sin embargo, ninguna norma prescribe que por el hecho mismo de la protocolización, los terceros deban reputarse sabedores del contenido de los actos registrados, por tanto, en ausencia de una disposición legal que atribuya al acto registral efectos notificativos erga omnes, no es dable declarar que el lapso de cinco años contemplado en el artículo 1.281 del Código Civil debe contabilizarse a partir de la inscripción del documento redactado con motivo de la convención en la Oficina de Registro correspondiente, por ende, la situación debe decidirse con sujeción a lo alegado puntualmente por las partes al respecto.

Es verdad que en el libelo no se dijo de un modo concreto cuándo se impuso el demandante del negocio atacado en simulación, cuestión que a juicio del tribunal no era indispensable, pues, de no haber sido por la defensa de prescripción, no hubiese habido necesidad de discutir sobre tal punto. La discusión surge una vez alegado por los demandados que la acción incoada había prescrito. Comoquiera que fueron éstos quienes afirmaron que el actor “siempre estuvo en conocimiento de las operaciones realizadas”, desde luego que a ellos concernía, según las reglas sobre distribución de la carga probatoria (artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil), demostrar ese conocimiento efectivo por parte del demandante, carga con la cual no cumplieron, dado que en las actas procesales no hay el menor elemento probatorio en ese sentido; por consiguiente, a falta de prueba en contrario, debe considerarse que la noticia sobre el acto cuestionado la tuvo el actor en el año 2000; consecuencialmente, se declara sin lugar la defensa de prescripción de que venimos tratando.

Del fondo de la controversia.

Determinado que es improcedente la defensa de prescripción, es evidente que el juez a quo, al no haber conocido del mérito de la causa, no sentenció de la manera establecida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que causa fatalmente la nulidad de la recurrida, según lo sancionado en el artículo 244 eiusdem; empero, tal declaratoria no ocasiona la reposición del juicio al estado de nueva decisión en primera instancia, pues, el artículo 209 del mismo Código dispone que el superior debe decidir sobre el fondo del litigio, por consiguiente, a ello nos abocaremos en las líneas que siguen.

Como reiteradamente se ha dicho, el acto impugnado es el convenimiento contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Sucre del estado Miranda el 23 de octubre de 1989, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del entonces Distrito Sucre del estado Miranda en fecha 1 de noviembre de 1989, bajo el número 21, Tomo 13, Protocolo Primero, al cual se refiere el instrumento acompañado con la demanda marcado “K”, cursante en copia certificada a los folios 318 al 331, suscrito por J.L.S. en su calidad de presidente de la sociedad mercantil BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. y al propio tiempo por éste y por A.A.G. como directores de la sociedad de comercio ORTOPEDIA BERKEMANN S.R.L. Este instrumento está redactado en los términos que parcialmente se transcriben a continuación:

“Yo J.L. SANCHO…procediendo en este acto en mi carácter de Presidente de la sociedad mercantil, de este domicilio, “BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A.”…declaro:

“PRIMERO: Mi representada, “BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A.” ya identificada, era deudora hipotecaria de la sociedad mercantil, de este domicilio, “Sociedad Financiera Consolidada, C.A.”, por la suma de un millón trescientos ochenta mil bolívares (Bs. 1.380.000,oo), encontrándose constituida a su favor hipoteca convencional y de primer grado sobre un inmueble, constituido por una parcela de terreno y la construcción en élla (sic) hecha, situada en la Urbanización Industrial La Constancia, distinguida con el No. 2, Primera Etapa, sita en el lugar conocido como “Guaire Abajo”, El Llanito, jurisdicción del Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado (sic) Miranda…

