Decisión nº PJ0152010000023 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 22 de Febrero de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2009-000602

Asunto principal VP01-L-2007-001969

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil codemandada POSADA SANDREA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS C.A., contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano O.J.G., titular de la cédula de identidad No.7.609.722, en su condición de progenitor del fallecido ciudadano O.G.T., representado por los abogados L.G., R.R. y O.G., frente a la sociedad mercantil POSADA SANDREA CONSTRUCCIONES & SERVICIOS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 16 de septiembre de 1996, bajo el No.39, tomo 10-A, representada por los abogados R.N. y R.V., y PDVSA PETRÓLEO S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de noviembre de 1978, bajo el No. 26, Tomo 127-A segundo, representada judicialmente por los abogados M.V., L.R., O.G., Á.B., H.R., M.V., O.A., H.R. y F.C., N.M., R.P., R.L., F.M., H.R., Yasmac Martínez, K.V., F.S., K.U., C.M. y M.C., en reclamación de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, la cual fue declarada parcialmente con lugar, decisión contra la cual, únicamente la codemandada POSADA SANDREA CONSTRUCCIONES & SERVICIOS C.A., ejerció recurso ordinario de apelación.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

El día jueves 29 de abril de 2004, aproximadamente a las 10:00 p.m., en la intersección de la carretera vieja “Vía a la Cañada” al lado de la Intersección de Distribución Venezuela (Llenado Bajo Grande) Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, ocurrió el accidente que le quitó la vida al trabajador O.J.G.T..

Aduce que siendo aproximadamente las 22 horas, el accidentado se encontraba operando el martillo neumático, demoliendo el concreto, haciendo contacto el martillo con unas de las líneas eléctricas de 24 KV, lo que produjo el cortocircuito, ocasionándole la muerte por electrocución.

Que el operador de la retroexcavadora accionó los extintores de polvo químico seco (PGS) en el área de contacto del martillo neumático y la línea eléctrica y con la activación de la protección contra cortocircuitos de la línea eléctrica, el fallecido cayó en la Zanja y seguidamente el operador de la retroexcavadora y uno de los soldadores procedieron a sacarlo y aplicarle RPC.

De inmediato fue trasladado en un vehiculo de la contratista a la POLICLÍNICA SAN FRANCISCO, donde fue atendido por lo médicos de Guardia del servicio de emergencia, los que indicaron que el accidentado llegó sin signos vitales, diagnosticando como causa del fallecimiento electrocución.

Alega unos hechos de Información Adicional donde establece que el campo de aplicación del procedimiento PDVSA Occidente 98 -17 “Excavaciones” numeral 1.2 campo de Aplicación, está dirigido a todas las organizaciones de PDVSA Exploración y Producción Occidente que realizan/solicitan trabajos de excavación con personal propio contratado. De acuerdo a lo establecido en el punto 4.5.2 del procedimiento “Excavaciones” la contratista obtuvo el permiso de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta” para la Ejecución de los referidos trabajos.

Alega que los supervisores encargados, tanto de la contratista como de PDVSA, no tomaron en cuenta lo contemplado en el procedimiento 98-17, que señala textualmente lo siguiente: “En áreas donde se presume no se conozca la ubicación exacta de líneas potencialmente peligrosas, deben determinarse sus profundidades y marcarse la ubicación aproximada”; así mismo el numeral 4.5.1. cita que “para ejecutar trabajos de excavaciones, se debería consultar con un representante del departamento mecánico, eléctrico e instrumentación del área respectiva y marcar las posiciones de la líneas, cables y otros servicios enterrados, si los hay”.

Señala que no existe evidencia del cumplimiento del Manual de Seguridad PDVSA SI – S04, en cuanto a los Requisitos de Seguridad, Higiene y Ambiente en el P.d.C..

Aduce que el supervisor de la obra se ausenta del área de la obra al ser divulgado el ART por los inspectores SHA de la contratista a todo el personal a su cargo, por lo que alega que incumplió con los requisitos del procedimiento 98-12. Así mismo señala que la bancada de concreto donde ocurre el accidente no posee ninguna identificación de acometida eléctrica.

Señala que no existe evidencia que el accidentado haya trabajado con el martillo neumático previamente durante la ejecución de la obra. Manifestó que la iluminación en el sitio de trabajo no era la más adecuada debido a su ubicación con respecto al área donde se desarrollaba la demolición con el martillo neumático.

Aduce que el martillo neumático no poseía aislante de goma en las asas del volante y que la obra se inició sin autorización del personal de PDVSA y supervisión de la contratista.

Que la causa inmediata fue la ELECTROCUCIÓN por contacto del martillo operado por el accidentado, con línea eléctrica de 24KV, produciendo CORTOCIRCUITO.

Que tiene derecho a que las demandadas le cancelen el DAÑO MORAL por la aflicción moral sufrida por él y la de su entorno familiar ante el fallecimiento de su hijo, que lo mantienen en estado DEPRESIVO y MINUSVALÍA AFECTIVA, el cual estima en la cantidad de 500 MILLONES DE BOLÍVARES, y por concepto de LUCRO CESANTE la cantidad de 669 millones 905 mil 378 bolívares, los cuales reclama de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Código Civil Venezolano Vigente toda vez que producto de dicha aflicción moral ha afectado su patrimonio moral originado por el ilícito de la Empresa por haber colocado a su hijo a esfuerzos físicos excesivos y condiciones ergonómicas inadecuadas, por cuanto al momento de su fallecimiento su hijo contaba con 20 años de edad, perdiendo 40 años de vida útil que multiplicados por los 365 días laborables es igual a 14.600 al salario normal de 45 mil 883 bolívares con 93 céntimos, que al tiempo de vida útil suma la cantidad de 669 millones 905 mil 378 bolívares.

Señala que tiene derecho a la indemnización prevista en el articulo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual calcula en la cantidad de 8 millones 039 mil bolívares.

Que tiene derecho a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, referida al pago del salario correspondiente a no menos de cinco años ni más de ocho años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador el cual asciende a la cantidad de 133 millones 981 mil 075 bolívares.

Que estima la presente demanda por la cantidad de 1 mil 311 millones 925 mil 453 bolívares.

ALEGATOS DE LA DEFENSA DE

POSADA SANDREA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS C.A.

Alega como punto previo la defensa de fondo de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN por cuanto desde la fecha del accidente del fallecido (29/04/2004) hasta la presente fecha ha trascurrido el lapso de prescripción establecido en el articulo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega, rechaza y contradice lo alegado por el demandante en cuanto a la no aplicación del procedimiento 98-17, por cuanto siempre se respetó el mencionado procedimiento y además se tomaron todas las previsiones desde el punto de vista técnico y de seguridad e higiene para efectuar los trabajos de excavación en el tendido de línea “6”.

