Decisión nº 1879 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 26 de Abril de 2011

Fecha de Resolución26 de Abril de 2011
EmisorJuzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores
PonenteHomero Sanchez
ProcedimientoApelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

VISTOS

.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de marzo de 2007 (folio 160), por el ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante, debidamente asistido por el abogado J.L.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 90.649, contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2007, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el juicio seguido por el ciudadano O.J.G.M., en contra del ciudadano J.O.R.D., por cobro de bolívares por intimación, mediante la cual se declaró inadmisible la demanda, y por la índole del pronunciamiento no hubo condenatoria en costas.

Por auto de fecha 27 de marzo de 2007 (folio 165), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dio por recibido el presente expediente, le dio entrada, el curso de ley correspondiente y a tenor de lo dispuesto en los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, abrió un lapso de cinco (05) días hábiles para que las partes solicitaran la constitución de asociados y promovieran las pruebas admisibles en esta instancia y de conformidad con el artículo 517 eiusdem, fijó el vigésimo día hábil de despacho siguiente a esa fecha para que las partes presentaran los informes.

Por auto de fecha 03 de mayo de 2007 (folio 165), este Tribunal dijo “VISTOS”, y entró en términos para decidir el presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 04 de mayo de 2007 (folio 166), el ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante, debidamente asistido por el abogado J.L.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 90.649, presentó escrito de informes extemporáneo, el cual obra agregado a los folios 167 al 169, en los términos siguientes:

Que demandó por cobro de bolívares por vía intimatoria, el pago de una letra de cambio librada en fecha 15 de abril de 2002, por un monto de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UN BOLÍVARES (Bs. 26.751.701,00), actualmente VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 26.751,70), la cual debía ser pagada sin aviso y sin protesto en fecha 15 de septiembre de 2002, por el ciudadano J.O.R.D..

Que igualmente demandó el pago de los intereses vencidos y por vencerse, a la rata del cinco por ciento (5%) anual, el pago de las costas procesales y solicitó la corrección monetaria al momento de dictarse la sentencia.

Que la admitida la presente demanda, se ordenó la intimación del deudor, y en fecha 09 de enero de 2004 (folio 50), el demandado se dio por intimado y consignó poder otorgado a la abogada la abogada L.Y.P. (folios 51 y 52).

Que en fecha 12 de enero de 2004, la abogada L.Y.P., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, siendo la oportunidad legal, formuló oposición al decreto intimatorio (folio 55).

Que en fecha 05 de febrero de 2004, la abogada L.Y.P., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, opuso la cuestión previa consagrada en los ordinales 6º y 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Que subsanado el defecto alegado, el Tribunal de la causa en fecha 22 de marzo de 2004 (folio 80 al 89), decidió las cuestiones previas.

Que siendo la oportunidad de la contestación a la demanda, la abogada L.Y.P., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., expuso “…1) Indicó que como quiera que la cuestión previa opuesta por ella en cuanto a la falta de cualidad del demandante fue declarada con lugar, se declare sin lugar la demanda. 2) Que en virtud de la declaratoria con lugar de la cuestión previa opuesta por ella de falta de cualidad del actor, invoca la cuestión previa establecida en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la cosa juzgada porque el proceso ha debido extinguirse en ese momento y 3) Que como consecuencia de la misma declaratoria con lugar de la cuestión previa opuesta por ella de falta de cualidad del apoderado de la parte actora y la extinción del procedimiento, no podía volver a intentarse la acción sino dentro de noventa (90) días.- A todo evento, rechazó y contradijo [sic] en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada, alegando que no era procedente solicitar la indexación del pago requerido por cuanto se trata de letras de cambio que devengan un interés legal y que demandado el pago del interés no puede reclamarse indexación alguna. (v. folios 108, su vuelto y 109); vemos pues, que, en la oportunidad legal, la parte demandada NO TACHO NI IMPUGNO el instrumento cambiario que se anexo, antes bien, lo reconoció y sólo objetó la solicitud de mi representada para que se ordene la corrección monetaria de la suma demandada en la oportunidad de la sentencia…” (Omissis).

Que en la decisión definitiva dictada en fecha 30 de enero de 2007, en la “PARTE MOTIVA”, se señaló que “…La presente acción fue intentada por el procedimiento de intimación, previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, sirviendo como instrumento, en que fundamenta la pretensión y del cual deriva inmediatamente deducido, el que obra al folio 3 del expediente. Al efectuar la revisión de dicho instrumento, se observa, que en el mismo no aparece indicado un lugar determinado para el pago, donde la misma debe hacerse efectiva, sólo señala: ‘DIRECCIÓN: ‘HOTEL LAS LOMAS’, sin indicar ninguna ciudad en el cual debe pagarse la letra, es decir, el instrumento de autos, (sic) no está domiciliado en los términos de los artículos 410 y 413 del Código de Comercio, siendo este un requisito esencial, para que el instrumento tenga plena validez como letra de cambio y prueba suficiente de conformidad con el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, para admitir la demanda por el procedimiento de intimación…La letra de cambio, para que pueda preservar su valor de tal y por lo tanto revestir la condición de título de crédito, debe cumplir, inexorablemente, con determinadas exigencias que el legislador ha establecido en el artículo 410 del Código de Comercio…” (sic).

Que en la parte “DISPOSITIVA” del fallo recurrido, el Tribunal a quo “…declara INADMISIBLE la acción judicial de cobro de bolívares por intimación (sic) fue interpuesta por el Abogado en ejercicio O.J.G.M., en contra del ciudadano J.O.R. DUGARTE…” (sic).

Que el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece que los requisitos que debe contener la sentencia, son “…1º) La indicación del Tribunal que la pronuncia. 2º) La indicación de las partes y de sus apoderados. 3º) Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha sido planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos. 4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. 5º) Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, (las negrillas y subrayado son míos) [sic]. 6º) La determinación de la cosa en que recaiga la decisión…” (sic).

Que el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, establece que “…Será nula la sentencia: por faltas las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia, por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional o contenga ultrapetita…” (sic).

Que la ultrapetita, según la Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo VIII, p. 299 y ss., es “…un vicio contenido en el dispositivo del fallo o en el razonamiento que incluya una conducta. Consiste en exceder los términos de la litis, decidiendo cuestiones extrañas a los pedimentos del libelo y a la defensa planteada en la contestación. Toda ventaja no reclamada a favor de una parte, constituye este vicio. En fin, es todo exceso o desviación en la necesaria correspondencia que debe existir entre el fallo y el objeto de la litis, principio latino que los antiguos romanos sintetizaron en el aforismo latino ne cat iudez ultrapetita partiun… El Tribunal puede acordar menos de lo reclamado (minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosas no demandadas (non petita), pronunciarse sobre cosa extraña ni mas de lo pedido (intrapetita) o pronunciarse sobre lo no alegado en la defensa (extrapetita), pues su decisión debe situarse exactamente en los limites de lo reclamado y lo alegado por la defensa… ‘Tantum judicatum quantum discussum’…” (sic).

Que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de octubre de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., caso: Sociedad Mercantil “Comercial 5-MENTARIOS, C.A.”, al analizar “…sobre algo que no constituía la materia apelada, violando el principio ‘tantum appelatum quantum devolutum’, estableció: ‘Todo pronunciamiento que haga el Juez de Alzada que verse sobre materia distinta a la que ha sido elevada a su conocimiento por efecto de la apelación,… [sic] Constituye según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, un exceso de jurisdicción que se califica como ultrapetita que, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, acarrea la nulidad de la sentencia. En un recorrido sobre el criterio jurisprudencial respecto a la ultrapetita, indicó ‘En este sentido se pronunció la extinta Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de diciembre de 1.964, cuando sostuvo lo siguiente: ‘Nuestro ordenamiento procesal no define el concepto jurídico de la ultrapetita, pero en su defecto, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la noción del expresado vicio formal de la sentencia, consiste según ellas en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis concediendo generalmente, a alguna de las partes una ventaja no solicitada, o en otros términos, dando mas o mas allá de lo pedido que es la significación etimológica del vocablo. El deber impuesto a los jueces de evitar la incursión en ultrapetita es consecuencia del principio de congruencia que ha de estar presente en toda sentencia para asegurar la debida correspondencia entre el fallo y el objeto de la litis. A los efectos de la nulidad del fallo, los expositores y la jurisprudencia, han asimilado a la ultrapetita propiamente dicha, el vicio de la extrapetita que se configura cuando el Juez decide sobre materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia’…” (sic).

Finalmente solicitó que por las consideraciones anteriormente expuestas, se revocara la sentencia apelada, y se dictara decisión que se “…ciña estrictamente a lo solicitado en el libelo, la defensa planteada por la parte demandada y lo probado por ambas partes en el juicio…” (sic).

Por auto de fecha 02 de julio de 2007 (folio 171), este Tribunal difirió la publicación de la sentencia para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente a la fecha del referido auto.

Por auto de fecha 02 de agosto de 2007 (folio 172), este Tribunal dejó constancia que no profería sentencia en esta causa, en razón de que para entonces se encontraban en término para decidir varios procesos más antiguos en materia de amparo, de protección del niño y del adolescente, los cuales por mandato expreso de la Ley, son de preferente decisión.

Por diligencia de fecha 20 de septiembre de 2007 (folios 173 y 174), el ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante, debidamente asistido por el abogado J.L.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 90.649, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Por auto de fecha 23 de septiembre de 2008 (folio 177), por encontrarse la causa evidentemente paralizada, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó la notificación de las partes, a los fines de su reanudación.

Por diligencias de fecha 14 de octubre de 2008 (folios 182 y 183), el Alguacil de este Juzgado, fijó en la cartelera principal, boletas de notificación librada al ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante o a su apoderada judicial D.F., y al ciudadano J.O.R.D., en su condición de parte demandada o a su apoderada judicial L.Y.P..

Mediante auto de fecha 07 de mayo de 2009 (folio 184), la abogada M.A.S.G. asumió el conocimiento de la presente causa, como Juez Temporal de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del disfrute de los períodos vacacionales correspondientes a los años 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, concedidos al Juez Titular de este Despacho, y, observando que la causa estaba evidentemente paralizada, de conformidad con las previsiones de los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes, a los fines de su reanudación, la cual se verificaría en el primer día de despacho siguiente al vencimiento de diez (10) días calendario consecutivos contados a partir de la constancia en autos de la última de las notificaciones acordadas, advirtiendo a las partes que reanudada la causa, comenzaría a discurrir el lapso previsto en el artículo 90 eiusdem, para proponer recusación, el cual correría paralelo con el lapso que se encontraba en curso.

Por diligencia de fecha 12 de mayo de 2008 (folio 187), el Alguacil de este Juzgado devolvió boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante (folio 188).

Por diligencia de fecha 18 de mayo de 2009 (folios 189), el Alguacil de este Juzgado, fijó en la cartelera principal, boleta de notificación librada al J.O.R.D., en su condición de parte demandada o a su apoderada judicial L.Y.P..

Encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes:

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 21 de abril de 2003 (folios 01 y 02), cuyo conocimiento correspondió por distribución al entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por el abogado O.J.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.521.511, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 58.295, mediante el cual, con fundamento en los artículo 451 y 456 ordinal 2º del Código de Comercio, y 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, interpuso contra el ciudadano J.O.R.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 1.863.865, en su condición de l.a., formal demanda por cobro de bolívares por intimación, argumentando en síntesis lo siguiente:

Que es beneficiario de una letra de cambio librada a su favor por el ciudadano J.O.R.D., en la ciudad de Mérida, el día 15 de abril de 2002, por la cantidad de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UN BOLÍVARES (Bs. 26.751.701,00), actualmente VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 26.751,70), para ser pagada sin aviso y sin protesto el día 15 de septiembre de 2002.

Que hasta esa fecha, le fue imposible conseguir que el ciudadano J.O.R.D., en su condición de l.a. le pagara lo adeudado, pese a las innumerables gestiones amistosas y extrajudiciales que realizó.

Que por tal motivo, demandó al ciudadano J.O.R.D., para que conviniera o a ello sea conminado por el Tribunal, a pagarle las siguientes cantidades de dinero “…PRIMERO: La cantidad de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UN BOLIVARES (Bs. 26.751.701,00), que representa el monto del instrumento cambiario que se anexa marcado con la letra ‘A’, como documento fundamental de la acción. SEGUNDO: La suma de SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS CON 52/100 (Bs. 668.792,52), por concepto de intereses moratorios calculados al cinco por ciento (5%) anual desde la fecha de vencimiento de la letra de cambio que anexo marcada con la letra ‘A’, que debió ser pagada el día 15 de Septiembre del 2002, calculado hasta el día 15 de Marzo del 2003. TERCERO: Al pago de los intereses de mora que se sigan causando hasta el pago efectivo de la obligación demandada. CUARTO: Al pago de las costas procesales que ocacione [sic] el presente juicio…” (sic).