La Sociedad Financiera Consolidada, C.A., solicitó la ejecución de la hipoteca a que se refiere el punto primero de este escrito de convenimiento, en contra de mi patrocinada, BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en el expediente No. 22315. El crédito, la garantía hipotecaria, los derechos y acciones litigiosos fueron cedidos por la Sociedad Financiera Consolidada, C.A. al señor A.O.B., y por auto del Tribunal de fecha 07 de Septiembre (sic) de 1.989 (sic), con vista al pago con subrogación que personalmente hice a favor del ejecutante sobrevenido, A.O.B., a tenor de lo dispuesto en el ordinal lro. del artículo 1.300 del Código Civil Vigente, por la suma de un millón ochocientos treinta mil quinientos bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 1.830.500,93),que comprendía la cantidad liquida demandada,más los intereses de mora calculados hasta el día 5 de Septiembre del año en curso; declaró cancelada hipoteca con respecto a la Sociedad Financiera Consolidada, C.A. y A.O.B., quedando constituida a mi favor en virtud del pago con subrogación que hice por la demandada, BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A. Por documento autenticado por ante el Notario Público Quinto del Distrito Sucre del Estado Miranda, de fecha 05 de Octubre de 1.989 (sic), anotado bajo el No. 68, Tomo 132, cedí y traspasé en plena propiedad y posesión a la sociedad de comercio, de este domicilio, ORTOPEDIA BERKEMANN, S.R.L. …

el crédito que poseía a cargo de la sociedad de comercio, de este domicilio, “BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A.”, ya identificada, garantizado con hipoteca convencional y de primer grado…

Ahora bien, a la presente fecha, BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A. carece de liquidez numeraria para hacer frente y honrar la obligación hipotecaria que originalmente adquirió con la Sociedad Financiera Consolidada, C.A. sobre el inmueble tantas veces mencionado y determinado en el punto primero de este escrito, habiendo sobrevenido otros acreedores hipotecarios, en base a las cesiones del crédito, de la garantía hipotecaria y de las acciones y derechos litigiosos, y los cuales están referidos en el punto segundo de esta escritura,siendo el actual ejecutante, la sociedad de responsabilidad limitada “Ortopedia Berkemann, S.R.L.”, identificada anteriormente. En base a lo dicho,y a los fines de no hacer más oneroso para mi representada, el presente juicio de ejecución de hipoteca, que asciende ya a la suma de un millón ochocientos sesenta mil quinientos bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 1.860.500,93), con exclusión de los honorarios de apoderado, y por cuanto se encuentran totalmente vencidos los plazos estipulados para la cancelación del crédito que le fuera cedido a la actual acreedora hipotecaria de mi patrocinada así como los intereses de mora; a nombre de mi representada, “BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A.”, y suficientemente facultado por el acta constitutiva-estatutaria, declaro: convengo en la presente demanda de ejecución de hipoteca actualmente incoada en contra de mi patrocinada, por la sociedad de comercio, de este domicilio, “ORTOPEDIA BERKEMANN, S.R.L.”, tanto en los hechos,por ser ciertos, como en el derecho por ser procedente, cursando actualmente dicha ejecución, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en el expediente No.22315, y a fin de dar por terminada dicha causa y ante la imposibilidad económica en que se encuentra mi patrocinada de efectuar el pago,tanto del monto del crédito,como de los intereses moratorios, gastos de cobranza y honorarios de abogado subrogados en base al pago y luego cedidos a la actual ejecutante, convengo, repito, en dar en dación en pago de la deuda insoluta, que asciende a la cantidad antes mencionada y dar por cancelada dicha deuda, la parcela de terreno y el edificio industrial en élla (sic) construido…