Señala que al fallecido se le impartieron todas las charlas con respecto al plan de higiene y seguridad, dando así cumplimiento a todo lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Niega lo alegado por el demandante en cuanto a la ausencia del supervisor de la Contratista en la obra al momento de dictar las charlas del Análisis de Riesgo en el Trabajo (ART) dictado por los inspectores SHA al personal a su cargo; así como niega la ausencia del supervisor de la contratista, y que éste no aprobó y suscribió todos los cursos de adiestramiento que menciona el demandante en su escrito libelar.

Admite que en la bancada donde ocurrió el accidente, no había ninguna identificación de acometida eléctrica, situación esta que reconoce la accionada y exime de toda culpa a la empresa en ocurrencia del lamentable accidente; ya que no había conocimiento por parte de la empresa que afluyeran allí pasos de alta tensión, es más, en los planos de construcción suministrados por PDVSA, no se demarcan ningún tipo de señalización de tendido eléctrico por el sitio donde ocurrió el accidente.

Niega, rechaza y contradice, lo alegado por el demandante del no cumplimiento del procedimiento 98-17 de las excavaciones por la empresa. Así mismo, niega lo que se afirma en el libelo, de que el demandante nunca había manipulado previamente a la ejecución de la obra un martillo eléctrico; y que de no ser así, tuvo que haber una manifestación de rechazo por parte del fallecido trabajador en cuanto a la utilización de un martillo neumático, situación esta que no ocurrió.

Por las razones señaladas, niega que al actor se le deban cancelar todos los conceptos que reclama, los cuales totalizan la cantidad de 1 mil 311 millones 925 mil 453 bolívares.

ALEGATOS DE LA DEFENSA DE PDVSA PETRÓLEO S.A.

Alega como punto previo, LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS para sostener el presente juicio en calidad de codemandada, por cuanto no existe solidaridad laboral entre las demandadas, en virtud de que es contrario a derecho pensar que sea procedente la RESPONSABILIDAD POR CAUSA DE HECHO ILICITO, desconociendo que la misma es personal e intransferible y que además le deba cancelar al demandante de autos los conceptos de DAÑO MORAL y LUCRO CESANTE.

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano O.J.G.T. haya sido su trabajador; así como niega tener conocimiento y constancia de que éste sufriera un accidente que le ocasionara la muerte el 29 de abril de 2004.

Niega y rechaza que tenga que cancelarle al actor la cantidad de 1 mil 311 millones 925 mil 453 bolívares, por los concepto que reclama.

Por último alega la prescripción de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Y DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 13 de octubre de 2009, el Juez de Juicio publicó fallo declarando con lugar la defensa de falta de cualidad de PDVSA PETRÓLEO S.A., sin lugar la defensa de prescripción de la acción y parcialmente con lugar la demanda, por las siguientes razones:

Ahora bien, como quiera que estamos en presencia de reclamaciones derivadas de un INFORTUNIO LABORAL, al respecto la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.

Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en el accidente o acto ilícito que causó el daño.

(Sentencia la Sala de Casación Social del 16-02-02). Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto...”.

Bajo este prisma, el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo señala aquellas personas a quienes la Ley les concede privilegios, es decir, aquellos sujetos beneficiarios en casos especiales (concretamente en caso de muerte del trabajador por accidente o enfermedad profesional), por hallarse en una situación jurídica especial, en este sentido, señala el mencionado Dispositivo Técnico legal, lo que de seguida se transcribe:

Tendrán derecho a reclamar las indemnizaciones a que se refiere el artículo anterior, taxativamente, los siguientes parientes:

a. Los hijos menores de dieciocho (18) años, o mayores, cuando padezcan de defectos físicos permanentes que lo incapaciten para ganarse la vida;

b. La viuda o el viudo que no hubiere solicitado u obtenido la separación de cuerpos, o la concubina o el concubino que hubiere vivido en concubinato con el difunto hasta su fallecimiento;

c. Los ascendientes que hubieren estado a cargo del difunto para la época de la muerte; y

d. Los nietos menores de dieciocho (18) años cuando sen huérfanos y cuando sin serlo, el padre o la madre de ellos no tengan derecho a la indemnización y sean incapaces de subvenir a la subsistencia de ellos.

Parágrafo Único: Los beneficiarios determinados en este artículo no se considerarán sucesores para los efectos fiscales relativos a las sucesiones hereditarias.

Por lo tanto, al establecer el Legislador en el artículo 568 una lista de beneficiarios más no de herederos, considerados por éste como sujetos que se hayan en una situación jurídica especial atendiendo a la protección del hecho social trabajo en este sentido, si el espíritu, propósito y razón del legislador ha sido que los beneficios de la responsabilidad material sean percibidos por tales sujetos, estima este sentenciador que dicho criterio debe ser extensible a la reclamación del daño moral, toda vez que quien aquí reclama es el padre del fallecido producto de un infortunio de trabajo.

En este orden y atendiendo al intenso dolor sufrido y la aflicción psicológica por el cual han padecido sus padres, por cuanto el fallecido al momento de la ocurrencia del accidente contaba con 20 años de edad, estudiante del quinto semestre de Informática en la Universidad R.B.C., y atendiendo a la capacidad de la empresa estima el DAÑO MORAL y Lucro Cesante y responsabilidad Objetiva en la cantidad de CUTROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.F.400.000). Así Se decide.

En relación a la indemnización proveniente de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, Medio Ambiente del Trabajo este sentenciador las desecha al no demostrar el accionante que la empresa demandada incurrió en una conducta culposa que la haga responsable del pago de dichos concepto alegado. Así Se Decide.”

Posteriormente, el 20 de octubre de 2009, a través de una aclaratoria de sentencia, estableció lo siguiente:

Ahora bien, con respecto a la solicitud hecha por la apoderada Judicial de la parte accionante de fecha Catorce (14) de 0ctubre de 2009, este Tribunal, observa que se desprende de las motivaciones del fallo que efectivamente se incurrió en un ERROR MATERIAL al no indicarse la suma condenada que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (BS.F. 400.000)

Para decidir observa este sentenciador que el articulo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente.-

Artículo 567. En caso de accidente o enfermedad profesional que ocasione la muerte, los parientes del difunto a los que se refiere el Artículo siguiente, tendrán derecho a una indemnización igual al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

Este sentenciador aprecia que el ciudadano O.J.G.T. al momento de fallecer contaba con 20 años y devengaba un salario normal de Bs. 31.109 x 30 asciende al monto de NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA BOLIVARES (Bs. 933.270.) equivalentes al salario de la moneda actual de Bs.F. 933,27 y multiplicados por 730 días (02 años) conforme a la ley le corresponde la cantidad de VEINTI DOS MILLONES SETECIENTOS NUEVE BOLIVARES CON 57/100 (Bs.f. 22.709,57) que le corresponde al fallecido y que debe la empresa cancelarle a su señor padre demandante de autos ciudadano O.J.G.. Así Se Decide.