Que estima la presente demanda en la cantidad de VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 27.420.493,52), actualmente VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 27.420,49).

Alegó el demandante que la pérdida del valor adquisitivo de la moneda es un hecho notorio, y como tal, la extinta Corte Suprema de Justicia, dejó sentado que “…no es necesario probarse tal hecho, esta Jurisprudencia ha sido reiterada por el Actual Tribunal Suprema de Justicia, razón por la cual solicito que en caso que el demandado realice oposición, que retarde el juicio al momento de dictar la sentencia definitiva, se ordene la indexación de los montos a pagar, desde la fecha en la cual debió ser pagado [sic] la obligación demandada, conforme a los boletines que mensualmente emite el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA…” (sic).

Que fundamenta la presente demanda, en los artículos 451 y 456 ordinal 2º del Código de Comercio, y en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Alegó el demandante que el autor F.M., en su obra “Manual del Derecho Civil y Comercial”, Tomo IV, p. 225, señala que “…Sí se toma en cuenta, como es necesario, la circunstancia de que el resarcimiento debe servir para restaurar el patrimonio del acreedor perjudicado por el incumplimiento, o por el retardo en el cumplimiento (o por el hecho ilícito), debe preferirse la solución que a los fines de la liquidación del daño, se refiere al momento en que se haga efectivo el resarcimiento, porque solo en tal momento el acreedor, obteniendo su crédito por resarcimiento, se encuentra en situación que ha llegado a faltar por efecto del incumplimiento. Le compete, por tanto UNA SUMA QUE SEA SUFICIENTE PARA TAL SITUACIÓN, PORQUE SI LA SUMA ABONADA A TITULO DE RESARCIMIENTO FUESE INSUFICIENTE POR EFECTO DE LA DESVALORIZACIÓN MONETARIA, SE RESARCIRIA UNA PARTE DEL DAÑO Y NO EL DAÑO ENTERO, COMO POR EL CONTRARIO, DEBE HACERSE (el subrayado es nuestro) [sic].- La ley, en efecto, pretende resarcimiento del daño en toda su extención [sic] constitutiva y no ya en un resarcimiento parcial.-…” (sic).

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decretara medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del ciudadano J.O.R.D., ubicado en la “…Carretera Panamericana vía Jají Hotel Las Lomas de esta Ciudad de Mérida, que consta en un terreno y las mejoras sobre el edificada ubicada en Jurisdicción del Municipio J.R.S., Distrito Libertador del Estado Mérida; según documento Protocolizado en oficinas del Registro Subalterno, en fecha Cuatro de Octubre de Mil Novecientos Noventa y Cinco (04-10-1995), bajo el No_ 19, Tomo I, 4to. Trimestre…” (sic), el cual anexó marcado con la letra “B”.

Finalmente señaló que se decretara la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar con la urgencia del caso, a los fines de garantizar el cumplimiento de la obligación.

La parte actora produjo con el libelo de la demanda los documentos siguientes:

1) Letra de cambio librada el 15 de abril de 2002, sin número, por un monto de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UN BOLÍVARES (Bs. 26.751.701,00), actualmente VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 26.751,70), a la orden del ciudadano O.J.G., para ser pagada sin aviso y sin protesto, por el ciudadano J.O.R.D., titular de la cédula de identidad número 1.863.865, en su carácter de l.a., en fecha 15 de septiembre de 2002, la cual fue desglosada del presente expediente y actualmente se encuentra bajo custodia de la Secretaria del Juzgado de la causa, dejándose en lugar la copia fotostática certificada que ríela al folio 03.

2) Copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 04 de octubre de 1995, bajo el Nº 19, Protocolo 1, Tomo 1, Tercer Trimestre, en el cual se le adjudico en plena propiedad al ciudadano J.O.R.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 1.863.865, un inmueble constituido por un lote de terreno y mejoras, denominado “Hotel Las Lomas”, ubicado en la carretera Panamericana, Vía Javí, Jurisdicción del Municipio J.R.S. (folios 04 al 08).

Por auto de fecha 25 de abril de 2003 (folio 09), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primer Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, --hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida--, admitió dicha acción por no ser contraria a la Ley, a las buenas costumbres y al orden público, acordando la intimación del ciudadano J.O.R.D., para que compareciera ante ese Juzgado a cancelarle al actor la cantidad adeudada, dentro de los diez días de despacho, contados a partir de la fecha en que constara en autos su intimación, y que en caso de no formular oposición con fundamento legal, se procedería a la ejecución forzada del crédito como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada.

Por diligencia de fecha 28 de julio de 2003 (folio 13), el abogado O.J.G.M., en su condición de parte demandante, solicitó que se instara al Alguacil a los fines de que consignara las resultas de la intimación de la parte demandada.

Por auto de fecha 30 de julio de 2003 (folio 14), el Tribunal de la causa, exhortó al Alguacil a los fines de que informara sobre las diligencias por él realizadas para hacer efectiva la intimación de la parte demandada.

Por auto de fecha 18 de agosto de 2003 (folio 15), la Juez Temporal del entonces denominado Juzgado Segundo de Primer Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, --hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida--, asumió el conocimiento de la presente causa, y advirtió a las partes que, de conformidad con las previsiones del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a partir de la fecha del referido auto, comenzaría a discurrir el lapso previsto para proponer recusación, el cual correría paralelo con el lapso que se encontraba en curso.

Por diligencia de fecha 26 de agosto de 2003 (folio 16), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de intimación sin firmar, librada al ciudadano J.O.R.D. (folios 17 al 21).

Por diligencia de fecha 27 de agosto de 2003 (folio 22), el abogado O.J.G.M., en su condición de parte demandante, solicitó se ordenara intimar al ciudadano J.O.R.D., mediante carteles.

Por auto de fecha 1º de septiembre de 2006 (folios 23 y 24), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primer Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, --hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida--, ordenó intimar por medio de carteles al ciudadano J.O.R.D., para que compareciera ante ese Juzgado a cancelarle al actor la cantidad adeudada, dentro de los diez días de despacho, contados a partir de la fecha en que constara en autos la publicación, fijación y consignación del último cartel de intimación, y que en caso de no comparecer en el plazo señalado, se le nombraría defensor judicial con quien se entendería la intimación y demás diligencias del procedimiento.

Por diligencia de fecha 02 de septiembre de 2003 (folio 28), el abogado O.J.G.M., en su condición de parte demandante, dejó constancia que recibió el cartel de intimación a los fines de su publicación.

Por diligencia de fecha 19 de septiembre de 2003 (folio 33), el abogado O.J.G.M., en su condición de parte demandante, consignó ejemplar del Diario “Los Andes”, de fechas 04 de septiembre de 2003, 11 de septiembre de 2003 y 18 de septiembre de 2003, en los cuales se publicó el cartel de intimación librado al ciudadano J.O.R.D. (folios 29, 30 y 31).

Por diligencia de fecha 26 de septiembre de 2003 (folio 34), la Secretaria del Tribunal de la causa, dejó constancia que en fecha 24 de septiembre de 2003, se trasladó a la sede del “Hotel Las Lomas”, ubicado vía Jají, Mérida, Estado Mérida, y fijó cartel de intimación librado al ciudadano J.O.R.D..

Por diligencia de fecha 19 de noviembre de 2003 (folio 36), el abogado O.J.G.M., en su condición de parte demandante, consignó ejemplar del Diario “Los Andes”, de fechas 20 de octubre de 2003, 27 de octubre de 2003, 03 de noviembre de 2003, 10 de noviembre de 2003 y 17 de noviembre de 2003, en los cuales se publicó el cartel de intimación librado al ciudadano J.O.R.D. (folios 37, 38, 39, 49 y 41).

En fecha 28 de noviembre de 2003 (folio 43), el Juez y Secretaria del Tribunal de la causa, dejaron constancia que siendo el día fijado, el ciudadano J.O.R.D., en su condición de parte demandada, no compareció ni por si ni por medio de apoderado a darse por intimado en la presente causa.

Por diligencia de fecha 05 de diciembre de 2003 (folio 44), el abogado O.J.G.M., en su condición de parte demandante, solicitó se le designara defensor judicial al ciudadano J.O.R.D., parte demandada.

Por auto de fecha 09 de diciembre de 2003 (folio 45), el Tribunal de la causa, designó a la abogada M.C.A., como defensor judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, y en consecuencia ordenó librar boleta de notificación para que compareciera por ante ese Juzgado, en el segundo día de despacho siguiente a que constara en autos su notificación, y diera su aceptación o excusa al cargo recaído y en el primero de los casos prestara el juramento de Ley.

Por diligencia de fecha 15 de diciembre de 2003 (folio 47), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada M.C.A., en su condición de defensor judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada (folio 48).

Por acta de fecha 17 de diciembre de 2003 (folio 49), siendo el día fijado para el acto de aceptación o excusa del Defensor Judicial nombrado por el Tribunal de la causa, se abrió el acto, encontrándose presente la abogada M.C.A., quien aceptó el cargo en ella recaído, en consecuencia se procedió a tomarle el juramento de Ley, y juramentada como fue, manifestó cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al cargo.

Por diligencia de fecha 09 de enero de 2004 (folio 50), la abogada L.Y.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 45.014, consignó copia certificada de poder otorgado por el ciudadano J.O.R.D., por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, en fecha 08 de enero de 2004, bajo el Nº 39, Tomo 02 de los libros de autenticaciones (folios 51 y 52).

Mediante escrito de fecha 12 de enero de 2004 (folio 55), la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, formuló oposición al decreto intimatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 29 de enero de 2004 (folio 62), la Secretaria del Tribunal de la causa, dejó constancia que la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, se opuso al decreto intimatorio dentro del lapso legal.

Por auto de fecha 29 de enero de 2004 (folio 62), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primer Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, --hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida--, vista la oposición al decreto intimatorio efectuada por la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, de conformidad con el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, dejó sin efecto el Decreto Intimatorio y en consecuencia se entienden citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual se llevaría a cabo dentro de los cincos días de despacho siguientes a la fecha del referido auto, continuando el presente procedimiento por los trámites del juicio ordinario conforme la Ley.

Mediante escrito de fecha 05 de febrero de 2004 (folios 64 y 65), la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, consignó escrito de cuestiones previas, en los términos siguientes:

Bajo el numeral “PRIMERA”, opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos exigidos en el artículo 340 eiusdem.

Que el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, establece que el libelo de la demanda deberá expresar entre otras cosas “…ordinal 2º… ‘el nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tienen…” (sic).

Alegó la apoderada judicial de la parte demandada, que el señalado artículo “….indica que es obligatorio y no potestativo del demandante el cumplimiento del referido requisito; en este libelo de demanda no aparecen indicados el carácter con el cual es demandado el ciudadano J.O.R.D., es decir si es l.a., o es librador aceptante del referido título cambiario que sirve de fundamento de la referida demanda pues el mismo libelo indica que la letra de cambio fue librada por el ciudadano J.O.R.D. tal como lo indica el texto ‘… letra de cambio librada a mi favor por el ciudadano J.O.R. Dugarte…’ cuestión esta que contadice [sic] el texto de la letra de cambio donde aparece en el lugar en que debe firmar el librador de la letra una firma que no es la de mi representado de tal manera que no se sabe en realidad si el demandado es librador de la letra o l.a.; tampoco aparece indicado el carácter que tiene el demandante O.J.G.M., es decir si actua [sic] como endosante, o como librador beneficiario del referido título que sirve de fundamento de la demanda. [sic] asunto que debe ser esclarecido por el demandante con lo cual es procedente la cuestión previa de defecto de forma opuesta y así debe ser declarado…” (sic).

Bajo el numeral “SEGUNDO”, opuso la cuestión previa ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por ilegitimidad del actor, ya que el que “…aparece como demandante ciudadano O.J.G.M., se desempeña como funcionario público en un organismo nacional denominado Biblioteca Febres Cordero en el Estado Mérida, ostentando el cargo de asistente 3 de biblioteca con lo que está impedido por ley para el ejercicio de la profesión de abogado por prohibición expresa del artículo 12 de la Ley de abogados [sic] que dispone: ‘No podrán ejercer la abogacía los ministros de culto, los militares en servicios activo y los funcionarios públicos…’. El demandante carece de legitimidad por no tener la capacidad procesal para comparecer en juicio, es decir la (ligitimatio ad processum) la legitimación en el proceso por lo que entonces es ilegítimo. Así mismo, el artículo 42 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, establece prohibición expresa cuando señala: ‘…el ejercicio de un cargo público es incompatible con el desempeño de otro cargo, profesión o actividad que menoscave [sic] el escrito cumplimiento de los deberes del funcionario, a menos que se trate de cargos académicos accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley’ lo mismo establece el artículo 148 de la Constitución Nacinal ([sic] que dispone: Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos de que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sean de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivanmente [sic] al principal…’; Actuación del abogado ésta que contradice lo indicado en los referidos artículos lo cual constituye una violación que hace legítima a la persona del actor y lo incapacita para comparecer en juicio en ejercicio de la profesión de abogado por lo que tal actividad encuadra dentro de lo preceptuado en el ordinal 2º del artículo 346 ejusdem por lo que es procedente la cuestión previa opuesta y su declarotoria [sic] con lugar produciendo los efectos del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo indicado en el artículo 271 ejusdem…” (sic).