Ahora bien, resulta lógico y comprensible que el precio del inmueble dado en dación en pago, a través de este medio de autocomposición procesal, es superior al monto de lo adeudado y convenido, y a los efectos de su fijación y atendiendo al precio del mercado en las construcciones industriales, lo he estimado en la suma de cinco millones ochocientos sesenta mil quinientos bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 5.860.500,93), con lo cual al restársele el monto de la dación en pago de un millón ochocientos sesenta mil quinientos bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 1.860.500,93), quedaría un saldo a favor de mi representada de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,oo), el cual pido sea reconocido por el ejecutante. Es de advertir que sobre el citado inmueble,salvo la carga hipotecaria aquí demandada y convenida, no pesa ningún otro gravamen y nada adeuda por concepto de impuestos nacionales,estadales y municipales. En consecuencia, con el otorgamiento de este documento de convenimiento, a nombre de mi representada, sin reservarla a mi patrocinada ningún derecho sobre el citado inmueble, a excepción del saldo del precio estimado, que pido sea reconocido por la dejecutante(sic),le hago a la demandante, “ORTOPEDIA BERKEMANN, S.R.L.”,ya identificada, la tradición legal de dicho inmueble, quedando mi patrocinada obligada al saneamiento de Ley conforme a derecho. Y nosotros, J.L.S. y A.A. GARCIA…en nuestro carácter de Directores de la sociedad de comercio, de este domicilio, “ORTOPEDIA BERKEMANN, S.R.L.”, identificada en el punto segundo de este escrito de convenimiento, a nombre de nuestra representada declaramos: que aceptamos para nuestra patrocinada el presente convenimiento y dación en pago hecha por la demandada “BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A.”, en los términos y condiciones a que se contrae este documento, y reconocemos como justo el precio fijado al inmueble, comprometiendo a nuestra representada a pagar el saldo del precio, es decir, la suma de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,oo) a la ejecutada, para lo cual con fecha 17 del mes y año en curso, se han aceptado por parte de nuestra presentada, cinco (5) cambiales por la suma de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,oo) cada una, para ser pagadas a su vencimiento los días 17 de mayo y 17 de diciembre de 1.990, 17 de Julio de 1.991 y 17 de Febrero y 17 de Septiembre de 1.992. Con esta dación en pago queda cancelada la obligación asumida por la citada deudora hipotecaria, derivada del préstamo a interés citado al comienzo de esta escritura y extinguida la hipoteca convencional y de primer grado que la garantizaba. En este estado el señor J.L.S.,ya identificado, en su carácter de Presidente de la demandada BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A., expone: acepto la forma de pago del saldo del precio fijado al inmueble y recibo en este acto las letras de cambio libradas al efecto.Ambas partes piden al Tribunal de la causa, se sirva oficiar lo conducente al Ciudadano Registrador Subalterno correspondiente, para que estampe en el documento respectivo, la nota de cancelación. Igualmente declaran que más nada tienen que reclamarse por este ni por ningún otro concepto derivado del presente juicio. Pedimos al Tribunal se sirva impartirle la homologación correspondiente al presente convenimiento, poner fin al presente juicio y ordenar el archivo del expediente” (reproducción textual).

Dicho convenimiento y subsiguiente dación en pago fue homologado en fecha 7 de septiembre de 1989 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, que conocía de la causa de ejecución hipotecaria, como consta del documento marcado “H” producido en copia certificada con la demanda, cursante a los folios 299 al 305 de la primera pieza.

Como también ha quedado narrado, el demandante afirma que en esa operación ORTOPEDIA BERKEMANN S.R.L., ahora ORTOPEDIA BERKEMANN C.A., simplemente fungió de testaferro o de prestanombre, atribuyendo a los señores J.L.S. y A.A.D.L. el haberse auto cedido, mediante acto simulado, el inmueble destinado a sede de la compañía. Vistos estos específicos señalamientos, interpreta el tribunal que aunque literalmente no se expresa así, en el fondo lo que quiere significar el actor es que ORTOPEDIA BERKEMANN C.A. es la persona interpuesta y los nombrados ciudadanos las personas ocultas, lo que forzosamente conduce a la conclusión de que según la versión libelada, los autores del pacto simulatorio fueron BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., por un lado, y por el otro los ciudadanos J.L.S. y A.A.D.L.; siendo así, queda por esclarecer entonces si el negocio jurídico fue real o si por el contrario se trató de un remedo de dación en pago para ocultar a los verdaderos beneficiarios del traspaso del inmueble.

Para decidir sobre el particular, se observa:

Para F.F., la simulación no es más que “la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”.