Del mismo modo y conforme a la teoría de la Responsabilidad Objetiva este sentenciador condena por DAÑO MORAL la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL BOLIVARES CON 29/100. (Bs. 377,29) los cuales deberá cancelar la demandada POSADA SANDREA, C.A. a su beneficiario demandante de autos ciudadano O.J.G., atendiendo a las sentencias pacificas y reiteradas dictadas por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así Se Decide.

La codemandada POSADA SANDREA CONSTRUCCIONES & SERVICIOS C.A., objetó la sentencia dictada en la primera instancia, en base a la siguiente fundamentación:

Precisó que su apelación versa respecto a dos puntos:

En primer lugar insiste en la prescripción de la acción, ya que en el presente caso habían transcurrido dos años desde que ocurrió el accidente laboral, y no existe ningún elemento interruptivo de dicha prescripción traído por el demandante a las actas, señalando que el Juez de Juicio fue muy genérico al analizar este punto.

En segundo lugar, señala que fue condenada por dos conceptos, uno fue por la responsabilidad objetiva y otro fue por el daño moral.

En cuanto a la responsabilidad objetiva aduce que la misma es improcedente, por cuanto el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En relación al daño moral, señala que el mismo es sumamente elevado y no fue condenado ningún hecho ilícito, no se tomó en cuenta el baremo establecido por la Sala de Casación Social para su cuantificación.

De su parte, la representación judicial de la parte demandante solicitó que se ratifique la sentencia, en virtud de que la prescripción estaba interrumpida porque se notificó a la empresa demandada, señalando además que en el juicio quedó demostrada la responsabilidad de la empresa, se incumplieron las normativas, y el daño moral es invaluable por cuanto el trabajador murió.

La representación judicial de PDVSA PETRÓLEO S.A., solicitó que se ratificara su falta de cualidad para ser demandada.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vistos los planteamientos contenidos en el libelo de la demanda, las contestaciones que las codemandadas dieron al mismo, la fundamentación y dispositivo de la sentencia apelada y los alegatos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, atendiendo además a que la parte demandante se conformó con el fallo que le fue parcialmente desfavorable en primera instancia, pues no apeló del veredicto del juez de la recurrida, teniendo en consideración la aplicación del principio tantum devolutum quantum apellatum, y observando además el mandamiento que contiene la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social conforme a la cual si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, que no puede constituirse en óbice para que el Juez de alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, teniendo en cuenta que de conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. (caso: L.B.N. vs. MEIN, C.A. (MEINCA), el límite en el objeto de la apelación implica la conformidad con el resto de la sentencia cuyo contenido no fue objeto del recurso, lo cual impide al Juez examinar los aspectos no apelados, que en consecuencia, han quedado firmes, verifica el Tribunal que la apelación de la parte codemandada POSADA SANDREA CONSTRUCCIONES & SERVICIOS C.A., versa delimitadamente respecto a dos puntos esenciales, en primer lugar sobre la prescripción de la acción, y en segundo lugar, la procedencia de la indemnización establecida en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cuantía del daño moral establecido por recurrida.

Ahora bien, en virtud de que la parte actora no ejerció recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, queda fuera de toda controversia la falta de cualidad declarada por el a-quo respecto a PDVSA PETRÓLEO S.A. para ser demandada y sostener el presente juicio, así como el hecho de que no se configuró hecho ilícito a cargo de la demandada POSADA SANDREA CONSTRUCCIONES & SERVICIOS C.A., por lo que no resultaron procedentes las indemnizaciones reclamadas por responsabilidad subjetiva, correspondiéndole únicamente a esta Alzada verificar, en virtud de la delimitación de la apelación, la procedencia o no de la prescripción de la acción, y en caso de que dicha defensa sea desestimada, se deben verificar los conceptos condenados referidos específicamente a la indemnización establecida en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el quantum condenado por concepto de daño moral por responsabilidad objetiva. Así se establece.

DE LA PRESCRIPCIÓN

En el presente caso fue alegada la prescripción de la acción, bajo el argumento de que el accidente ocurrió el 29 de abril de 2004, y en fecha 17 de enero de 2005 se interpuso una demanda en los mismos términos de la actual, siendo notificada Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. en fecha 11 de febrero de 2005, tal como consta en las documentales que rielan en los folios 410 y 411; terminando ese procedimiento por incomparecencia del demandante a la audiencia preliminar.

Ahora bien, argumenta la demandada que a partir de la fecha en que fue notificada del juicio que quedó desistido, hasta el momento en que se interpuso la presente demanda el 25 de septiembre de 2007, ya había trascurrido con creces el término de dos años aplicables para considerar prescrita la acción según el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En atención a lo antes expuesto, observa esta Alzada que efectivamente consta en actas la notificación de la demandada Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. en fecha 11 de febrero de 2005, en un primer juicio interpuesto en los mismos términos del procedimiento actual, el cual según sus dichos quedó desistido, no constando tal afirmación en el expediente, por lo que tomando en cuenta la referida fecha y el momento en que se interpuso la demanda que encabeza el presente expediente, el 25 de septiembre de 2007, se habría configurado la prescripción de dos años establecida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para el momento en que se produjo el accidente que acarreó la muerte del trabajador.

Ahora bien, a pesar de lo antes expuesto, en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 30 de junio de 2008, No.1016, se estableció lo siguiente:

“(…) Del pasaje ut supra transcrito se evidencia que el ad quem fundamentó la declaratoria de prescripción de la acción, en lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta aplicada por cuanto a su entender, la presente acción se rige bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo derogada, la cual no contenía disposición expresa alguna que regulara dicha institución, como si el mencionado artículo aplicado.

Ahora bien, en fecha 26 de julio de 2005, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual en su artículo 2, establece el carácter de orden público de las disposiciones en ella contenidas, en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Asimismo, en lo que interesa, el artículo 9 de la referida Ley consagra el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, a tenor de lo siguiente:

Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco años, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último. (El subrayado es de la Sala).

En tal sentido, cabe destacar que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicado por la recurrida al caso de autos, regula la prescripción de la acción para reclamar lo relacionado con las indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, a saber, accidente de trabajo o enfermedad profesional, en sujeción a un lapso bienal, es decir de dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad; lapso que al entrar en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conforme al artículo antes transcrito, fue ampliando a cinco años y modificado el momento a partir del cual se inicia el cómputo del mismo, a saber, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último.

Observa la Sala que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), en el Titulo IX, relacionado con las disposiciones transitorias, derogatorias y finales, no estipula norma alguna que derogue expresamente el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al igual que el artículo 9 de la señalada Ley, regula lo concerniente a la prescripción de la acción derivada de infortunios laborales, por lo que le corresponde a esta Sala, indagar si la referida norma se encuentra derogada o no y en caso afirmativo, si ella es susceptible de producir efectos en el orden jurídico (…).