Finalmente solicitó que las cuestiones previas opuestas se declararan con lugar con las consecuencias que ello conlleva.

En fecha 06 de febrero de 2004 (folio 66), la Secretaria del Tribunal de la causa, dejó constancia que la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, consignó escrito de cuestiones previas.

En fecha 13 de febrero de 2004 (folio 67), la Secretaria del Tribunal de la causa, dejó constancia que siendo el día fijado, la parte actora no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial a consignar escrito de contradicción o subsanación a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.

Mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2004 (folios 69 al 71), el abogado O.J.G.M., en su condición de parte demandante, consignó escrito de subsanación a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, en los términos siguientes:

Que en relación a la cuestión previa opuesta de conformidad con el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, subsanó la misma conforme a lo establecido en el artículo 350 eiusdem, en los términos siguientes “…Soy tenedor legítimo de un instrumento cambiario (letra de cambio) que libré en fecha quince (15) de abril de 2.002, a mi favor y contra el ciudadano J.O.R.D., quien la aceptó con el carácter de L.A. y se obligó a pagarme el día 15 de Septiembre de 2.002, SIN AVISO Y SIN PROTESTO la suma de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UN BOLIVARES (Bs. 26.751.701,00) por VALOR ENTENDIDO.- Dicha letra, la cual anexo y opongo al demandado, fue también aceptada por el mismo J.O.R.D. como AVALISTA…” (sic).

Que en su carácter de tenedor legítimo y beneficiario del instrumento cambiario fundamento de la presente demanda, demandó al ciudadano J.O.R.D., en su doble carácter de “…L.A. Y DE AVALISTA conforme se evidencia del texto de instrumento cambiario anexado al libelo, el cual constituye documento fundamental de la acción, para que convenga en pagarme (en mi carácter de librador-beneficiario) o a ello sea conminado por este Tribunal, las siguientes sumas de dinero: PRIMERO: La cantidad de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UN BOLIVARES (BS. 26.751.701,00), a que asciende el monto establecido en la letra de cambio; SEGUNDO: La cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 668.792,52), por concepto de intereses moratorios calculados al cinco por ciento (5%) anual desde la fecha de vencimiento de la letra de cambio, desde la fecha en la cual debió ser pagada; TERCERO: Al pago de los intereses de mora que se sigan causando hasta el momento de hacer efectivo el pago. CUARTO: Al pago de las costas procesales que ocasione el presente procedimiento. Estimo la presente demanda en la cantidad de VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 27.420.493,52)…” (sic).

Que por lo anteriormente expuesto, queda subsana la cuestión previa opuesta por la parte demandada.

Que en relación a la cuestión previa opuesta de conformidad con el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por ilegitimidad del actor, alegó que tal y como se evidencia de la constancia de trabajo expedida por la Jefe de División (E) de la Biblioteca Nacional T.F.C., presta servicios como Asistente de Biblioteca III, en la División de Atención al usuario.

Alegó que el artículo 12 de la Ley de Abogados citado por la apoderada judicial de la parte demandada, establece “…No podrán ejercer la Abogacía…..los funcionarios públicos; …tampoco podrán intervenir profesionalmente como representantes de terceros…”; ahora bien, tal como en forma reiterada lo ha establecido la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia (v. Sentencias del 27 de septiembre de 1.993 y 22 de octubre de 1.993), la aplicación de ese artículo se concatena con lo establecido en el artículo 70, literal ‘a’ y con el artículo 6 ejusdem, pues, aparte que si el Abogado Funcionario Público actúa en procura de sus propios derechos e intereses y no litiga contra la República, el Estado, el Municipio o el Instituto Autónomo para el cual presta servicios, tal prohibición queda sin efecto, si por alguna circunstancia el Juez decidiera considerarlo como valedero, la sanción no es nulidad de lo actuado, sino la imposición de una multa.- En el caso de autos, en mi condición de Abogado de la República, estoy actuando en defensa de mis propios derechos e intereses, no en representación de ‘tercero’ alguno, razón por la cual no se puede señalar que estoy ‘en ejercicio de la Abogacía’, pues no estoy haciendo de la carrera mi medio lícito de vida; además, la demanda incoada es contra un particular que no tiene vinculación alguna con el Estado Venezolano o para el Instituto Autónomo para el cual presto servicios…” (sic).

Que el artículo 42 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, señalado por la apoderada judicial de la parte demandada, establece que “…el ejercicio de un cargo publico es incompatible con el desempeño de otro cargo, profesión o actividad que menoscave (SIC) [sic] el escrito cumplimiento de los deberes del funcionario, a menos que se trate de cargos académicos accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.’ Ahora bien, si tomamos un ejemplar de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PUBLICA decretada por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela vigente para este momento, observaremos que la misma fue la sancionada en fecha nueve de julio de dos mil dos, que obtuvo el ejecútese del Presidente H.C. en fecha once días del mes de junio del mismo año 2.002, que fue publicada en la Gaceta Oficinal [sic] Nº 37.522 de fecha 02 de Septiembre de 2.002 día desde el cual se encuentra vigente de conformidad con la disposición final Única de la misma y que el artículo 42 invocado por la apoderada del demandante no reza lo que ella ha trascrito, sino que ese artículo está comprendido dentro del TITULO V SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL CAPITULO I. Selección, Ingreso y Acceso y su texto es el siguiente: ‘Artículo 42. Las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración pública llevarán los registros de elegibles, a los cuales se les dará la mayor publicidad, de conformidad con lo establecido en los reglamentos de la presente Ley…” (sic).

Que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalado por la apoderada judicial de la parte demandada, establece que “…‘Nadie podrá desempeñar a la vez MAS DE UN DESTINO PUBLICO REMUNERADO…’ lo cual lo hace inaplicable al caso de autos, pues el único cargo publico que detento, es el que ocupo en la Biblioteca T.F.C., tal como lo indica la constancia que anexo y si estoy defendiendo el presente caso es por mis propios intereses, es velando por mi persona, este juicio no representa ‘OTRO DESTINO PUBLICO REMUNERADO’…” (sic).

Que el último aparte del artículo 11 de la Ley de Abogados establece que “…SE ENTIENDE POR EJERCICIO PROFESIONAL LA REALIZACIÓN HABITUAL DE LABORES O LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TITULO ONEROSO O GRATUITO, PROPIOS DE LA ABOGACÍA, SIN QUE MEDIE NOMBRAMIENTO O DESIGNACIÓN ALGUNA…’; en el caso que me ocupa, no estoy ‘prestando un servicio’ sino que estoy defendiendo mis propios derechos e intereses…” (sic).

Que por lo anteriormente expuesto, solicitó se declarara sin lugar la cuestión previa establecida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 17 de febrero de 2004 (folio 73), la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, solicitó se declarara con lugar las cuestiones previas opuestas.

Por escrito de fecha 19 de febrero de 2004 (folio 75), el abogado O.J.G.M., en su condición de parte demandante, promovió pruebas en la presente causa, en los términos siguientes:

“(Omissis):…

PRIMERA

Mérito y valor probatorio del escrito donde consta la subsanación voluntaria.

SEGUNDA

Mérito y valor probatorio de la constancia que anexé como prueba de mi condición de empleado público.

TERCERA

Mérito y valor probatorio del contenido del libelo de la demanda y de la letra de cambio en la cual se evidencia que soy el beneficiario de la letra y que en consecuencia, estoy actuando en defensa de mis propios intereses y no como representante de un tercero, razón por la cual no se puede alegar que estoy en “ejercicio profesional”…” (sic).

Por escrito de fecha 26 de febrero de 2004 (folio 77), la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, promovió pruebas en la presente causa, en los términos siguientes:

(Omissis):…

PRIMERO: Valor y Mérito jurídico de la CONFESIÓN por no haber ni contradicho ni contestado las cuestiones previas opuestas.

SEGUNDO: DOCUMENTALES Valor y Mérito del documento constancia de trabajo emanada de la Dirección de la Biblioteca Nacional Febres Cordero, cuyo contenido se explica por sí solo y confirma que el ciudadano O.G. es funcionario a tiempo completo de un organismo nacional, inserta en autos al folio 72.

TERCERO: Valor y Mérito jurídico de documento emanado del Ministerio del Trabajo Instituto de los Seguros Sociales donde se evidencia el carácter de afiliado y su estatus como activo, así como la Institución donde labora, la cual anexo marcada ‘A’.

Solicito la admisión de las presentes pruebas y su evacuación de conformidad con el derecho…

(sic).

Por auto de fecha 27 de febrero de 2004 (folio 79), el Tribunal de la causa, admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por las partes en la incidencia de las cuestiones previas opuestas.

Mediante decisión de fecha 22 de marzo de 2004 (folios 80 al 90), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primer Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, --hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida--, declaró debidamente subsanada la cuestión previa establecida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y con lugar la cuestión previa establecida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes:

(Omissis):…

PARTE MOTIVA

PRIMERA: Con relación a la cuestión previa consagrada en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado los requisitos exigidos en el artículo 340 eiusdem, el Tribunal una vez analizados tanto el criterio expuesto por la parte oponente de la cuestión previa, como los hechos narrados en el libelo de la demanda que fueron objeto de subsanación, se concluye que tal subsanación fue correctamente subsanada y así debe decidirse.

SEGUNDA: La cuestión previa prevista en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, es una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

‘Son capaces para actuar en juicio las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, los cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderado salvo lo establecido en leyes especiales’

Del contenido de esta norma se desprende que las partes deben ser personas legítimas, es decir, personas que, por estar en pleno goce de sus derechos civiles, pueden en defensa de ellos comparecer en juicio por si mismos, o por medio de su representante a su elección, o personas o entes que, por no tener esa plenitud o capacidad para ser parte en un juicio deba complementarla conforme a la Ley por medio de la representación, la asistencia o la autorización de otras.

Esta cuestión previa en su contexto no se refiere a la falta de capacidad para ser parte en el juicio, sino para actuar en juicio, o sea a la denominada ‘falta de capacidad procesal’.

La capacidad procesal es un presupuesto de la relación jurídica procesal, lo cual explica por qué la Ley permita examinarla antes que el Tribunal se avoque al conocimiento de la decisión de fondo, pues si ella falta, la decisión es nula y por lo tanto carecería de eficacia. Aplicando a los autos lo aquí expuesto, se puede afirmar que el accionante ejerció una acción propia y en nombre propio y para la cual tienen capacidad procesal. El artículo 11 de la Ley de Abogados, expresamente establece:

‘Artículo 11: A los efectos de la presente Ley se entiende por actividad profesional del abogado el desempeño de una función propia de la abogacía o de una labor atribuida en razón de una Ley especial a un egresado universitario en Derecho o aquellas ocupaciones que exijan necesariamente conocimientos jurídicos.

Se entiende por ejercicio profesional la realización habitual de labores o de la prestación de servicios a título oneroso o gratuito, propios de la abogacía, sin que medie nombramiento o designación oficial alguna.

Parágrafo único: quedan sometidos a la presente Ley y en consecuencia, sujetos a los mismos derechos y obligaciones los abogados que sean: Profesores en las Universidades del país; Magistrados de la Corte Suprema de Justicia o Jueces de la República; Secretarios de los Tribunales; Defensores; Fiscales del Ministerio Público; Registradores; Notarios, Consultores o Asesores Jurídicos de personas individuales o colectivas públicas o privadas y en general, todo abogado que en ejercicio de una función y en razón de sus conocimientos especiales en Derecho, preste a terceros, pública o privadamente, el concurso de su asesoramiento’.

Del dispositivo legal anteriormente transcrito, haciéndose referencia al abogado, debe entenderse por ejercicio profesional la realización habitual de labores o la prestación de servicio a título oneroso o gratuito, sin que medie nombramiento o designación oficial alguna y en el caso que nos ocupa el abogado O.J.G.M., acudió a la instancia judicial actuando en su propio nombre y en defensa de sus derechos e intereses.