Salvo que exista evidencia directa, verbi gratia, el contradocumento, la prueba de la simulación se obtiene casi siempre, como lo ha aseverado este sentenciador en otras oportunidades, a partir de las presunciones que pueda establecer el juez con base en hechos suficientemente fijados en los autos, entendiendo por tales presunciones las consecuencias que el tribunal o la ley sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido (artículo 1.394 del Código Civil). La doctrina y la jurisprudencia son pacíficas al afirmar que la simulación del negocio aparente puede inferirse de ciertas situaciones que la experiencia común delata como reveladoras de la falsedad de la voluntad declarada, tras la cual se oculta el genuino sentir de las partes. En el supuesto de actos traslativos de dominio, el parentesco próximo entre los aparentes negociantes, el grado de amistad, de relación o de posición que tengan éstos en un momento dado, la falta de ejecución real del contrato, el precio vil, la llamada causa simulandi, la falta de capacidad económica del comprador, etcétera, son elementos de convicción en que el juez puede apoyarse para concluir que un pacto negocial es sólo una máscara para disfrazar la verdadera voluntad. En el caso de especie, los apoderados actores alegan varias razones para evidenciar que estamos en presencia de un negocio jurídico simulado.

Como lo apunta el mismo Ferrara, “para probar la simulación se necesita poner de relieve primeramente la causa simulandi”, definiendo ésta como “El interés que lleva a las partes a hacer un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe o a presentarlo en forma distinta de la que le corresponde: es el porqué del engaño”. De acuerdo con lo expresado por el demandante, en el presente caso la razón del acuerdo simulado estriba en la enemistad con un asociado y la necesidad de los codemandados J.L.S. y A.A.D.L., de “abonar el terreno” para disminuir la cuota parte de ese asociado, al momento de la liquidación de los haberes de la compañía, ante su inexorable disolución por expiración del término o plazo de existencia y el obstáculo legal para prorrogar su existencia, de allí la necesidad, agrega, “de ir preparando desde dos años antes, el escenario adecuado, es decir, comenzar a tomar las previsiones de índole patrimonial, para que a la hora de la inminente disolución y liquidación de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., el patrimonio de la Compañía estuviese reducido a su mínima expresión, evitando repartir con nuestro representado los diferentes activos del patrimonio social, ya que la mayoría de ellos, para ese entonces ya habrían sido sustraídos, pero a la vez continuarían en su poder, a través de interpuestas personas, como en efecto sucedió con el Edificio Industrial objeto de la presente demanda”.

Constata el tribunal, efectivamente, que en el documento constitutivo de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., comprendido en la copia fotostática del expediente número 01-4359 de la nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial (folios 38 al 41 de la primera pieza), no impugnada ni tachada, lo que permite conceptuarla como fidedigna, dicha sociedad mercantil se inscribió en el Registro Mercantil Primero Accidental de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 10 de febrero de 1971, con una duración de veinte años contados a partir de su inscripción en el Registro Mercantil, por lo que para el momento en que se conviene en la demanda de ejecución de hipoteca y se da en pago el inmueble hipotecado (parcela y edificio), faltaba escasamente un año y pocos meses para que se venciera la duración del contrato social conforme al cual se constituyó, lo que le daba derecho al socio no interesado en la prórroga de su duración, a demandar su disolución, con base en lo pautado en el ordinal 1° del artículo 340 del Código de Comercio, que es justamente lo que hizo el actor, según se desprende de las actuaciones del referido expediente 01-4359, y, desde luego, a obtener el reembolso de sus acciones, en proporción del activo social según el último balance aprobado, como lo sostiene, entendemos, la doctrina dominante, circunstancia que bien puede asumirse como la causa del acto traslativo cuestionado, puesto que excluido el bien del patrimonio de INDUSTRIAL BERKEMANN C.A., el mismo quedaba consiguientemente exento de toda liquidación, lo que a no dudarlo incidía en el valor de las acciones de esta empresa. Así se decide.

Aparte de la causa simulandi, el querellante ha traído al tapete una serie de hechos que en su concepto dan margen para deducir la simulación por él alegada. Nos referimos, en primer lugar, a los siguientes:

i) Que el 7 de marzo de 1984 los señores J.L.S. y A.A., en su ausencia, aprobaron un ficticio aumento de capital de 5.000.000,00 de bolívares hasta 7.200.000,00 bolívares y que consumado dicho ilícito, vio reducida su participación porcentual, la cual descendió desde un 42,1% inicial hasta un 29,25% actual, anexando como prueba de ello, marcada “D”, copia simple del acta de la asamblea que así lo dispuso, celebrada en esa fecha, así como los respectivos balances del año 1983 (folios 240 al 250 de la primera pieza).