Por tanto, visto que con la entrada en vigencia de la nueva ley no se derogó expresamente la regulación de la prescripción de la acción en supuestos de infortunios laborales que contempla la Ley Orgánica del Trabajo (…).

Por lo que le corresponderá a esta Sala determinar conforme a lo antes expuesto, cual es el lapso de prescripción aplicable al caso de autos, para lo cual se observa (…).

Así que, aplicando la doctrina citada al caso in commento, visto que tanto el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, regulan lo referente a la prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, tienen igual ámbito de aplicación, con base al principio universalmente admitido “lex posterior derogat priori”, esta Sala concluye señalando que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue tácitamente derogado (…).

Por lo que le corresponde a esta Sala, como garante de los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, recurrir al derecho intertemporal para determinar cual de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (la anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos. El derecho intertemporal, es definido por Wolff citado por J.S.C. (1976) (ob. cit.), como “aquel que se propone determinar que norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real.”. (p. 210) (…).

Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado.

Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos.

En este sentido, expone el autor venezolano J.S.-Covisa, citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (pág. 234).

Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide (…).

En atención a la doctrina jurisprudencial antes referida, no siendo un hecho controvertido que el accidente que costó la vida al hijo del demandante ocurrió el 29 de abril de 2004, y siendo do el lapso para considerar prescrita la acción, aplicable en el presente caso, el establecido en la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de cinco años, la acción prescribiría el 29 de abril de 2009, por lo que habiendo sido notificada Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. de la primera demanda el 11 de febrero de 2005, aún cuando el procedimiento quedara desistido, habiéndose interpuesto una nueva demanda el 25 de septiembre de 2007, siendo notificada de ésta el 07 de diciembre de 2007, no transcurrió el lapso de prescripción de cinco años que culminaba el 29 de abril de 2009, de allí que considera este sentenciador que debe desestimar la defensa de prescripción opuesta por la codemandada Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. Así se decide.

De otra parte, puede observar este Tribunal que las consecuencias de la perención y el desistimiento del procedimiento, en el procedimiento laboral, no pueden ser las mismas que en el procedimiento civil ordinario, en el cual por aplicación de la norma contenida en el artículo 1.972 del Código Civil, la extinción de la instancia y desistimiento de la demanda, impiden los efectos de la citación del accionado para interrumpir la prescripción, y por tanto, si el demandante quisiera reclamar su derecho en un proceso futuro, el tiempo transcurrido bajo la pendencia del juicio extinguido debe computarse al tiempo de prescripción.

Al respecto la Sala de Casación Social en sentencia número 199 del 07 de febrero de 2006, determinó que en el sistema de procedimiento civil, la extinción del proceso impide la eficacia de la demanda notificada al accionado, para interrumpir la prescripción, lo cual es perfectamente acorde con un proceso regido estrictamente por el principio dispositivo, donde la diligencia del litigante en el desarrollo del juicio, importa de manera irrestricta para defender sus intereses privados, pero que sin embargo, el nuevo sistema consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desarrolla el principio fundamental consagrado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es decir, enuncia el carácter meramente instrumental de las normas que reglamentan el proceso, y que por lo tanto, deben interpretarse y aplicarse de forma que tiendan a la consecución del fin al que están subordinadas -por lo que no es lícito sacrificar la justicia en aras de preservar las formas no esenciales, en virtud de lo cual y, de la especial naturaleza irrenunciable de los derechos que se tutelan en el procedimiento laboral (artículo 89, numeral 2, constitucional y artículo 3 de la ley sustantiva del trabajo), el sistema procesal establecido en la nueva ley impone al juzgador orientar su actuación en un principio de equidad (artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y a no perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos y beneficios que la legislación social acuerda a los trabajadores (artículo 5 eiusdem), por lo que consagra algunas disposiciones que modifican el régimen ordinario que tienen ciertas instituciones procesales, y específicamente, podía observarse que en materia de perención, la regla consagrada en el Código Civil (artículo 1972), y en el Código de Procedimiento Civil (artículos 267 y siguientes), traen como consecuencia que la extinción de la instancia impide los efectos de la citación del accionado para interrumpir la prescripción, y por tanto, si el demandante quisiera reclamar su derecho en un proceso futuro, el tiempo transcurrido bajo la pendencia del juicio extinguido, debe computarse al tiempo de prescripción, pero que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en aras de preservar la irrenunciabilidad de los derechos laborales, ha consagrado un régimen distinto al de Derecho común, estableciendo en su artículo 203 que la perención no impide que se vuelva a proponer la demanda -al igual que ocurre en el proceso civil-, y que además, los lapsos de prescripción no corren durante la pendencia del proceso, excluyendo expresamente la consecuencia jurídica establecida en el artículo 1.972 del Código Civil, de allí que resultaba forzoso realizar una interpretación lógico sistemática de las normas que regulan el procedimiento laboral, siguiendo como principio la equidad en el proceso -tal como lo impone el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-, y salvando cualquier contradicción con el fundamento constitucional del mismo -como instrumento para la realización de la justicia, ex artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, y así establecer soluciones que tutelen la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, por lo cual la inadmisibilidad de la demanda extingue el proceso sin influir en la titularidad del derecho sustantivo reclamado, al igual que en los casos en que sólo se extingue la instancia -perención, desistimiento del procedimiento-, y dado que el nuevo sistema impide que se desconozca la eficacia de la citación judicial para interrumpir la prescripción, en los casos en que simplemente se extingue el proceso, una interpretación extensiva del artículo 203 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, permite aplicar por analogía los efectos jurídicos que ella consagra, y por lo tanto, el lapso de prescripción no podría correr durante la pendencia del proceso, y habría quedado válidamente interrumpida con la citación judicial verificada en el curso del mismo, preservándose así la posibilidad de intentar nuevamente la demanda y obtener la tutela judicial efectiva -garantizada en el artículo 26 constitucional- de los derechos irrenunciables que la legislación social acuerda al trabajado( Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social, N° 199, de fecha 7 de febrero de 2006, citada en sentencia 659 de la misma Sala de fecha 29 de marzo de 2007).

Habiéndose determinado que la acción no está prescrita, debe pasar este Tribunal a conocer de la procedencia de los alegatos expuestos por el único recurrente en la audiencia de apelación, bajo la premisa de que la relación de trabajo ha quedado reconocida, que el accidente en que perdió la vida el ciudadano O.J.G.T., ocurrió el 29 de abril de 2004, y que dicho accidente acaeció con ocasión al trabajo que desempeñaba el occiso para la empresa demandada, por lo que corresponde verificar la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad objetiva establecida en el artículo .de la Ley Orgánica del Trabajo y, a cuantía del daño moral condenado por el a-quo, siendo que no fue objetada la condena por daño moral, sino únicamente su cuantía por no haberse tomado en consideración los parámetros establecidos para su cuantificación por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

De seguida, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en actas a los efectos de establecer la procedencia de los conceptos condenados; observando que, mediante acta de audiencia de juicio levantada en fecha 30 de abril de 2009, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, advirtió que la audiencia de juicio tal como lo establecía el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sería producida en forma audiovisual a través de los medios necesarios para tal fin.