Por otra parte expresa el antes mencionado abogado en cuanto al artículo 12 de la Ley de Abogados, con respecto a los funcionarios públicos que tampoco podrá intervenir profesionalmente como representante de terceros y que el actúa en procura de sus propios derechos e intereses. Sin embargo, al revisar el contenido del artículo 12 de la citada Ley se observa que efectivamente el encabezamiento de dicha norma legal señala que no podrán ejercer la abogacía, entre otros los funcionarios públicos y tanto dicho encabezamiento como el primer aparte establecen excepciones que resultan ajenas a lo alegado por el demandante; es más, en el último aparte del expresado artículo señala que tampoco podrán ejercer los abogados que presten sus servicios profesionales a tiempo completo en organismos oficiales o nacionales, estadales o municipales o en institutos autónomos salvo que actúen en representación de tales entes y como puede apreciarse, al interponer el demandante la acción judicial por procedimiento por intimación no está actuando en representación de tales entes.

La Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 20 de julio de 1999, dejó establecido que un abogado inhabilitado para ejercer libremente la profesión de abogado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Abogados no puede producir la nulidad del acto efectuado por el abogado ya que la Ley solo establece multas, amonestación privada o pública y que por lo tanto debe considerarse como validamente interpuesta cualquier acción por no existir violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso por parte del accionante. De igual manera la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 16 de marzo de 1.994, expresó que la Ley de Abogados efectivamente prevé sanciones para quien ejerce ilegalmente la profesión, pero que tal actuación no se sanciona con la nulidad de lo efectuado.

Así las cosas, considera el Tribunal que resulta procedente la declaratoria con lugar de la cuestión previa opuesta prevista en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, dejando con pleno valor jurídico las actuaciones realizadas por el accionante, pero instándolo a que en lo sucesivo debe estar asistido de abogado para el presente juicio o en su defecto constituir un apoderado que lo asista en todas las fases del proceso tal como lo establece el primer aparte del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.

PARTE DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Debidamente subsanada la cuestión previa consagrada en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado los requisitos exigidos en el artículo 340 eiusdem. SEGUNDO: Con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, es una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: La parte actora, como consecuencia de la cuestión previa declarada con lugar debe en lo sucesivo en el presente juicio estar asistido de abogado o en su defecto constituir apoderado judicial a los fines de su representación legal en todas las instancias y grados del proceso. CUARTO: Opuestas como fueron dos cuestiones previas y declarada con lugar una sola de ellas, implica la inexistencia de un vencimiento total, por lo tanto, no resulta procedente la condenatoria en costas. QUINTO: La contestación de la demanda debe efectuarse dentro de los cinco días siguientes a partir de que conste en los autos la última de las notificaciones, de acuerdo con el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. SEXTO: Por cuanto la presente decisión salió fuera del lapso legal se acuerdo la notificación de las partes, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos la ultima notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación a que se contrae el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, debe seguirse la forma establecida en los artículos 187, 292, 297 y 298 eiusdem, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes consagrada en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense las correspondientes boletas de notificación…

(sic).

Por diligencia de fecha 1º de abril de 2004 (folio 91), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado O.J.G.M., en su condición de parte demandante (folio 92).

Por diligencia de fecha 03 de abril de 2004 (folio 93), el abogado O.J.G.M., en su condición de parte demandante, confirió poder apud acta a la abogada D.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 76.049.

Por diligencia de fecha 12 de abril de 2004 (folio 94), la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, se dio por notificada de la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2004 por el Tribunal de la causa.

Por escrito de fecha 13 de abril de 2004 (folio 95), la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, solicitó que de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, se aclarara la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2004 por el Tribunal de la causa, en el sentido de que “…si el proceso se extinguió o no se extinguió, y de estar extinguido como en efecto lo está, entonces revoque por contrario impero lo relativo a la orden de continuidad del juicio…” (sic).

Mediante decisión de fecha 14 de abril de 2004 (folios 98 al 105), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primer Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, --hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida--, aclaró la situación jurídica planteada por la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, en relación a la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2004, en los términos siguientes:

(Omissis):…

PARTE MOTIVA

PRIMERA: El primer aparte del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, [sic] la manera de subsanar el defecto en cuanto al ordinal 2º de dicha disposición procesal es mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido por representado por una parte y el artículo 352 del referido texto procesal enseña que si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351 se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas sin necesidad de decreto o p.d.J. y el Tribunal decidirá al décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vistas a las conclusiones escritas que pueden presentar las partes y como consecuencia de que no se había producido inicialmente la subsanación a que se contrae el primer aparte del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, fue que el Tribunal ordenó a la parte actora que como consecuencia de haberse declarado con lugar la cuestión previa previste en el ordinal 2º del artículo 346 eiusdem, referida a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de capacidad necesaria para comparecer en juicio fue por lo que se decidió que en lo sucesivo en el presente juicio el demandante debía estar asistido de abogado o en su defecto constituir apoderado judicial a los fines de su presentación legal en todas las instancias y grados del proceso, situación esta que fue cumplida por la parte actora al otorgar el poder en el segundo día de despacho siguiente a que constó en autos su notificación.

SEGUNDA: Es de meridiana claridad que de acuerdo a la previsión contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, cuando han sido declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refiere los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346 eiusdem, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como lo indica el artículo 350 en el término de 5 días de despacho a contar del pronunciamiento del Juez y habida consideración que el fallo interlocutorio salió fuera del lapso legal lo lógico y lo razonable fue precisamente notificar a las partes, entendiéndose que la misma se producía una vez que constara en autos tal notificación. Ahora bien para el supuesto negado que el demandante, no hubiere subsanado debidamente los defectos u omisiones en el plazo que se le indicó en la sentencia interlocutoria, si resultaría procedente la extinción del proceso, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 eiusdem, todo lo cual señala con absoluta claridad el artículo 354 ibidem, debiendo destacarse que si bien el Código en el precitado artículo expresa un término de cinco días, abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia señala que tal subsanación puede ser hecha en cualquiera de estos cinco días y como fundamento se cita el único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Estado garantiza una justicia sin formalismos. En el caso que nos ocupa el demandante en atención a la sentencia dictada, subsanó correctamente lo que le había sido ordenado por el Tribunal, en el sentido de que en lo sucesivo la parte actora en el presente juicio debía estar asistido por abogado o en su defecto constituir apoderado judicial a los fines de su representación legal en todas las instancias y grados del proceso, subsanación que hizo el segundo día de despacho siguiente a que constara en los autos su notificación.

PARTE DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Suficientemente aclarada la situación jurídica planteada por la apoderada judicial de la parte demandada. SEGUNDO: Por la naturaleza del fallo no existe especial pronunciamiento sobre costas. TERCERO: La presente decisión se considera parte del fallo interlocutorio dictado por esta instancia judicial el día 22 de marzo de 2.004…

(sic).

En fecha 20 de abril de 2004 (folio 106), la Secretaria del Tribunal de la causa, dejó constancia que siendo el día fijado, la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, presentó escrito de contestación a la demanda.

Por escrito de fecha 20 de abril de 2004 (folio 107), la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 14 de abril de 2004 por el Tribunal de la causa, la cual obra a los folios 98 al 105.

Mediante escrito de fecha 20 de abril de 2004 (folios 108 y 109), la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, dio contestación a la presente demanda, en los términos siguientes:

Que a todo evento y sin ánimo de “…convalidar tanto la ilegal disposición del juez contenida en la interlocutoria que declaró con lugar la cuestión previa opuesta y no obstante haberse extinguido el proceso, fijando el juez de la causa la oportunidad para la realización de un acto ilegal como lo es la contestación de un juicio que se extinguió por mandato legal (artículo 271 del Código de Procedimiento Civil)….”, procedió sin convalidar el fondo de la demanda a contestarla.

Bajo el numeral “PRIMERO”, señaló que “…Previo al fondo y de conformidad con lo indicado en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil hago valer la falta de cualidad en el actor para sostener el juicio, en razón a que quedó fuera del mismo al ser declarada con lugar la ilegitimidad que fuera propuesta como cuestión previa; es decir, al perder la legitimidad el demandante implica que el mismo no podía intentar la demanda por carecer de legitimidad, entonces es lógico que menos aun puede sostenerla una vez declarada su ilegitimidad por sentencia interlocutoria de este mismo tribunal, tal como quedó expuesto en la parte dispositiva, punto segundo que dice textualmente: …‘Con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, es una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil’… Esto es lo que se conoce como legitimatio ad precessum o sea la capacidad procesal que es la aptitud para actuar o comparecer en juicio cuestión ésta que queda esclarecida en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil citado por el juez de la causa, es decir, al ser ilegítimo no tiene cualidad o capacidad procesal por lo que esta defensa que opongo es procedente…” (sic).

Bajo el numeral “SEGUNDO”, alegó la apoderada judicial de la parte demandada, que el Tribunal a quo al dictar la sentencia interlocutoria que “…declaró con lugar la ilegitimidad del demandante se produjo la cosa juzgada formal con los efectos indicados en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, es decir: ‘Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita lo cual no ocurre en el caso que nos ocupa puesto que la cuestión previa resuelta es inapelable; en consecuencia es procedente también invocar la cuestión previa indicada en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, osea [sic] la cosa juzgada que no fue opuesta como cuestión previa pero que alego como defensa de fondo es decir; al extinguirse el proceso como en efecto se extinguió al ser declarada la ilegitimidad propuesta, no es procedente por ilegal la contestación del juicio extinto la cosa juzgada que está probada en el contenido de la sentencia que corre inserto en los folios del 80 al 90 de este expediente por lo tanto es procedente la cuestión previa propuesta como defensa de fondo…” (sic).

Bajo el numeral “TERCERO”, alegó la apoderada judicial de la parte demandada que “…si la persona del demandante fue declarada ilegítima como en efecto sucedió, la referida demanda es inexistente y sólo podrá continuarse demandando de nuevo en el plazo de noventa días como consecuencia de la extinción, es decir, no existe demandante y en consecuencia tampoco existe demanda; al [sic] juez de la causa no tiene facultades legales para crear normas de procedimiento como pretende en este juicio al ordenar de manera ilegal y abusiva un acto que no está contenido en la ley procesal…” (sic).

Que no obstante, sin convalidar absolutamente nada, procede a contestar al fondo de la demanda, y en consecuencia “…Rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda inncoada [sic] y concretamente rechazo la indexación de los montos demandados ya que dicha indexación es improcedente por cuanto se trata de letras de cambio que devengan un interés legal y no puede pretenderse el cobro de intereses aunado a la indexación ello es absolutamente absurdo ya que la indexación o sea la pérdida del valor adquisitivo de la moneda está compensada con los intereses legales y que se establecen precisamente en las letras de cambio como sanción de tipo ilegal para el deudor de sumas de dinero y la indexación sólo se aplica a aquéllas deudas que no generen un interés legal con lo que resulta absurda la pretención [sic] de demandar conjuntamente el pago de intereses legales y solicitar a la vez la indexación puesto que ello implicaría doble sanción lo cual está prohibido por la ley; hecho esto que implica usura…” (sic).

Arguyó la apoderada judicial de la parte demandada que la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre un inmueble propiedad de su representado, ciudadano J.O.R.D., “…es inexistente por la [sic] razones alegadas tanto de hecho como de derecho, dicha medida debe ser suspendida y así lo solicito pues al terminar el juicio las medidas preventivas no pueden mantenerse por ser las mismas accesorias al juicio y es responsabilidad del Tribunal cualquier daño que en lo adelante se ocasione a mi representado…” (sic).

Finalmente solicitó que se declarara con lugar las defensas de fondo propuestas, y en consecuencia extinguido el juicio, lo cual ya fue solicitado en la “…aclaratoria que dicho sea de paso no pue [sic] contestado el planteamiento hecho…” (sic).

Mediante auto de fecha 26 de abril de 2004 (folio 111), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primer Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, --hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida--, negó la admisión del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 14 de abril de 2004 (folios 98 al 104), por la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, en virtud de que dicha decisión “…es producto de una aclaratoria de la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2004 inserta del folio 80 al 90…” (sic).

Por auto de fecha 17 de mayo de 2004 (folio 113), el Tribunal de la causa, ordenó agregar a los autos el escrito de pruebas consignado en fecha 22 de abril de 2004, por la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, y el escrito de pruebas consignado en fecha 12 de mayo de 2004, por la abogada D.F., en su condición de apoderada judicial del ciudadano O.J.G.M., parte demandante.

Mediante escrito de fecha 22 de abril de 2004 (folio 114), la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, promovió pruebas en la presente causa, en los términos siguientes:

(Omissis):…

PRIMERO: Promuevo Valor y Mérito jurídico de la sentencia de fecha 22 de marzo de 2004 inserta a los folios 80 al 90 del expedientede (sic) por la cual se declaró con lugar la falta de legitimidad del demandante cuya consecuencia es la extinción de la demandada.

SEGUNDO: Valor y mérito jurídico de la cosa juzgada propuesta como defensa de fondo y del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.

Solicito la admisión de las presentes pruebas y su evacuación de conformidad con el derecho…

(sic).