ii) Que J.L.S. registró el título supletorio trece años después de la terminación del edificio y casualmente dos meses antes de ejecutar el negocio simulado, lo que le resulta sospechoso; anexando marcada “G” copia certificada de dicho documento, el cual obra a los folios 287 al 296 de la primera pieza, demostrativo del registro de dicho título en fecha 30 agosto de 1984.

iii) Que J.L.S. se presentó como tercero y alegando el carácter de supuesto acreedor quirografario procedió al pago, con subrogación, del crédito hipotecario en proceso de ejecución, según consta de la copia certificada que acompaña marcada “H”, que efectivamente acredita el hecho afirmado, la cual cursa a los folios 299 al 305 de la primera pieza.

iv) Que un mes después, por documento de fecha 5 de octubre de 1989, J.L.S. cedió y traspasó a ORTOPEDIA BERKEMANN S.R.L. el crédito que poseía contra la sociedad de comercio BERKEMANN INDUSTRIAL S.R.L., lo cual ciertamente prueba con la copia certificada acompañada con la demanda marcada “J”, cursante a los folios 308 al 316 de la primera pieza.

v) Que J.L. y A.A., a pesar de ser administradores y asociados de Quiropedista Tamanaco S.R.L., otra empresa dedicada al ramo de la ortopedia y de la cual también es socio, constituyeron una nueva sociedad de igual naturaleza y giro comercial, denominada ORTOPEDIA BERKEMANN S.R.L., a sus espaldas y sin su consentimiento, lo que resulta violatorio de lo establecido en el artículo 326 del Código de Comercio.

No obstante la acreditación de tales hechos, el tribunal carece de elementos de juicio para establecer que los mismos estuvieron enderezados desde un principio a “abonar el terreno” para materializar finalmente el negocio de dación en pago; sin embargo, sí hay hechos articulados a la pretensión deducida dignos de tomarse en cuenta a los efectos de clarificar si en verdad dicho negocio jurídico fue simulado o no. En tal sentido, es oportuno acotar lo siguiente:

El demandante alegó adicionalmente a los hechos que acabamos de referir, la mescolanza de las entidades morales co-demandadas y los personeros naturales a través de los cuales aquéllas se proyectaban en la vida real, la amistad íntima, el grado de dependencia y sumisión y el vínculo de parentesco entre las partes contratantes; la actuación de J.L.S. con el carácter de presidente de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. y a la vez como patrocinante de ORTOPEDIA BERKEMANN S.R.L., conjuntamente con su actual esposa A.A.; el precio vil; lo sospechoso de la liberalidad en los plazos para pagar el saldo pendiente; la inejecución del contrato; la carencia de medios económicos de la persona interpuesta; la ocultación del estado financiero de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. y la falta de necesidad del negocio, explicando en cada caso el porqué de su parecer, por tanto, deben examinarse discriminadamente tales imputaciones a los fines de determinar, repetimos, si el acto traslativo de dominio fue simulado.

Lo primero que verifica el tribunal es que la co-demandada ORTOPEDIA BERKEMANN C.A., quien formalmente adquirió la propiedad del inmueble, tiene como accionistas únicos a los ciudadanos J.L.S., su esposa A.A.G.D.L., M.I.L.P. y M.I.L.D.S., conformación societaria que no es objeto de discusión por los demandados. En cuanto a los vínculos familiares entre ellos, el actor, además de afirmar la relación matrimonial entre los dos primeros, hecho también admitido como cierto, señala que la penúltima de las nombradas es hija legítima del primer matrimonio del señor L.S. mientras que la última es su hermana. Este ligamen, lejos de ser discutido, también es admitido, puesto que los demandados reconocen expresamente que ORTOPEDIA BERKEMANN C.A. tiene esa conformación familiar. En consecuencia, el tribunal tiene como veraz el hecho de que la empresa que recibió en pago el inmueble está conformada por personas cercanas y por ende de confianza del ciudadano J.L.S., quien, como antes dijimos, actuó en la negociación representando los intereses tanto de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. como de ORTOPEDIA BERKEMANN C.A.; y que todos ellos, a la postre, serían los únicos favorecidos con el traspaso del bien, puesto que por tratarse de una empresa de capital cerrado constituida por apenas cuatro personas, unidas por fuertes lazos familiares, los intereses sociales en el fondo quedan confundidos con los intereses individuales de los accionistas, lo que no deja de ser significativo a la hora de establecer la sinceridad o insinceridad del negocio celebrado.