No obstante este Tribunal está impedido de hacer valoración alguna fuera de lo que dejó establecido el a-quo en su sentencia, por cuanto no fue acompañado al expediente la totalidad de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, a pesar que al folio 529 del expediente se hace constar el cumplimiento de la obligación que establece el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido debe indicarse que la Sala de Casación Social en decisión Nro. 1962, de fecha 02 de diciembre de 2008, hizo un llamado de atención a los jueces en los siguientes términos:

“…Ahora bien, se observa la falta de consignación en el presente expediente de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, incumpliendo así el a quo con el deber de anexar la misma para los fines procesales pertinentes, vale decir, de permitir a la alzada, y a este Supremo Tribunal constatar de forma mediata el desarrollo de la audiencia de juicio, y de una de las más importantes fases del proceso como es, la evacuación de las pruebas, por lo que esta Sala exhorta a los jueces de juicio dar cumplimiento a este deber a los fines de formarse una óptica de las circunstancias del caso apegada al desenvolvimiento real de ésta importante fase procedimental (…)

Exhorto de atención, que en sentencia de fecha 22 de octubre de 2009, la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi reitera, señalando lo siguiente:

… dada la importancia que el cumplimiento de este deber de los jueces de juicio y de los jueces superiores tiene para alcanzar los fines propuestos en el proceso judicial laboral, y que imposibilitan a la Sala apreciar a través de la reproducción audiovisual los actos celebrados en las audiencias en fase de juicio y en el superior, entre ellas, la evacuación de las pruebas

.

Así pues, observa esta Alzada, que únicamente fue grabada la constitución de la audiencia de juicio y su dispositivo, faltando la prolongación de la audiencia en la cual se evacuaron todas las pruebas, debiendo este Juzgador en consecuencia atenerse únicamente a resolver lo alegado en la audiencia de apelación por el único apelante (Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A.), en base a lo establecido por el a-quo en sus pruebas, sin dejar de observar que es esta ya la segunda vez que este sentenciador se ve compelido a llamar la atención al a-quo, pues ya en anterior oportunidad pudo observar este tribunal el incumplimiento de dicho tribunal en la documentación audio visual de la audiencia de juicio (Vid. Sentencia de este Tribunal de fecha 13 de noviembre de 2009, No PJ0152009000235, Asunto No. VP01-R-2009-000538, Asunto principal VP01-L-2008-002072).

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte actora.

DOCUMENTALES

1. - Del folio 102 al 105 consignó copias simples de acta de nacimiento y de defunción del ciudadano O.G.T.. Estas documentales no forman parte de los hechos controvertidos, por lo que no se les otorga valor probatorio.

2. - Del folio 106 al 113 consignó copia simple de contrato celebrado entre PDVSA y Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. Esta documental es impertinente, porque la existencia de un contrato entre las co-demandadas no es un hecho controvertido.

3. - En el folio 114 consignó copia simple de extracto de artículo de un periódico. Esta documental es inconducente para demostrar los hechos controvertidos.

4. - Del folio 115 al 121 consignó notificación de riesgos hecha al fallecido O.G. y análisis de los mencionados riesgos, emanada de Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. Sobre estas pruebas se solicitó su exhibición, la cual no fue necesaria por cuanto fue consignada de igual forma por la demandada Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A., desprendiéndose de las mismas que al trabajador fallecido si le fueron notificados los riesgos de la labor que desempeñaba.

5. - Del folio 122 al 133 consignó copia simple de informe sobre el accidente donde murió el trabajador O.G.. Sobre esta prueba se solicitó su exhibición, no configurándose la misma, por lo que tal documental queda firme. Ahora bien, del mencionado informe se desprenden una serie de hechos que determinan fuertemente la responsabilidad por parte de Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. en la ocurrencia del accidente; entre los cuales están: no se tomó en cuenta el procedimiento 98-17 de PDVSA que establece que áreas donde se presume o no se conozca la ubicación exacta de las líneas potencialmente peligrosas, deben determinarse sus profundidades y marcarse la ubicación aproximada; el supervisor se ausentó de la obra y no asistió a los cursos de adiestramiento requeridos, se señala que no existe evidencia de que el trabajador fallecido haya trabajado con un martillo neumático antes, no había la iluminación adecuada, entre otros aspectos.

6. - Del folio 134 al 145 consignó copia simple de Acta Constitutiva de la empresa Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. y un Acta de Asamblea. Estas pruebas son valoradas por ésta Alzada en virtud de demostrar la capacidad económica de la referida empresa.

7. - Del 146 al 153 consignó copia simple de recibos de pago del trabajador fallecido emanados de Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. Estas pruebas no forman parte de los hechos controvertidos, por lo que no posee valor probatorio.

8. - Del folio 154 al 159 consignó copia simple de título de Bachiller en Humanidades, certificado de ecuación básica, constancia de estudios universitarios y certificación de calificaciones del trabajador fallecido. Esta prueba será tomada en cuenta a los fines de verificar el grado de instrucción del trabajador fallecido, por lo que se les otorga valor probatorio.

9. - Del folio 160 al 164 consignó copia simple de sentencia emanada de la Sala de Casación Social, la cual no constituye un medio probatorio.

10. - Del folio 165 al 180 consignó fotos del lugar donde se suscitó el accidente que ocasionó la muerte del trabajador O.G.. Observa esta Alzada que las mismas constituyen un medio de prueba libre, sin embargo, no son conducentes para demostrar los hechos controvertidos en el proceso.

    TESTIMONIAL

    Promovió la Testifical de los ciudadanos R.R., H.F., MAIRELIS LUGO y D.C., quienes no fueron evacuados en la audiencia de juicio, por lo que no hay material probatorio que valorar.

    PRUEBA DE INFORMES

    Solicitó se oficiara a la Procuraduría General de República. Sobre esta prueba no se recibió respuesta alguna antes de la celebración de la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio para valorar.

    INSPECCIÓN JUDICIAL

    Solicita al Tribunal se sirva trasladar y constituir en el sitio donde ocurrieron los hechos para dejar constancia que en dicho sitio existen enterradas líneas eléctricas de alto voltaje de la carretera vieja a la Cañada con acceso al denominado Club Bajo Grande del Municipio San Francisco. Al efecto, la parte actora no compareció a su realización en la fecha indicada, tal como se desprende del folio 477, por lo que la misma no fue evacuada.

    Pruebas de Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A.

    Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

    DOCUMENTALES

1. - En los folios 185 al 186 consignó original de notificación de riesgos emanada de Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A., firmada por el trabajador fallecido. Esta prueba posee pleno valor probatorio en virtud de demostrar que efectivamente el trabajador fallecido fue notificado de los riesgos de la labor que iba a desempeñar.