Por escrito de fecha 12 de mayo de 2004 (folio 115), la abogada D.F., en su condición de apoderada judicial del ciudadano O.J.G.M., parte demandante, promovió pruebas en la presente causa, en los términos siguientes:

(Omissis):…

PRIMERO: Mérito y valor probatorio del instrumento cambiario que se anexó como documento fundamental de la acción, el cual no fue ni tachado ni impugnado por la parte demandada en la contestación de la demanda, razón por la cual a [sic] quedado firme y surtiendo todo su valor. SEGUNDO: CONFESION FICTA como quiera que habiendo sido demandado el cumplimiento por vía intimatoria, la parte demandada realizó no una oposición al procedimiento monitorio, si no una oposición de cuestiones previas y en la contestación no realizó defensa de fondo, a quedado confesa en todo lo demandado.

Pido que estas pruebas sean admitida y sustanciada conforme a derecho y, en la definitiva apreciada en todo su valor…

(sic).

Por auto de fecha 20 de mayo de 2004 (folio 116), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primer Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, --hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida--, admitió cuanto en lugar a derecho, salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por las partes en los términos siguientes:

(Omissis):…

Vistas las pruebas promovidas por [sic] en fecha 22 de abril de 2.004, por la abogada en ejercicio L.P., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano J.O.R.D., como las pruebas promovidas en fecha 12 de mayo de 2.004, por la abogada en ejercicio D.F., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ciudadano O.J.G.M., y siendo la oportunidad legal para admitirlas, en tal sentido este Tribunal pasa a providenciar los escritos de pruebas en la forma siguiente:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: (CIUDADANO J.O.R.D.)

DOCUMENTALES: En cuanto a las pruebas documentales el Tribunal las admite todas cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva conforme la Ley. En consecuencia procédase a su evacuación.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: (CIUDADANO O.J.G.M.)

DOCUMENTAL: En cuanto a la prueba documental el Tribunal la admite cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva conforme la Ley. En consecuencia procédase a su evacuación.

CONFESIÓN FICTA: En cuanto a la prueba de confesión ficta el Tribunal la admite cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva conforme la Ley. En consecuencia procédase a su evacuación…

(sic).

Por diligencia de fecha 26 de mayo de 2004 (folio 117), la abogada D.F., en su condición de apoderada judicial del ciudadano O.J.G.M., parte demandante, solicitó que de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se procediera a sentencia la causa, sin más dilación.

Por auto de fecha 1º de junio de 2004 (folio 118), el Tribunal de la causa, negó lo solicitado por la abogada D.F., en su condición de apoderada judicial del ciudadano O.J.G.M., parte demandante, en virtud de que la parte demandada dio contestación a la presente demanda y promovió pruebas.

Por auto de fecha 15 de julio de 2004 (folio 119), el Tribunal a quo, ordenó efectuar el cómputo por secretaria de los días de despacho transcurridos en el proceso, desde el día 20 de mayo de 2004, fecha de admisión de pruebas, hasta la fecha del referido auto. En consecuencia la Secretaria de ese Juzgado dejó constancia que había transcurrido treinta y cuatro (34) días de despacho.

Por auto de fecha 15 de julio de 2004 (vuelto del folio 119), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primer Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, --hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida--, ordenó notificar a las partes, haciéndoles saber que una vez que constara en autos la última de las notificaciones, comenzaría a computarse el lapso de diez días consecutivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y vencido el mismo, los informes tendrían lugar en el décimo quinto día de despacho siguiente.

Por diligencia de fecha 12 de agosto de 2004 (folio 122), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante (folio 123).

Por diligencia de fecha 25 de octubre de 2004 (folio 124), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada (folio 125).

Mediante escrito de fecha 30 de noviembre de 2004 (folios 127 al 128), la abogada D.F., en su condición de apoderada judicial del ciudadano O.J.G.M., parte demandante, presentó informes en la presente causa, en los términos siguientes:

Bajo el intertítulo “I. FORMA COMO HA QUEDADO PLANTEADA LA CONTROVERSIA”, alegó que su representado, ciudadano O.J.G.M., demandó al ciudadano J.O.R.D., por cobro de bolívares vía intimatoria, el pago de una letra de cambio por la cantidad de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UN BOLÍVARES (Bs. 26.751.701,00), por la cantidad de VEINTISÉIS MIL BOLÍVARES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 26.751,70), la cual fue anexada como documento fundamental de la presente demanda.

Que admitida la presente demanda, el Tribunal de la causa decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del demandado, ciudadano J.O.R.D..

Que la citación se practicó a través de la publicación de carteles en el “Diario Los Andes”, y la fijación en el domicilio del demandado por parte de la Secretaria del Tribunal a quo.

Que vencido el lapso para la comparecencia del demandado, ciudadano J.O.R.D., se le designó como defensor judicial a la abogada M.C.A., quien aceptó el cargo y presto el correspondiente juramento de Ley.

Que en fecha 09 de enero de 2004, abogada L.Y.P., consignó poder otorgado por el ciudadano J.O.R.D., parte demandada.

Que siendo la oportunidad legal la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, se opuso al decreto intimatorio y opuso las cuestiones previas consagradas en los ordinales 2º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Que su representado, ciudadano O.J.G.M., consignó escrito de subsanación a la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y contestó la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346 eiusdem, y ambas partes consignaron escrito de promoción de pruebas.

Que el Tribunal de la causa dictó sentencia y declaró subsanada la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en relación a la cuestión previa establecida en el ordinal 2º del artículo 346 eiusdem, la declaró con lugar y le “…indicó al demandante que debería, en lo siguiente actuar asistido de abogado o representado; al efecto, me otorgó poder apud acta en fecha cinco de abril del año en curso…” (sic).

Que en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., expuso “…1) Alega la falta de cualidad del actor para sostener el juicio, indicando que quedó fuera de juicio al declararse con lugar la cuestión previa opuesta por ella de conformidad al numeral 2º del artículo 346 CPC; 2) La cosa juzgada, por cuanto entiende la apoderada de la parte demandada, que el proceso quedó extinguido desde el momento en que se decidieron las cuestiones previas y 3) Que la demanda es inexistente en virtud de que, como ya expresó, el juicio quedó extinguido al decidir las cuestiones previas y finalmente, rechazó y contradijo que se pretenda cobrar indexación, alegando que las obligaciones que generan intereses legales no son susceptibles a ella…” (sic).

Que en la oportunidad de promoción de pruebas, la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, promovió “…tanto la ilegitimidad como la cosa juzgada, con el valor y mérito de la sentencia interlocutoria que decide las cuestiones previas…” (sic).

Que en nombre de su representado, se promovió el “…mérito y valor probatorio del instrumento cambiario el cual no fue ni tachado ni impugnado por la parte demandada en la contestación, quedando firme y surtiendo todo su valor probatorio, y el mérito valor probatorio de la confesión en la cual incurrió la parte demandada al oponer solo cuestiones previas y no hacer defensa de fondo al contestar la demanda…” (sic).

Que las pruebas promovidas por ambas partes fueron admitidas y evacuadas por el Tribunal a quo.

Bajo el intertítulo “II. FUNDAMENTO DE DERECHO”, señaló que el primer aparte del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, establece “…‘Manera de subsanar defectos. El del ordinal 2º, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado’; como puede evidenciarse del folio 93 del presente expediente, en fecha 5 de abril del 2.004, el demandante me otorgó poder para representarlo en el presente juicio, quedando de ésta manera subsanada la cuestión previa opuesta, tomando esto como base, mal puede la parte demandada alegar la ilegitimidad de la parte actora y solicitar que se extinga el proceso…” (sic).

Que el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, establece que “…‘Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales puedan gestionar por si mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley’.- Si bien es cierto que mi representado debido a su condición de funcionario público no puede ejercer como abogado litigante, también es cierto que tiene libre ejercicio de sus derechos para hacerse representar en cualquier procedimiento, y que al haberme otorgado poder subsana el error en que incurrió…” (sic).

Que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de junio de 2002, Nº 01280, dejó sentado que “…El procedimiento de intimación es un procedimiento especial, mediante el cual se trata de buscar en forma rápida un título ejecutivo invirtiendo la situación del contradictorio, el cual solo llega a presentarse si el demandado lo plantea. Presentada la demanda con los títulos que demuestren la existencia de la obligación, el Juez debe decretar la intimación de la parte demandada, quedando la posibilidad del contradictorio a cargo del demandado. La falta de oposición formal y oportuna, hace que el decreto de intimación adquiera fuerza ejecutiva y de cosa juzgada, con lo cual puede procederse de inmediato a la ejecución de lo demandado…” (sic).

Que igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de abril de 2001, Nº 92, estableció que “…la admisión de la demanda tramitada por el procedimiento de intimación, contempla la exigencia previa de una serie de requisitos establecidos en el mencionado artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se justifican plenamente, debido a que el decreto de intimación posterior, contendrá una orden efectiva de pago o entrega de la cosa, que en caso de no mediar oposición, adquirirá el carácter de un título ejecutivo derivado de una sentencia definitiva. Por lo que no le corresponde al Juez, por razones de orden público subvertir el proceso intimatorio a fase ordinaria, desde luego que de hacerlo, en contra de la elección del actor significaría tanto como quebrantar el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, que le impide proceder de oficio.- Visto así, la oposición constituye un derecho del deudor, cuya finalidad específica es hacer fenecer la fase monitoria del proceso y llevar la causa a los trámites del juicio ordinario; para Calamandrei ‘…la oposición igualmente tiene la naturaleza de un medio de impugnación dirigido a hacer que desaparezca una declaración jurisdiccional de certeza ya existente por los motivos y dentro de los límites en que se puede impugnar una sentencia contumacial ordinaria’…” (sic).

Alegó la apoderada judicial de la parte demandante que de la revisión de las actas procesales, se evidencia que “…en ningún momento la parte demandada niega la existencia de una obligación; en la oportunidad legal para formular oposición al decreto intimatorio opone cuestiones previas, las cuales fueron debidamente subsanadas, y más aún en el momento de hacer la contestación a la demanda, no formula una cabal defensa, pues reitera la falta de cualidad de actor la cual fue reparada y no realiza oposición al decreto intimatorio, antes bien, reconoce la existencia de la obligación al solo rechazar la indexación mas no la suma adeudada. Por todo lo anteriormente narrado y tomando en cuenta la Jurisprudencia in comento, me atrevo a afirmar que el decreto intimatorio librado por este Tribunal ha llegado a adquirir fuerza ejecutiva y carácter de cosa juzgada…” (sic).

Bajo el intertítulo “III. CONCLUSIONES”, solicitó se declarara con lugar en todas y cada una de sus partes la presente demanda, y se le diera al “…decreto intimatorio fuerza ejecutiva para con ello proceder a la ejecución de lo demandado…” (sic).

Por auto de fecha 1º de diciembre de 2004 (folio 130), el Tribunal de la causa, de conformidad con el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, abrió el lapso de ocho días de despacho para que las partes presentaran observaciones a los informes.

Por auto de fecha 16 de diciembre de 2004 (folio 131), la Juez Suplente Especial el entonces denominado Juzgado Segundo de Primer Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, --hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida--, asumió el conocimiento de la presente causa, y advirtió a las partes que, de conformidad con las previsiones del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a partir de la fecha del referido auto, comenzaría a discurrir el lapso previsto para proponer recusación, el cual correría paralelo con el lapso que se encontraba en curso.

Por auto de fecha 16 de diciembre de 2004 (folio 132), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, entró en términos para dictar sentencia en el presente juicio.

Por auto de fecha 28 de febrero de 2005 (folio 133), el Tribunal de la causa, difirió la publicación de la sentencia a dictarse en este juicio para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente a la fecha del referido auto, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 05 de mayo de 2005 (folio 134), la abogada D.F., en su condición de apoderada judicial del ciudadano O.J.G.M., parte demandante, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Por auto de fecha 20 de diciembre de 2005 (folios 135 al 138), el Tribunal de la causa, explicó las razones por las cuales le había sido difícil dictar sentencia en la presente causa.

Por diligencia de fecha 19 de octubre de 2006 (folio 139), el abogado O.J.G.M., en su condición de parte actora, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Por auto de fecha 04 de diciembre de 2006 (folios 140 y 141), la Juez Temporal del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, asumió el conocimiento de la presente causa; y por observar que se encontraba evidentemente paralizada, de conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, fijó un término para la reanudación de la misma, a cuyo efecto, se dejaría correr un lapso de diez (10) días, a partir de la notificación de las partes o de sus apoderados, y de conformidad con lo establecido en el artículo 90 eiusdem, concedió a las partes tres (03) días de despacho para el ejercicio del derecho de recusación

Por diligencia de fecha 07 de diciembre de 2006 (folio 144), el Alguacil del Tribunal de la causa, procedió a fijar en la cartelera de ese Juzgado, boleta de notificación librada al ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante, o a su apoderada judicial abogada D.F..