Otro de los aspectos que el demandante resalta es que la explicación dada por el J.L.S. en representación de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. para justificar la operación de dación en pago, fue la supuesta iliquidez de ésta, pero que ello lamentablemente no puede ser analizado a la luz de los balances respectivos, porque “extraña o ¿convenientemente?”, sus administradores, los actuales cónyuges L.A., no cumplieron con su obligación de convocar y celebrar asamblea alguna de dicha sociedad desde el año 1987 y hasta 1994, cuando decidieron convocar y celebrar otra asamblea, siete años después de la última y tres años después de expirado de pleno derecho el término de duración de la sociedad, para aprobar extemporáneamente y sin valor jurídico alguno, los balances, pero que sospechosamente no incluyeron el balance de 1989, “año de la simulación”, sino que presentaron y aprobaron los balances a partir de 1990, como se podía apreciar de las copias acompañadas marcadas con la letra “LL”, rematando su incriminación con la aseveración de que haber ocultado el estado financiero de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. constituye un indicio grave de que el supuesto de la iliquidez esgrimido para justificar el negocio simulado no existía, pidiendo en consecuencia que así fuera apreciado por el tribunal.

Al respecto hay que decir, que el Código de Comercio pone en cabeza de los administradores de la sociedad el deber de llevar adecuadamente la contabilidad mercantil, de ahí la imposición de llevar libros obligatorios (Diario, Mayor y de Inventario), donde deben asentarse, de la manera que la propia ley pauta, la verdadera situación patrimonial de la compañía, y de presentar anualmente el correspondiente balance, respecto de lo cual no puede tolerarse la discrecionalidad de los administradores de la empresa, pues, como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia del 20 de julio del 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso: M.C.d.A.S.d.F.), “La comprensión de la empresa societaria como una entidad económica cuya actividad rebasa el solo interés lucrativo de sus socios…trasciende también en aquellas personas involucradas en el negocio: trabajadores, proveedores, clientes, competidores”, a los que cabría sumar, piensa el tribunal, los acreedores y el propio Estado, entre otros; por eso la Sala, con justificada razón, ha hablado en ese mismo fallo, de “conductas éticas que resguarden los intereses de todos los que forman parte de ese espectro de afectados -directa o indirectamente- por el desarrollo del negocio” y de “pautas de transparencia que permitan a los interesados conocer la manera en que los directivos las gestionan”. En razón de estas insoslayables obligaciones, los administradores, a la hora en que se cuestione su conducta como tales, deben aportar los correspondientes registros que den fe de la regularidad y transparencia de su gestión; pues, así lo demanda el carácter dinámico de la carga de la prueba, la cual mal puede colocarse sobre los hombros de los socios en situaciones como las de autos.

En atención a que los demandados nada dijeron ni explicaron en relación con los deberes formales de que hemos estado hablando (llevar los libros obligatorios, presentar periódicamente los balances y estados de ganancias y pérdidas), ello deja vacío de contenido el argumento de que el motivo de la dación en pago fue la falta de liquidez de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., por lo tanto, dicha transacción negocial queda desprovista de toda justificación, lo que representa otro elemento a tomarse en cuenta a los efectos de esta sentencia, sin que pueda enervar esta conclusión el hecho cierto de que existía una obligación garantizada con hipoteca de primer grado sobre el inmueble (parcela y edificación) en trámite de ejecución, por cierto desde hacía varios años, ya que al pasar el crédito a manos precisamente del presidente de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., por máximas de experiencia era de esperarse que la situación para ésta no empeorara, sin embargo, los hechos han venido a confirmar que la situación de la deudora hipotecaria se tornó más gravosa, habida cuenta de que J.L.S., una vez que efectuó el pago de la obligación ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Mercantil por la suma de 1.860.000,00 bolívares, el 7 de septiembre de 1989, apenas un mes después ya estaba pasando el crédito a ORTOPEDIA BERKEMANN S.R.L., y dieciocho días más tarde, como se subraya en la demanda, dio en pago, en nombre de aquélla, el inmueble, cesando así el procedimiento de ejecución hipotecaria, que por más célere que pudiera ser, estaba sujeto a confrontar todas las vicisitudes que la adecuada defensa de los intereses del demandado generalmente comporta.