2. - En el folio 187 consignó original de autorización emanada de la Alcaldía del Municipio de la Cañada de Urdaneta y otorgada a la empresa Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A., para que proceda a la rotura del pavimento de asfalto para la ejecución de dos pases de carretera del tendido de una línea “6” de aguas efluentes. Esta prueba posee pleno valor probatorio por demostrar que la empresa demandada si cumplió con el requerimiento referido a la autorización de la Alcaldía.

3. - Del folio 188 al 195 consignó originales de constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del fallecido trabajador O.G., registro de asegurado y participación de retiro, realizadas por Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. Estas pruebas poseen pleno valor probatorio por demostrar que el trabajador fallecido se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

4. - En el folio 196 consignó original de ficha para declaración del accidente del trabajador fallecido, efectuada por Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. ante el Ministerio del Trabajo. Esta prueba posee pleno valor probatorio por demostrar que la empresa demandada notificó debidamente del accidente ocurrido al Ministerio del Trabajo.

5. - En el folio 197 consignó copia simple de certificado de defunción del trabajador fallecido. Esta prueba es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos.

6. - Del folio 198 al 200 consignó dos originales de notificaciones dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, efectuadas por Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. estas pruebas son impertinentes por no formar parte de los hechos controvertidos.

7. - Del folio 201 al 208 consignó original de documental emanada de Seguros Catatumbo, junto con recaudos originales conformados por 4 recibos y 3 facturas. Estas pruebas concatenadas con la prueba de informes, demuestran que el trabajador fallecido poseía una póliza de seguro otorgada por la empresa Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A., y que corrió con todos los gastos médicos y funerarios de éste.

8. - Del folio 209 al 334 consignó originales de Análisis de Riesgos en el Trabajo emanados de Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A., donde se evidencia el nombre y la firma de O.G.. Estas pruebas demuestran que el trabajador fallecido fue notificado e informado de los riesgos que conllevaba su labor, por lo que se les otorga valor probatorio.

9. - Del folio 335 al 409 consignó originales de constancia de asistencia a charlas de seguridad de la empresa Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A., en donde se evidencia la firma de O.G.. Estas pruebas demuestran que al trabajador fallecido le fueron impartidas charlas de seguridad, y que asistió a las mismas, por lo que se les otorga valor probatorio.

10. - En los folios 410 y 411 consignó copia simple de notificación efectuada a la empresa Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. en fecha 11 de febrero de 2005, en el expediente VP01-L-2005-000040. Esta prueba fue analizada al momento de a.l.p. de la acción.

12. - Del folio 412 al 416 consignó copia simple de Póliza de Seguro de Compensación Obrera y/o Responsabilidad Civil Patronal, emanado de Seguros Catatumbo. Estas pruebas concatenadas con la prueba de informes, demuestra que el trabajador fallecido se encontraba amparado por una póliza de seguros costeada por la empresa Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A.

    TESTIMONIALES

    Promovió la testimonial de los ciudadanos A.A., C.Q., C.A. y R.F.. Al respecto observa este Tribunal, que no consta en actas que la presente prueba haya sido evacuada, por cuanto, no se dejó constancia de este hecho ni en la sentencia, ni en el acta de audiencia de juicio levantada por el Tribunal a quo, no existiendo registro video gráfico de la audiencia de juicio, en consecuencia, no hay elemento alguno sobre la cual pueda pronunciarse esta Alzada.

    PRUEBA DE INFORMES

1. - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Sobre esta prueba se recibió respuesta que riela en el folio 496, y de la misma se evidencia que el trabajador fallecido O.G. estaba afiliado al Seguro Social Obligatorio, por lo que se le otorga valor probatorio.

2. - A Seguros Catatumbo C.A. Sobre esta prueba se recibió respuesta la cual riela en el folio 480, y de la misma se evidencia que en dicha empresa se contrató una póliza de seguros de compensación obrera contratada por Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. a nombre del ciudadano O.G., por lo que se le otorga valor probatorio.

3. - A la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia. Las resultas de esta prueba no constan en actas, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento.

4. - A Sercompreca. Las resultas de esta prueba no constan en actas, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

5. - A Jardines de la Chinita C.A. Las resultas de esta prueba no constan en actas, por lo que esta Alzada no tiene materia que analizar.

6. - A la Policlínica San Francisco C.A. Sobre esta prueba se recibió resultas que constan en el folio 472, señalando que el ciudadano O.J.G.T. fue atendido por esa institución, anexándose factura de fecha 29 de abril de 2004, de la cual se evidencia que el hijo del demandante fue atendido una vez sufrido el accidente que le costó la vida.

7. - Al Tribunal Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Las resultas de esta prueba no consta en actas, por lo que esta Alzada no tiene materia probatorio sobre el cual pronunciarse.

8. - A la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia. Sobre esta prueba se recibió respuesta que consta en el folio 499, señalando que sus archivos se deterioraron, y no pueden afirmar con veracidad si la empresa Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. hizo la declaración del accidente del ciudadano O.G.; por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento.

   Pruebas de PDVSA Petróleo S.A.

   DOCUMENTALES

   Promueve las siguientes documentales señaladas como Manual SHA-98-12 (Seguridad e Higiene y Ambiente) y Normas y Procedimientos para la emisión y recepción de permisos para ejecutar trabajos en frió y en caliente, emitidos por PDVSA. Estas documentales no constan en actas, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre la cual pronunciarse.

   TESTIMONIAL

   Promovió la testimonial del ciudadano W.R.F.., quien no compareció a la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual decidir.

   INSPECCIÓN JUDICIAL

   Promovió inspección judicial en la sede de la empresa PDVSA Petróleo S.A., no constando en actas las resultas de la mencionada prueba, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

   DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Valoradas las pruebas promovidas por las partes, esta Alzada observa que en el presente caso, por no haber sido objeto de apelación, ha quedado firme la falta de cualidad de la co-demandada PDVSA Petróleo S.A., para ser demandada en la presente causa y la no procedencia de las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito imputado a la demandada principal, es decir, las derivadas de la responsabilidad subjetiva, de allí que no corresponde a este sentenciador pronunciarse sobre dichos aspectos.

   De la misma manera han quedado fuera de toda controversia los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, la ocurrencia del accidente en fecha 29 de abril de 2004 y que este ocurrió con ocasión al trabajo realizado por el occiso para la empresa codemandada, y que dicho accidente causó la muerte del ciudadano O.G.. Ahora bien, desestimada la defensa de prescripción de la acción, lo que resta es pronunciarse sobre la procedencia de la indemnización establecida en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el daño moral otorgado en razón de haberse demostrado la responsabilidad objetiva.

   Efectivamente, la doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también del riesgo profesional en materia de infortunios de trabajo, implica que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad que provenga del servicio mismo o con ocasión de él, surge una responsabilidad del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del mismo.