Por diligencia de fecha 13 de diciembre de 2006 (folio 145), el Alguacil del Tribunal de la causa, procedió a fijar en la cartelera de ese Juzgado, boleta de notificación librada al ciudadano J.O.R.D., en su condición de parte demandada, o a su apoderada judicial abogada L.Y.P..

Mediante decisión de fecha 30 de enero de 2007 (folios 146 al 154), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró inadmisible la presente demanda de cobro de bolívares, y por la índole del fallo no hubo condenatoria en costas.

Por diligencia de fecha 08 de febrero de 2007 (folio 158), la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, solicitó se declarara firme la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2007.

Por auto de fecha 23 de febrero de 2007 (folio 159), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, negó lo solicitado por la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, en virtud de que “…no ha transcurrido íntegramente el lapso establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil…” (sic).

Por diligencia de fecha 13 de marzo de 2007 (folio 160), el ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante, debidamente asistido por el abogado J.L.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 90.649, ejerció recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en fecha 30 de enero de 2007 por el Tribunal de la causa.

Por auto de fecha 19 de marzo de 2007 (folio 161), el Tribunal de la causa, ordenó el computo por secretaria de los días de despacho transcurridos en el proceso, desde el día 11 de marzo de 2007 exclusive, fecha en que venció el lapso legal para dictar sentencia, hasta el día 13 de marzo de 2007, fecha en que el ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante, debidamente asistido por el abogado J.L.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 90.649, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2007. En consecuencia la Secretaria de ese Juzgado dejó constancia que había transcurrido dos (02) días de despacho.

Por auto de fecha 19 de marzo de 2007 (folio 162), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió en ambos efectos la apelación interpuesta por el ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante, debidamente asistido por el abogado J.L.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 90.649, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 30 de enero de 2007, en consecuencia ordenó remitir a distribución original del presente expediente.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 30 de enero de 2007 (folios 146 al 154), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró inadmisible la presente demanda de cobro de bolívares, en los términos que, por razones de método se transcribe in verbis.

(Omissis):…

PARTE MOTIVA

La presente acción fue intentada por el procedimiento por intimación, previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, sirviendo como instrumento en que fundamenta la pretensión y del cual deriva inmediatamente el derecho deducido el que obra al folio 3 del expediente.

Al efectuar la revisión de dicho instrumento, se observa, que en el mismo no aparece indicado un lugar determinado para el pago, donde la misma debe hacerse efectiva, solo señala: ‘DIRECCIÓN: HOTEL LAS LOMAS’, sin indicar ninguna ciudad en el cual debe pagarse la letra, es decir, el instrumento de autos, no esta domiciliado en los términos de los artículos 410 y 413 del Código de Comercio, siendo este un requisito esencial, para que el instrumento tenga plena validez como letra de cambio y prueba suficiente de conformidad con el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, para admitir la demanda por el procedimiento por intimación.

La letra de cambio, para que pueda preservar su valor de tal y por lo tanto revestir la condición de título de crédito, debe cumplir, inexorablemente, con determinadas exigencias que el legislador ha establecido en el artículo 410 del Código de Comercio.

Con relación a este punto el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 230, de fecha 30 de abril de 2002, expediente Nº 99-1003, en el juicio de H.C.A. contra C.J.S. y otra, señaló lo siguiente:

‘...Ciertamente, el artículo 410 del Código de Comercio, establece lo referente al contenido de la letra de cambio, específicamente en su ordinal 5º, indica que la misma, contiene ‘...El lugar donde el pago debe efectuarse...’, por su parte, el artículo 411 eiusdem, prevé ‘...El título en el cual falte uno de los requisitos enunciados en el artículo precedente, no vale como tal letra de cambio, (...) A falta de indicación especial, se reputa como lugar del pago y del domicilio del librado, el que se designa al lado del nombre de éste...’.

En este sentido, la doctrina de la Sala de fecha 11 de noviembre de 1993, expediente Nº 91-574, en el juicio de J.C.O.P., contra N.E.S.C., ha establecido:

‘...En relación con el lugar donde el pago debe efectuarse, el tratadista patrio dice:

‘...El principio de la obligatoriedad sobre la indicación del lugar del pago extraña como consecuencia la nulidad de las letras en su valor cambiario; pero para reducir los efectos de tal pena, se consagra la salvedad de que haya sido mencionado algún lugar al lado del nombre del Librado...’

El Dr. A.M., en su ‘Curso de Derecho Mercantil’, Tomo III, Pág. 1.046, dice:

‘La indicación del lugar donde el pago debe efectuarse es un requisito esencial cuya omisión sólo puede ser suplida por la indicación de un lugar al lado del nombre del Librado’.

Pierre tapia, por su parte, dice: ‘uno de los requisitos de la letra de cambio es la indicación el lugar del pago (art. 410, ord. 5°) y a falta de esta indicación el lugar del pago será el designado al lado del nombre del librado (art. 411, tercer aparte). En consecuencia, será en ese lugar donde la letra debe ser presentada para su pago. La ley no prescribe forma especial para designar el lugar el pago y por eso puede designarse incluso implícitamente incluyéndolo en el nombre del librado, o que será suficiente mencionar la dirección: en la Plaza, aquí, etc.

(...Omissis...)

Lo que si puede faltar en la letra de cambio, sin que por ello se viole al prescripción del artículo 411, tercer aparte, es la indicación de la dirección. Por eso es valida una letra que contenga la mención “Caracas”, aunque no se determine la dirección exacta, pues no constando la dirección el pago se requerirá en el domicilio del deudor, dentro de la localidad mencionada porque el cambio de residencia del obligado cambiario no modifica el lugar destinado en la letra. El domicilio que figura en la letra de cambio al lado o debajo del librado es atributivo de jurisdicción para la acción cambiaria, es decir, además de que importa la determinación del lugar del pago, (...) fija la competencia de los tribunales del lugar del pago con respecto al juicio que se promueva. Por consiguiente, cuando el beneficiario de la letra quiera asegurarse una determinada jurisdicción para el cobro judicial, deberá tener presente esta circunstancia. (...)

Si la letra no indica la residencia ni el domicilio de librado, no es posible considerar como lugar de pago el lugar de su emisión, porque la ley dispone que si no se indica el lugar del pago ni se designa al lado del nombre del librado tal instrumento no vale como letra de cambio (arts. 410 y 411)’ (...)

De la jurisprudencia transcrita anteriormente, la cual ha sido reiterada en diversas oportunidades, por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, se desprende que el instrumento que no contenga el lugar de pago, no tiene valor como tal, que aplicado ello, al caso de autos, se evidencia que el documento consignado junto con el libelo de demanda que obra al folio 3, no vale como LETRA DE CAMBIO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 410 el Código de Comercio.

Por su parte, los artículos 643 y 644 del Código de Procedimiento Civil establecen lo siguiente:

El Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes:

1° Si faltare alguno de los requisitos exigidos en el artículo 640.

2° Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

3° Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición. (Subrayado del Tribunal) [sic]

Por su parte, el artículo 644 eIusdem señala que:

Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables. (Subrayado del Tribunal) [sic]

Las normas transcritas anteriormente contienen condiciones de admisibilidad intrínsecas al procedimiento por intimación; tanto la pretensión del actor, como la prueba traída junto con el libelo de demanda se encuentran sometidas al análisis del Juez en cuanto a su procedibilidad, a fin de constatar no solo la liquidez y exigibilidad del crédito, sino también el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 644 eiusdem.

En el caso de autos, el instrumento que obra al folio 3 del expediente, no constituye una letra de cambio, siendo nulo el instrumento presentado, por lo que al ser nulo dicho instrumento, no se da cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 643 numeral 2º del Código de Procedimiento Civil para admitir la demanda por el procedimiento por intimación, siendo la presente acción inadmisible por existir una disposición expresa de la ley, que prohíbe la admisión de la demanda, en virtud de que la prueba traída a los autos no es una letra de cambio. Es por ello que la demanda de autos no debió ser admitida. Así debe decidirse.

Ahora bien, en la contestación de la demanda el demandado de autos opuso, como punto previo a la sentencia, la falta de cualidad e interés del actor, en razón de haberse declarado con lugar la ilegitimidad, también invocó la cuestión previa establecida en el ordinal 9º del artículo 346 ibidem. En virtud de que el instrumento consignado junto con el libelo de la demanda no es prueba suficiente para admitir la demanda por el procedimiento por intimación, lo cual hace Inadmisible la pretensión del demandante por el procedimiento intimatorio, resulta innecesario pronunciarse con respecto a los puntos previos opuestos por el demandado de autos. Así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: INADMISIBLE la acción judicial que cobro de bolívares por intimación fue interpuesta por el abogado en ejercicio O.J.G.M., en contra del ciudadano J.O.R.D..

SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento no hay condenatoria en costas por la índole del fallo…

(sic).

Este es el historial de la presente causa.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia, en los términos que se dejaron ampliamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si está o no ajustada a derecho la decisión de fecha 30 de enero de 2007, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, mediante la cual, declaró inadmisible la acción de cobro de bolívares interpuesta por el ciudadano O.J.G.M., contra el ciudadano J.O.R.D. y, en consecuencia, si resulta procedente confirmar, modificar, revocar o anular dicho fallo, a cuyo efecto este Tribunal observa:

De los términos en que fue planteada la controversia cuya revisión ex novo fue elevado por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad, se evidencia que la pretensión deducida por el ciudadano O.J.G.M., tiene por objeto la acción de cobro de bolívares por el procedimiento por intimación de una (01) letra de cambio, la cual fue desglosada del presente expediente y actualmente se encuentra bajo custodia de la Secretaria del Juzgado de la causa, dejándose en lugar la copia fotostática certificada que ríela al folio 03.

En tal sentido, observa esta Alzada que la acción de cobro de bolívares por el procedimiento de intimación se encuentra consagrada en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma liquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo

. (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

La norma anteriormente trascrita regula el procedimiento especial monitorio en el sentido de que la demanda intimatoria debe reunir los mismos requisitos exigidos en el articulo 340 del Código de Procedimiento Civil para la demanda ordinaria y que se persiga el pago de una suma liquida y exigible de dinero o la entrega de cierta cantidad de cosas fungibles o de una cosa mueble.

Así las cosas, el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 25 de abril de 2003 (folio 09), admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, y en consecuencia, ordenó intimar al ciudadano J.O.R.D., a los fines de que compareciera por ante ese Juzgado a cancelar al actor la cantidad de “…TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 34.275.612,72) que comprende: la suma debida que es la cantidad de VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UN BOLIVARES (Bs. 26.751.701,00) más la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 668.792,52) por concepto de intereses; y más la cantidad de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTITRES BOLIVARES CON VENTE [sic] CENTIMOS (Bs. 6.855.123,20) por concepto de honorarios profesionales calculados prudencialmente por el Tribunal…” (sic), dentro de los diez días hábiles de despacho siguientes a que constara en autos su intimación, apercibido que no hacerlo o de no formular oposición a la misma con fundamento legal se procedería a la ejecución forzada del crédito como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. En cuanto a la medida solicitada ordenó formar cuaderno separado, hecho lo cual providenciaría lo conducente.

En tal sentido, esta Alzada observa que la abogada L.Y.P., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, mediante escrito de fecha 12 de enero de 2004 (folio 55), se opuso al decreto intimatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil.

A su vez, se observa que mediante escrito de fecha 05 de febrero de 2004 (folios 64 y 65), la abogada L.Y.P., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, opuso las cuestiones previas previstas en los ordinales 6º y 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Se evidencia que el Tribunal de la causa, mediante decisión de fecha 22 de marzo de 2004 (folios 80 al 90), declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y con lugar la contenida en el ordinal 2º eiudem, la cual fue debidamente subsanada por la parte actora en fecha 05 de abril de 2004 (folio 93), conforme a lo establecido el artículo 354 ibidem, y en fecha 14 de abril de 2004 (folios 98 al 105), aclaró la situación planteada por la apoderada judicial de la parte demandada.

Igualmente, se evidencia que mediante escrito de fecha 20 de abril de 2004 (folios 108 y 109), la abogada L.Y.P., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, dio contestación a la demanda en los términos siguientes:

1) Que de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, hizo valer la falta de cualidad del actor para sostener el juicio, en virtud de que “…quedó fuera del mismo al ser declarada con lugar su ilegitimidad que fuera propuesta como cuestión previa; es decir, al perder la legitimidad el demandante implica que el mismo no podía intentar la demanda por carecer de legitimidad...” (sic).

2) Que opone como defensa de fondo la cuestión establecida en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, la cosa juzgada, en virtud de que “…al extinguirse el proceso como en efecto se extinguió al ser declarada la ilegitimidad propuesta, no es procedente por ilegal la contestación del juicio extinto la cosa juzgada que está probada en el contenido de la sentencia que corre inserto en los folios del 80 al 90 de este expediente…” (sic).