Es cierto que ORTOPEDIA BERKEMANN C.A. alegó que BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. recibió como contravalor por el traspaso del inmueble la cantidad de 4.000.000,00 de bolívares, y que este monto, para la época, “era más que suficiente para pagar la totalidad del bien”, pero no trajo a los autos, como le correspondía, por tratarse de una afirmación de hecho suya, ninguna probanza capaz de respaldar su aseveración en ese sentido. En todo caso, el demandante ha alegado la inejecución material del contrato en virtud de que ORTOPEDIA BERKEMANN S.R.L. nunca pagó a BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. los giros que supuestamente había firmado para cancelar en cinco partes el saldo de 4.000.000,00 de bolívares, observando en prueba de ello, que en los balances de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., “aprobados extemporáneamente” en 1984 y correspondientes a los ejercicios de los años 1990, 1991 y 1992, lapso durante el cual se debieron pagar los giros firmados por el saldo del precio, no se reflejan en el renglón correspondiente a “deudas por cobrar”, los montos de los giros supuestamente firmados, remitiéndose a los balances acompañados; y, además, porque nunca hubo desplazamiento de la posesión del bien inmueble, debido a que BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. nunca ha perdido la posesión del edificio donde ha mantenido su sede “y sobre el cual ha actuado y continúa actuando con ánimo de dueño”, al punto de que el edificio es usado como una especie de “COMODÍN” en los balances de cada una de las sociedades mercantiles ORTOPEDIA BERKEMANN C.A. y BERKEMANN INDUSTRIAL C.A.

Cree el tribunal que tiene razón el demandante cuando hace ambas afirmaciones, pues, por un lado, en los balances de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. de 1990, 1991 y 1992, cursantes a los folios 338, 341 y 344, y aprobados en asamblea del 13 de noviembre de 1994, según acta de esa misma fecha (folio 336 de la primera pieza), examinados por el comisario R.A.N. según el recaudo formante del folio 337 de dicha pieza, no aparece contabilizado el crédito por concepto de la dación en pago del inmueble, lo que luce verdaderamente inexplicable. Tampoco consta el pago de dicha obligación, no obstante haber alegado ORTOPEDIA BERKEMANN C.A. que BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. “recibió mediante cinco (05) cuotas la suma de Bs. 4.000.000,00”. En cuanto a que nunca hubo el desplazamiento de la posesión, ORTOPEDIA BERKEMANN C.A. alega que por estar dirigida por varias personas naturales que conforman el capital accionario de la empresa BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., le permitió a esta última que continuara funcionando en un pequeño espacio de ese establecimiento hasta nuestros días, sin tener porqué fusionar sus administraciones ni regalarle su dinero a esta última, sosteniendo al propio tiempo que ambas empresas “se mantuvieron separadas, siguiendo las más sanas reglas de administración y ha sido esa estrategia la que les ha permitido su existencia hasta estos días”, lo que denotaría, de ser cierta tal aseveración, que BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., después de haber construido la edificación de 1.308 mts2. a que se refiere el justificativo acompañado con la demanda marcado “G”, de cinco niveles, ahora pasó a ocupar, por vía de simple permisión de ORTOPEDIA BERKEMANN C.A., “un pequeño espacio de ese establecimiento”, lo que resulta contrario, en el sentir del tribunal, a toda máxima de experiencia, ya que no se ve ninguna concatenación lógica entre el hecho de la construcción del edificio industrial de aquellas dimensiones y características, con la situación de marginalidad a que habría quedado reducida, cuando paralelamente ninguna de las partes ha asomado siquiera una reducción tan drástica de la actividad y negocios sociales, por lo que el sentenciador juzga que en realidad no hubo el efectivo desplazamiento de la posesión del inmueble dado en pago, de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. a ORTOPEDIA BERKEMANN C.A., particularmente cuando en los comentados balances, BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. todavía para 1990, 1991 y 1992 incluía dentro de sus activos fijos el renglón “Edificios”, por 5.332.797,30, sin que se haya discutido en esta causa que BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., fuera del edificio que levantó a sus expensas y al cual se refiere el justificativo mencionado, tuviera otros edificios. Esta inclusión obviamente tiene que catalogarse como extraña a la normalidad de las cosas, porque quien traspasa la titularidad de una propiedad inmobiliaria de las características anotadas la excluye de su balance. Así se decide.-