   Como en forma reiterada lo ha establecido la doctrina jurisprudencia de la Sala de Casación Social, lo cual es materia de orden público laboral, la responsabilidad objetiva por accidente de trabajo o enfermedad profesional, sólo abarca los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 560 y siguientes, pues, aun cuando la legislación especial del trabajo prevé indemnizaciones tanto en dicho texto normativo, como en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, esta última se diferencia de la primera, en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento, al prever, que en esos supuestos de indemnización deben comprobarse los extremos señalados en la norma, es decir, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva.

   Siendo ello así, se desprende que al actor, como progenitor del fallecido ciudadano O.G.T., le corresponden las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, concernientes a la aludida responsabilidad objetiva del patrono, no obstante, es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a quien corresponde pagar dicha indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social y sólo le correspondería pagar la misma subsidiariamente, en caso de que el trabajador no hubiese estado debidamente inscrito en el Seguro Social, supuesto este que no se configura en la presente causa ya que el trabajador sí se encontraba inscrito en el Seguro Social, tal y como se evidencia del material probatorio analizado supra, todo en aplicación del artículo 585 eiusdem: “En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto en la Ley pertinente.”

   De allí que resulta improcedente el pago de las indemnizaciones reclamadas. Así se declara.

   Ahora bien, desestimada la indemnización establecida en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, resta a esta Alzada pronunciarse sobre la cuantía del daño moral por responsabilidad objetiva, el cual es procedente en virtud de que la mencionada responsabilidad no es un hecho controvertido, por haber quedado firme que el accidente ocurrió cuando el trabajador se encontraba efectivamente cumpliendo con sus labores para la contratista Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A., en las instalaciones de PDVSA Petróleo S.A.

   Con respecto al daño moral, observa este sentenciador que además de los daños materiales, existen otros daños que no merman económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos. Dichos daños afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, como la angustia por al muerte de un ser querido, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, los que atentan contra el buen nombre, contra los derechos de la personalidad, o bienes no tangibles que innegablemente forman parte del patrimonio general de una persona.

   Un sector de la doctrina sostiene que los daños morales tienen varias manifestaciones que no pueden ser confundidos: a) Los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de si, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) Los que lastimas el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros, c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) Los que afectan los derechos de al personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución.

   También se puede hacer referencia a la clasificación que distingue entre daños morales objetivados, que son los que resultan de las repercusiones económicas (merma o pérdida de la productividad), de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, que puede ser evaluado por peritos (admiten tasación), por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales, que permiten su valoración objetiva, pero que no deben confundirse con el lucro cesante; y los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, no son fácilmente cuantificables, pues no hay criterios claros para tasar, medir o cuantificar el dolor, el impacto emocional, la afección interna o sentimental, pues nadie puede saber cuánto vale el dolor de una madre que perdió a su hijo o el de la persona que pierde al cónyuge, y por tanto, son invaluables desde el punto de vista patrimonial.

   En síntesis, son daños morales los que afectan bienes, derechos o intereses distintos de los económicos o patrimoniales, y se incluyen en ellos, todos los que afectan los atributos de la personalidad, los derechos fundamentales, como el derecho a la vida, a la integridad personal, a un buen nombre, al ejercicio de una profesión u oficio, a la tranquilidad, a la seguridad y, en general, los reconocidos en la Constitución.

   Ahora bien, la teoría del riesgo profesional presupone la existencia de la responsabilidad objetiva del patrono en la reparación del daño moral, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia de parte del patrono o del trabajador en el acaecimiento del infortunio, de manera que, habiéndose establecido la existencia del hecho generador, es decir, el accidente de trabajo, ello repercute en la esfera moral del demandante, padre de la víctima, y por tanto debe declararse procedente la indemnización por daño moral reclamada.

   Teniendo en consideración lo antes expuesto, en el caso examinado, el actor reclamó por concepto de indemnización por daño moral, la cantidad de 500 millones de bolívares, esto es, 500 mil bolívares fuertes, sin embargo, considera este sentenciador que el valor de la indemnización del perjuicio debe tomarse atendiendo a los criterios de equidad y justicia, analizando las diferentes circunstancias que pueden presentarse en cada caso concreto, a fin de buscar la compensación adecuada a la intensidad del daño.

   En este sentido, en el presente caso, el daño moral está siendo reclamado por el padre del trabajador fallecido, en virtud de los padecimientos físicos y psicológicos que ha sufrido tanto él como su entorno familiar, los cuales le mantienen en estado depresivo y minusvalía familiar; observando esta Alzada que en el caso examinado se considera conveniente acordar una indemnización, cuyo monto será fijado a continuación, derivado de la aplicación de la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva, ex artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, concordante con los artículos 1193 y 1196 del Código Civil, entendiendo este juzgador que debe presumirse la existencia del pretium doloris en los parientes próximos, por cuanto las más elementales reglas de la experiencia no enseñan que es natural sufrir dolor, angustia o pesadumbre, por la muerte de un ser querido, presunción que debe surgir del simple parentesco, y que este tribunal considera que para que pueda operar dicha presunción es necesario acreditar que las personas vivan en el mismo hogar, que conformaban un grupo familiar unido, o que aún viviendo en lugares distantes conservaban una unión afectiva, que permitan deducir, como en efecto hace la presunción, que realmente se lesionó una relación afectiva, sin embargo, dichos aspectos en modo alguno fueron contradichos por la accionada, que en modo alguno objetó la cualidad del progenitor para reclamar las indemnizaciones derivadas del accidente mortal sufrido por su hijo, pues ni siquiera objetó que el demandante dependiera de su descendiente, y en la audiencia de apelación, en todo caso, se limitó a objetar la cuantía del daño moral establecido por el a-quo, señalando que no había tenido en consideración los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social para su cuantificación, sin que produjera ninguna prueba para liberarse del daño moral.

   Al respecto, es menester señalar que efectivamente, tal como lo refiere la apelante, en lo que concierne a la indemnización por daño moral, si bien es cierto, pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial de la casación social, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado lo siguiente:

   (…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.)

   .

   En tal sentido, considera este Tribunal que el más alto dolor por la muerte de una persona querida, es el que hiere a los progenitores por la de su hijo o a los hijos por la desaparición de aquellos, teniendo en cuenta que el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, pues la doctrina moderna tiene el criterio de que la condena que tiene su fuente en la comisión de daño moral, el llamado pretium doloris, no busca tanto reparar ese perjuicio cabalmente, sino procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, debiendo agregar que siendo necesario que el arbitrio judicial en la fijación de la cuantía del daño moral no pueda tener más límites que la equidad y la justicia, sin incurrir en excesos, razón por la cual deben tenerse muy en cuenta los parámetros antes aludidos y que fueron omitidos por el sentenciador de la recurrida.