3) Que rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada en contra de su representado, ciudadano J.O.R.D..

4) Que “…concretamente rechazo la indexación de los montos demandados ya que dicha indexación es improcedente por cuanto se trata de letras de cambios que devengan un interés legal y no puede pretenderse el cobro de intereses aunado a la indexación ello es absolutamente absurdo…” (sic).

5) Finalmente señaló que siendo el presente juicio “inexistente”, solicitó que la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar se suspendiera.

Así las cosas, pasa esta Alzada a pronunciarse como punto previo, en primer lugar, sobre la falta de cualidad del actor, y en segundo lugar, sobre la cosa juzgada, alegadas como defensas de fondo, en tal sentido observa:

1) FALTA DE CUALIDAD DEL ACTOR

Consta de los autos, que la abogada L.Y.P., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, en el escrito de contestación a la demanda (folios 108 y 109), hizo valer la falta de cualidad del actor para sostener el juicio, en virtud de que el Tribunal de la causa, mediante decisión de fecha 22 de marzo de 2004 (folios 80 al 90), declaró “…con lugar la ilegitimidad que fuera propuesta como cuestión previa; es decir, al perder la legitimidad el demandante implica que el mismo no podía intentar la demanda por carecer de legitimidad, entonces es lógico que menos aun puede sostenerla una vez declarada su ilegitimidad por sentencia interlocutoria de este mismo tribunal…” (sic).

Así las cosas, esta Alzada observa que el Tribunal de la causa, mediante decisión de fecha 22 de marzo de 2004 (folios 80 al 90), declaró:

(Omissis):…

PRIMERO: Debidamente subsanada la cuestión previa consagrada en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado los requisitos exigidos en el artículo 340 eiusdem. SEGUNDO: Con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, es una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: La parte actora, como consecuencia de la cuestión previa declarada con lugar debe en lo sucesivo en el presente juicio estar asistido de abogado o en su defecto constituir apoderado judicial a los fines de su representación legal en todas las instancias y grados del proceso. CUARTO: Opuestas como fueron dos cuestiones previas y declarada con lugar una sola de ellas, implica la inexistencia de un vencimiento total, por lo tanto, no resulta procedente la condenatoria en costas. QUINTO: La contestación de la demanda debe efectuarse dentro de los cinco días siguientes a partir de que conste en los autos la última de las notificaciones, de acuerdo con el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. SEXTO: Por cuanto la presente decisión salió fuera del lapso legal se acuerdo la notificación de las partes, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos la ultima notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación a que se contrae el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, debe seguirse la forma establecida en los artículos 187, 292, 297 y 298 eiusdem, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes consagrada en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense las correspondientes boletas de notificación…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Igualmente observa esta Alzada, que mediante diligencia de fecha 05 de abril de 2004 (folio 94), el ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante, en cumplimiento a lo ordenado en el particular TERCERO de la parte dispositiva de la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 22 de marzo de 2004, otorgó poder apud acta a la abogada D.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 76.049.

Se evidencia que mediante escrito de fecha 13 de abril de 2004 (folio 95), la abogada L.Y.P., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, solicitó aclaratoria de la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 22 de marzo de 2004 (folio 80 al 90), en virtud que “…declaró con lugar la ilegitimidad del actor, y no obstante el Tribunal ordenó la continuación del juicio por parte del demandante asistido de abogado o mediante representación judicial, orden ésta del Tribunal que constituye una violación al procedimiento en razón a que declarada como en efecto lo fue con lugar la falta de legitimidad, ello conlleva a la extinción del proceso, vale decir, surte los efectos indicados en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil…” (sic).

En tal sentido, el Tribunal de la causa en fecha 14 de abril de 2004 (folios 98 al 105), aclaró que “….de acuerdo a la previsión contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, cuando han sido declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refiere los ordinales 2º, 3,º 4º, 5º y 6º del artículo 346 eiusdem, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como lo indica el artículo 350 en el término de 5 días de despacho a contar del pronunciamiento del Juez y habida consideración que el fallo interlocutorio salió fuera del lapso legal lo lógico y lo razonable fue precisamente notificar a las partes, entendiéndose que la misma se producía una vez que constara en autos tal notificación….” (sic), y en consecuencia “…el demandante en atención a la sentencia dictada, subsanó correctamente lo que le había sido ordenado por el Tribunal, en el sentido de que en lo sucesivo la parte actora en el presente juicio debía estar asistido por abogado o en su defecto constituir apoderado judicial a los fines de su representación legal en todas las instancias y grados del proceso, subsanación que hizo el segundo día de despacho siguiente a que constara en los autos su notificación…” (sic), razón por la cual, declaró “…PRIMERO: Suficientemente aclarada la situación jurídica planteada por la apoderada judicial de la parte demandada. SEGUNDO: Por la naturaleza del fallo no existe especial pronunciamiento sobre costas. TERCERO: La presente decisión de considera para del fallo interlocutorio dictado por esta instancia judicial el día 22 de marzo de 2.004…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Al respecto, esta Alzada observa que los artículos 354, 350 y 271 del Código de Procedimiento Civil, establecen:

Artículo 354. Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.

Artículo 350. Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, la parte podrá subsanar al defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, en la forma siguiente:

En del ordinal 2º, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado.

(…)

Artículo 271. En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran noventa días continuos después de verificada la perención…

(Resaltado y subrayado de esta Alzada).

El artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, transcrito up supra, exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegados por la parte demandada, en un plazo de cinco (05) días.

Ahora bien, si el demandante no subsana el defecto u omisión de conformidad con lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extingue, pero si el demandante dentro del plazo establecido, subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, dentro del plazo de cinco (05) días, se puede modificar la relación procesal existente hasta ese momento, quedando subsanados los defectos alegados, y el proceso continúa.

Al respecto, esta Alzada observa que en el caso bajo estudio, mediante diligencia de fecha 05 de abril de 2004 (folio 94), el ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante, en cumplimiento a lo ordenado en el particular TERCERO de la parte dispositiva de la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 22 de marzo de 2004, otorgó poder apud acta a la abogada D.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 76.049, quedando en consecuencia subsanado el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, en el caso bajo estudio no se produjo el efecto señalado en el artículo 271 eiusdem, es decir la extinción del proceso. Así se decide.

Así las cosas, esta Alzada observa que la parte demandada opuso como defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad o la falta de interés en el actor para intentar el juicio, por considerar que “…quedó fuera del mismo al ser declarada con lugar la ilegitimidad que fuera propuesta como cuestión previa…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En relación a la ilegitimidad, el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Volumen III, p. 63, señala que “…la ilegitimidad es cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta al seguimiento del juicio mientras no se subsane el defecto. En cambio, la legitimación o cualidad, expresa una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de tal modo que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación o cualidad activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación o cualidad pasiva para sostener el juicio, por lo que la falta de legitimación produce el efecto de desechar la demanda por esta razón…” (sic).

A su vez, el citado autor en la obra in comento, Volumen II, p. 27, señala que la legitimación “…es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)…” (Cursiva del Texto).

El autor R.O.O., en su obra “Teoría General del Proceso”, p. 495, establece que la legitimación “…consiste en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., Expediente Nº 04-2385, dejó sentado:

(Omissis):…

En tal sentido, esta Sala, en sentencia número 1919 del 14 de julio de 2003 (Caso: A.Y.C.), señaló lo siguiente:

‘Al efecto, en primer lugar es necesario determinar lo que debe entenderse por falta de cualidad y cuál es la oportunidad procesal para oponerla de acuerdo a lo pautado en nuestra vigente ley adjetiva procesal.

En el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, existía la posibilidad de oponer la falta de cualidad de las partes como excepción de inadmisibilidad. En el código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el ordinal 4° del artículo 346 eiusdem, contiene la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye, y se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, que es la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam. Es decir, en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio. En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa

…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Así las cosas, la legitimación procesal (legitimatio ad processus), se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio, esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal, en tanto, que la cualidad o legitimación de la causa (legitimatio ad causam), debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito.

La cuestión previa del ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no debe confundirse con la falta de cualidad en el demandante (legitimatio ad causam), la cual según el Código de Procedimiento Civil, no es una cuestión previa, sino una excepción procesal perentoria.

Con base a lo anterior, esta Alzada observa que subsanada como fue la cuestión previa opuesta por la parte demandada con fundamento en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el ciudadano O.J.G.M., en su carácter de parte actora, tiene legitimación procesal (legitimatio ad processus) para actuar en la presente causa debidamente asistido o representado de abogado.

A partir de lo expuesto, esta Alzada considera que el ciudadano O.J.G.M., en su carácter de parte actora, tiene la cualidad o legitimación de la causa (legitimatio ad causam) para actuar en la presente juicio, en virtud de que actuó en su carácter de librador de la letra de cambio fundamento de la presente demanda, demostrando de esa manera su cualidad al estar el prenombrado instrumento cambiario librado a su favor, conforme se evidencia de la copia fotostática certificada que riela al folio 03, que fue desglosada del expediente y actualmente se encuentra bajo custodia de la Secretaria del Juzgado de la causa, la cual es suficiente para que esta Alzada pueda emitir un pronunciamiento de mérito. Así se decide.

En atención a las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR la falta de cualidad opuesta como defensa de fondo por la abogada L.Y.P., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada. Así se decide.

2) COSA JUZGADA:

En tal sentido, esta Alzada observa que la abogada L.Y.P., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, en el escrito de contestación a la demanda (folios 108 y 109), opuso como defensa de fondo la cuestión establecida en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, la cosa juzgada, en virtud de que “…al extinguirse el proceso como en efecto se extinguió al ser declarada la ilegitimidad propuesta, no es procedente por ilegal la contestación del juicio extinto la cosa juzgada que está probada en el contenido de la sentencia que corre inserto en los folios del 80 al 90 de este expediente…” (sic).

La cosa juzgada invoca el hecho de que lo decidido por una sentencia, es vinculante para el Juez y cualquier otro Juez cuando ésta ha adquirido firmeza, además es también vinculante para las partes en la medida en que lo que haya sido objeto de la sentencia debe ser cumplido obligatoriamente sin que se permita volver a discutir el mismo asunto.

La cosa juzgada, se encuentra contemplada en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita

.

Al respecto, el autor R.O.O., en su obra “Teoría General del Proceso”, p. 666, señala que se entiende por “…cosa juzgada (res iudicata) la presunción legal de una sentencia cuya consecuencia es la inmutabilidad de su contenido y la intangibilidad de sus efectos en virtud de haberse agotado contra ella todos los recursos ordinarios y extraordinarios o por haber transcurrido los lapsos para ejerceros…” (sic).

En relación a la cosa juzgada, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de agosto de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., Expediente Nº 93-347, dejó sentado:

(Omissis):…

La cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.

La eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, según lo ha establecido este M.T., en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, ‘la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales’; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

Al respecto, el maestro E.J.C. señala en su libro ‘Fundamentos de Derecho Procesal’, tercera edición, pág. 402, lo siguiente:

‘Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (...omissis...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

También es inmutable o inmodificable. (...omissis....) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide’.

La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En tal sentido, se observa que la cosa juzgada se traduce en tres aspectos a saber: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún Juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la Ley; b) inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema, no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y c) coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada.

A su vez, el citado autor R.O.O., en la obra in comento, p. 666, señala que “…Puede oponerse la cosa juzgada cuando en un nuevo juicio se demande la misma cosa; que se fundamente en la misma causa, que sea entre las mismas partes y que éstas vengan a juicio con el mismo carácter…” (sic).

En el caso bajo estudio, la parte demandada alega que “…al extinguirse el proceso como en efecto se extinguió al ser declarada la ilegitimidad propuesta, no es procedente por ilegal la contestación del juicio extinto la cosa juzgada que está probada en el contenido de la sentencia que corre inserto en los folios del 80 al 90 de este expediente…” (sic).

En relación a la extinción del proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., Expediente Nº 00-2350, dejó sentado:

(Omissis):…

Una de las causas de extinción del proceso tiene lugar cuando, declarada con lugar la cuestión previa de defecto de forma, el demandante no subsana los defectos u omisiones en el plazo para ello (artículo 354 del Código de Procedimiento Civil).

Ese actor tendrá que esperar 90 días continuos (calendarios) para poder demandar de nuevo, pero como goza de los efectos de las decisiones dictadas, si el auto de admisión de la primera demanda hubiere producido alguno, como el de interrumpir la prescripción en la forma prevenida por el artículo 1969 del Código Civil, tal efecto continuaría vivo.