Otro de los factores que la doctrina considera relevante a los efectos de determinar la simulación, es la subfortuna del comprador, es decir, su falta de capacidad económica para pagar el precio de la cosa adquirida.

En el caso de autos, tal como consta de su documento constitutivo y del acta de asamblea de fecha 7 de mayo de 1986, comprendidos en el expediente número 01-4359 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, producido en copia simple por la parte actora y por los ciudadanos co-accionados, ORTOPEDIA BERKEMANN S.R.L. se creó con capital inicial de 60.000,00 bolívares, elevado posteriormente a 500.000,00 bolívares a través de la emisión de 440 cuotas de participación por un valor nominal de 1.000 bolívares cada una, por la vía de capitalización del superávit; no obstante, no hay ningún vestigio en el expediente demostrativo de que para el 5 de octubre de 1989, cuando dicha empresa habría pagado a J.L.S. el precio de la cesión del crédito hipotecario (Bs. 1.860.500,93), ésta contara con suficiente numerario en su tesorería como para sufragar dicho monto, por lo que el tribunal concluye que ORTOPEDIA BERKEMANN S.R.L., hoy día ORTOPEDIA BERKEMANN C.A., carecía para aquel entonces (5 de octubre de 1989), de la capacidad económica para pagar esa cantidad. Así se declara.-

Con base en las precisiones descritas (convenimiento en la demanda de ejecución hipotecaria una vez asegurado el crédito hipotecario por parte de ORTOPEDIA BERKEMANN C.A.; la actuación polivalente de J.L.S.; la falta de respaldo documental de la supuesta falta de liquidez de BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., la inejecución del contrato, la falta de capacidad económica de aquélla, etcétera), el sentenciador considera que el convenimiento mediante el cual BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. traspasó la propiedad de la parcela y el edificio industrial que sobre ella levantó a ORTOPEDIA BERKEMANN C.A., fue simulado. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este tribunal superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO.- CON LUGAR la demanda de simulación incoada por el ciudadano P.O.B., identificado plenamente en autos, contra los ciudadanos J.L.S. y A.A.D.L. y las sociedades mercantiles BERKEMANN INDUSTRIAL C.A. y ORTOPEDIA BERKEMANN C.A., también plenamente identificados en autos, en consecuencia, se declara que el convenimiento contenido en el documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Sucre del estado Miranda, en fecha 23 de octubre de 1989, anotado bajo el número 89, Tomo 102 de los libros de autenticaciones llevados ante esa notaría y posteriormente homologado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda mediante auto de fecha 25 de octubre de 1989, finalmente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del entonces Distrito Sucre del estado Miranda en fecha 1 de noviembre de 1989, bajo el número 21, Tomo 13, Protocolo Primero, es simulado. SEGUNDO.- CON LUGAR la apelación intentada en fecha 27 de enero del 2006 por el abogado L.F.A. en su condición de co-apoderado judicial del ciudadano P.O.B., contra la decisión dictada el 22 de noviembre del 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Queda NULO el fallo apelado.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a los demandados a pagar al demandante las costas causadas en el proceso, por haber resultado totalmente vencidos.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (9) días del mes de diciembre del 2009. Años 199° y 150°.

EL JUEZ,

J.D.P.M.

LA SECRETARIA,

E.R.G..

En la misma fecha 9/12/2009, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 10:50 a.m.

LA SECRETARIA,

E.R.G..

EXP. N° 5.737

JDPM/ERG/jbh.-