   Es así que, siendo que necesariamente los criterios de equidad y justicia deben regir la indemnización de los perjuicios morales, el fallador debe analizar las diferentes circunstancias que pueden presentarse en cada caso concreto, a fin de buscar la compensación adecuada a la intensidad del daño, teniendo en consideración que el arbitrio judicial no significa arbitrariedad, ni subjetivismo, pues supone un sano análisis de la intensidad del daño y de sus características, debiendo entenderse por arbitrio judicial, la capacidad jurídica que tiene el juez para analizar y estudiar las consecuencias dañosas del hecho, con sus características, y fijar como indemnización una suma adecuada y proporcionada a las angustias o efectos emocionales sufridos por el perjudicado.

   De allí que puede este Tribunal determinar los siguientes elementos para estimar una indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva, que sea equitativa y justa, acorde con el riesgo asumido por el trabajador y la labor que desempeñaba, la cual acarreó la muerte de éste , para lo cual considera:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador murió producto del accidente ocurrido mientras ejecutaba sus labores, y que según los dichos de su progenitor, actualmente este último padece de un estado depresivo y minusvalía familiar; no quedando demostrado que dependía económicamente de manera directa de su hijo fallecido, pero sin embargo, tal argumento no fue alegado por la empresa demandada en su defensa, y aquí cabe repetir lo expresado anteriormente, en el sentido de que el más alto dolor por la muerte de una persona querida, es el que hiere a los progenitores por la de su hijo o a los hijos por la desaparición de aquellos.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). Debe observarse que del informe que riela en el folio 122 y ss, se evidencia que la empresa Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. incumplió con diversas normativas a la hora de ejecutar la obra para la cual fue contratada por PDVSA Petróleo S.A. y del expediente surge el convencimiento de la existencia de la responsabilidad objetiva de la empresa, aún cuando el a-quo determinó que no existió responsabilidad subjetiva, lo cual no fue apelado por el demandante.

   3. La conducta de la víctima. No consta en autos de que el trabajador fallecido haya tenido responsabilidad en el accidente ocurrido, esto es, no se se evidencia del material probatorio aportado por las partes ninguna participación de la víctima, ni por acción, ni por omisión con relación al accidente.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante. Consta en actas que el trabajador era bachiller y se encontraba cursando estudios universitarios, de lo que deriva que el actor tiene un grado de educación medio, sin embargo, con respecto a su progenitor, no consta en autos su grado de educación.

   5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para una contratista de la estatal petrolera, por lo que gozaba de los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera, devengando un salario mucho mayor al mínimo establecido para la época; sin embargo, en cuanto a su progenitor, no consta en autos su capacidad económica o que ciertamente dependía de los ingresos de su hijo fallecido.

   6. Capacidad económica de la parte accionada. En cuanto a este punto, consta en el acta de asamblea de fecha 17 de mayo de 2008, (folio 137 y ss), que la empresa Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. para esa fecha poseía un capital de 120 millones de bolívares (BsF. 120.000,oo), por lo que tomando tal cantidad como punto de referencia, efectivamente si tiene capacidad económica para responder por el daño moral que se condene.

   7. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada tenía un seguro colectivo para sus trabajadores, y respondió por los gastos médicos y funerarios del ciudadano O.G.T.; así como también consta el hecho de que le impartió charlas de seguridad al trabajador fallecido y le notificó de los riesgos de su trabajo y se aprecia que la empresa dio cumplimiento a la inscripción en el Seguro Social.

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el presente caso quien reclama el daño moral, es el progenitor del trabajador fallecido, y por tal circunstancia el fin perseguido por la condena es de satisfacción más que de reparación, y el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, pues el llamado pretium doloris no busca reparar cabalmente el perjuicio, sino procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja.

   9. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Cabe aquí hacer referencia a lo anteriormente expuesto en relación al arbitrio judicial, que no puede tener más límites que la equidad y la justicia, y evitar los excesos que se pudieren presentar en los fallos judiciales, pues no cabe dar paso a la arbitrariedad, ni a la subjetividad, sino analizar sanamente la intensidad del daño y de sus características, debiéndose señalar que en Venezuela, no existen límites impuestos por la Ley para la cuantificación del daño moral, como si ocurre en otros países, y acudiendo al Derecho Comparado, vemos que en Colombia, el Código Penal derogado establecía un límite de 2 mil pesos y la jurisprudencia lo llevó a 30 mil pesos, y ante la inexistencia de normas contencioso administrativas o civiles que definieran evaluar los perjuicios morales, se aplicaba el Código Penal a la materia civil, y el C.d.E., relacionó el límite de 2 mil pesos con el valor de mil gramos de oro y lo trasladó a su valor actualizado para aumentar el límite de las indemnizaciones, y en el año 2000, se modificó legislativamente el sistema de evaluación de los perjuicios no evaluables objetivamente, incluyendo la posibilidad de tomar en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado, y se señaló como límite una suma equivalente hasta mil salarios mínimos legales mensuales, estableciendo en un caso concreto en el año 2001, la tasación en cien salarios mínimos legales mensuales, el daño moral reclamado por una madre por la muerte de su hijo, y en cincuenta, los de un hermano, lo cual, nos puede dar una idea de las referencias pecuniarias, entre otras muchas, que se podrían tomar en consideración para establecer la cuantía del daño moral, como es el caso de los baremos que se aplican en algunos países europeos, todo con la finalidad de que el juez pueda incurrir en arbitrariedad a la hora de fijar la cuantía del daño moral.

   Tomando en consideración todos esos elementos, y que efectivamente el más alto dolor por la muerte de una persona querida, es la que hiere a los progenitores por la de su hijo, esta Alzada considera pertinente, justo y equitativo, otorgar una indemnización por daño moral de 150 mil bolívares fuertes, a los fines de que pueda la parte actora acceder al pago de aquellos servicios y obtener satisfacciones que le permitan hacer más llevadera la carga moral que padece como consecuencia del fallecimiento de su hijo.

   En este mismo orden de ideas, en cuanto a la indexación judicial, por cuanto la estimación del daño moral es actualizada al momento de publicar este fallo, sólo operará en el caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   Por los argumentos expuestos, se declarará parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la empresa Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A., parcialmente con lugar la demanda, modificándose así el fallo apelado.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la empresa Posada Sandrea Construcciones y Servicios C.A. 2) CON LUGAR la falta de cualidad opuesta por la empresa PDVSA Petróleo S.A. 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano O.J.G. en contra de la empresa POSADA SANDREA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS C.A., por lo que se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de 150 mil bolívares fuertes por concepto de daño moral. 4) SE MODIFICA el fallo apelado. 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.

   NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con el artículo 97 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA.

   Una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes.

   Dado en Maracaibo a veintidós de febrero de dos mil diez. Año 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez,

   _______________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   ____________________________

   R.H.H.N.

   Publicada en su fecha a las 10:38 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152010000023

   El Secretario,

   _____________________________

   R.H.H.N.

   MAUH/rjns

   ASUNTO: VP01-R-2009-000602