El legislador siempre ha sido impreciso en esta materia, e inclusive lo fue en el Código de Procedimiento Civil, que distingue entre extinción simple del proceso con los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil (artículo 354), de extinción del proceso mas “demanda desechada”, en los casos del artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, casos que corresponden a tres supuestos de extinción de la acción (ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346 eiusdem) y no del proceso. En estos supuestos el Código de Procedimiento Civil confunde acción con demanda, tal como lo hace también en el artículo 263 (desistimiento de la demanda), el cual produce cosa juzgada y por lo tanto la muerte de la acción con la pretensión que la acompañaba.

Pero a pesar de esas posibles imprecisiones de léxico, a juicio de esta Sala, la diferencia entre los efectos de la pérdida de la acción y la extinción del proceso son claros en el Código de Procedimiento Civil, ya que mientras el desistimiento de la acción, lo que conlleva a su pérdida, se convierte en cosa juzgada, el desistimiento del procedimiento y por ende la perención, solamente extingue la instancia y en principio no perjudica a la acción…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Así las cosas, el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, señala que declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4,º 5º y 6º del artículo 346 eiusdem, y no fueren subsanados dichos defectos o corregidos oportunamente, se extingue el procedimiento, mas no la acción, ya que tales defectos no pueden incidir ni en el derecho de accionar que no lo ha perdido el demandante, ni en su pretensión que no ha sido juzgada, simplemente se extingue el proceso civil, y el accionante deberá esperar noventa días para volver a interponer su acción.

Al respecto, esta Alzada observa como lo señaló ut supra, que mediante diligencia de fecha 05 de abril de 2004 (folio 94), el ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante, en cumplimiento a lo ordenado en el particular TERCERO de la parte dispositiva de la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 22 de marzo de 2004 (folios 80 al 90), otorgó poder apud acta a la abogada D.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 76.049, quedando en consecuencia subsanado el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, en el caso bajo estudio no se produjo el efecto señalado en el artículo 271 eiusdem, es decir la extinción del proceso. Así se decide.

La cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando haya quedado definitivamente firme, bien porque en su contra no se interpuso el recurso procesal correspondiente o bien cuando habiéndose ejercido, fue desestimado.

Por consiguiente, esta Alzada observa que en la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2004 (folios 80 al 90) por el Tribunal de la causa, entraba en aplicación la norma contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, hasta tanto el demandante subsanara los defectos u omisiones alegados de conformidad con los requerimientos del artículo 350 eiusdem, en el término de cinco (5) días, y si el demandante no subsanaba el defecto u omisión de conformidad con lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extinguía.

Por consiguiente, esta Alzada considera que subsanado como fue el defecto u omisión de la cuestión previa declarada con lugar a que se refiere el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, conforme lo establece el artículo 354 del eiusdem, la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2004 (folios 80 al 90) por el Tribunal de la causa, no se le puede atribuir efectos de cosa juzgada, en relación a la extinción del proceso, por no haberse verificado tal extinción. Así se decide.

En atención a las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR la defensa de fondo opuesta por la parte demandada, relativa a la cuestión establecida en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, la cosa juzgada, en virtud de que la sentencia de fecha 22 de marzo de 2004 (folios 80 al 90), proferida por el Tribunal de la causa, no se le puede atribuir efectos de cosa juzgada, en relación a la extinción del proceso, por no haberse verificado tal extinción. Así se decide.

Por otra parte, esta Alzada observa de la revisión de las actas procesales, que tanto la parte demandante y la parte demandada, promovieron pruebas en la primera instancia del proceso, en los términos siguientes:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Se evidencia al folio 114, escrito de fecha 22 de abril de 2004, presentado por la abogada L.Y.P., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, mediante el cual promovió las siguientes prueba, las cuales fueron admitidas por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 20 de mayo de 2004 (folio 116):

PRIMERO

Valor y mérito jurídico de la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2004 (folios 80 al 90), por el Tribunal de la causa, mediante la cual se declaró “…con lugar la falta de legitimidad del demandante cuya consecuencia es la extinción de la demanda…” (sic).

En tal sentido, esta Alzada observa que obra a los folios 80 al 90, decisión dictada por el Tribunal de la causa, en fecha 22 de marzo de 2004, mediante la cual declaró lo siguiente:

(Omissis):…

PRIMERO: Debidamente subsanada la cuestión previa consagrada en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado los requisitos exigidos en el artículo 340 eiusdem. SEGUNDO: Con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, es una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: La parte actora, como consecuencia de la cuestión previa declarada con lugar debe en lo sucesivo en el presente juicio estar asistido de abogado o en su defecto constituir apoderado judicial a los fines de su representación legal en todas las instancias y grados del proceso. CUARTO: Opuestas como fueron dos cuestiones previas y declarada con lugar una sola de ellas, implica la inexistencia de un vencimiento total, por lo tanto, no resulta procedente la condenatoria en costas. QUINTO: La contestación de la demanda debe efectuarse dentro de los cinco días siguientes a partir de que conste en los autos la última de las notificaciones, de acuerdo con el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. SEXTO: Por cuanto la presente decisión salió fuera del lapso legal se acuerdo la notificación de las partes, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos la ultima notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación a que se contrae el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, debe seguirse la forma establecida en los artículos 187, 292, 297 y 298 eiusdem, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes consagrada en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense las correspondientes boletas de notificación…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

A tal efecto, observa esta Alzada que de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, el documento público es aquel que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.

De acuerdo con la norma anteriormente citada, el documento público es el que ha nacido bajo la autoridad del funcionario competente para darle fe pública, su autenticidad existe desde el propio instante de su formación.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. F.A., dejó sentado:

(Omissis):…

Las consideraciones expuestas permiten concluir que los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En tal sentido, esta Alzada, le asigna al referido instrumento público el valor probatorio a que se contrae el artículo 1.357 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

No obstante, esta Alzada observa, tal y como se señaló ut supra, que mediante diligencia de fecha 05 de abril de 2004 (folio 94), el ciudadano O.J.G.M., en su condición de parte demandante, en cumplimiento a lo ordenado en el particular TERCERO de la parte dispositiva de la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 22 de marzo de 2004 (folios 80 al 90), otorgó poder apud acta a la abogada D.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 76.049, quedando en consecuencia subsanado el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, en el caso bajo estudio no se produjo el efecto señalado en el artículo 271 eiusdem, es decir la extinción del proceso. Así se decide.

SEGUNDO

Valor y mérito jurídico de “…la cosa juzgada propuesta como defensa de fondo y del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil…” (sic).

En tal sentido, esta Alzada observa que la cosa juzgada, como se señaló ut supra, según el autor R.O.O., en su obra “Teoría General del Proceso”, p. 666, “…es la presunción legal de una sentencia cuya consecuencia es la inmutabilidad de su contenido y la intangibilidad de sus efectos en virtud de haberse agotado contra ella todos los recursos ordinarios y extraordinarios o por haber transcurrido los lapsos para ejerceros…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Así las cosas, los artículos 1.395 y 1.397 del Código Civil, establecen:

Artículo 1.395. La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a cierto hechos.

Tales son:

(…)

3º. La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada.

La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.

Artículo 1.397. La presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene en su favor

. (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Conforme a los artículos anteriormente transcritos, la presunción legal “es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos, tales como la autoridad que da la Ley a la cosa Juzgada” y que la presunción legal “dispensa de toda prueba a quien la tiene en su favor”.

Las presunciones legales se subdividen en absolutas o iuris et de iure (de derecho y por derecho), las cuales no admiten prueba en contrario y relativas o iuris tantum, que sí admiten prueba en contrario.

El autor E.J.C., en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 215, define a la presunción legal como “…una proposición normativa acerca de la verdad de un hecho. Si admite prueba en contrario se dice que es relativa; la que no admite prueba en contrario se denomina absoluta. Como creemos haberlo demostrado en otra oportunidad, ni las presunciones legales ni judiciales son medios de prueba…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En tal sentido, el autor Humberto E.T. Bello Tabares, en su obra “Tratado de Derecho Probatorio II”, p. 1035, señala que “…la presunción conforme a lo previsto en el artículo 1.397 del Código Civil, dispensa de prueba a quien la tiene en su favor, lo que se traduce, en que aquella parte que quiera verse beneficiada por una presunción legal, debe alegar y demostrar el hecho que le sirve de base –hecho indicador- a la presunción, previsto en la norma legal respectiva, a partir del cual, luego de producida la prueba, mediante el razonamiento lógico y crítico que ha hecho el legislador, se tenga como cierto en forma desvirtuable, el hecho desconocido, que la ley, por cuestiones de facilidad probatoria, dota o reviste de una presunción que admite prueba en contrario, circunstancia ésta que se traduce, que aquella parte que pretende cuestionar o atacar la presunción legal, podrá aportar la prueba en contrario de lo que se presume legalmente, o atacar el hecho base de la presunción, bien con prueba en contrario, por ser falso, inverosímil, o por cualquier motivo. Ni las presunciones legales ni judiciales constituyen medios de prueba judicial…” (sic).

El citado ordinal 3º del artículo 1.395 del Código Civil, consagra una presunción legal absoluta o iuris et de iure de autoridad que da la Ley a la cosa juzgada.

En base a lo expuesto, este Juzgador considera que siendo la presunción legal una disposición especial que la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos, tales como la autoridad que da la Ley a la cosa juzgada, ésta no constituye medio de prueba judicial, ya que quien pretenda alegar y demostrar la presunción prevista en la norma legal, debe probar y demostrar el hecho que le sirve de base, a los fines de que el operador de Justicia mediante el razonamiento lógico y crítico de los hechos conocidos y demostrados en el proceso, emita su juicio. Así se establece.

A su vez, se observa que la parte demandada promovió el valor y mérito jurídico del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, esta Alzada considera que las disposiciones legales no constituyen medios de pruebas per se, conforme a los medios probatorios consagrados bien en el Código Civil, en el Código de Procedimiento Civil o en otras leyes de la República. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Se evidencia al folio 115, escrito de fecha 12 de mayo de 2004, presentado por la abogada D.F., en su condición de apoderada judicial del ciudadano O.J.G.M., parte demandante, mediante el cual promovió las siguientes prueba, las cuales fueron admitidas por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 20 de mayo de 2004 (folio 116):

PRIMERO

Valor y mérito probatorio de la letra de cambio fundamento de la presente demanda, la cual “…no fue ni tachado ni impugnado por la parte demandada en la contestación de la demanda, razón por la cual a [sic] quedado firme y surtiendo todo su valor…” (sic).

En tal sentido, esta Alzada observa que riela al folio 03 del presente expediente, copia fotostática certificada fotostática de letra de cambio, emitida en fecha 15 de abril de 2002, por la cantidad de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UN BOLÍVARES (Bs. 26.751.701,00), actualmente VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 26.751,70), a la orden del ciudadano O.J.G., con vencimiento en fecha 15 de septiembre de 2002, aceptada para ser pagada sin aviso y sin protesto, por el ciudadano J.O.R.D., titular de la cédula de identidad número 1.863.865, como l.a. y avalista, en el “HOTEL LAS LOMAS”, la cual fue desglosada del presente expediente y actualmente se encuentra bajo custodia de la Secretaria del Juzgado de la causa.

Según el autor E.C.B., en su obra “Código de Comercio”, p. 330, la letra de cambio es “…un título de crédito, formal y completo, el cual contiene la obligación de pagar una cantidad determinada sin contra prestación. Se debe pagar en la época y lugar indicados en el texto…” (sic).

El Código de Comercio, enumera en los artículos 410 y 411 del Código de Comercio, los requisitos de formales de la letra de cambio, en los términos siguiente:

Artículo 410. La letra de cambio contiene:

1º. La denominación de letra de cambio inserta en el mismo texto del título y expresada en el mismo idioma empleado en la redacción del documento.

2º. La orden pura y simple de pagar una suma determinada.

3º. El nombre del que debe pagar (librado).

4º. Indicación de la fecha del vencimiento.

5º. Lugar donde el pago debe efectuarse.

6º. El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago.

7º. La fecha y lugar donde la letra fue emitida.

8º. La firma del que gira la letra (librador)

(sic).

Artículo 411. El título en el cual falte uno de los requisitos enunciados en el artículo precedente, no vale como tal letra de cambio, salvo en los casos determinados en los párrafos siguientes:

La letra de cambio que no lleve la denominación “letra de cambio”, será válida siempre que contenga la indicación expresa de que es a la orden.

La letra de cambio cuyo vencimiento no esté indicado, se considerará pagadera a la vista.

A falta de indicación especial, se reputa como lugar del pago y del domicilio del librado, el que se designa al lado del nombre de éste.

La letra de cambio que no indica el sitio de su expedición, se considera como suscrita en el lugar designado al lado del nombre del librador” (sic).

Al respecto, el autor A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo III, p. 1673, señala que la letra de cambio es un “…título formal. La ley confiere al título una forma escrita determinada, cuya inobservancia despoja al documento de su carácter de título valor (artículo 411 el Código de Comercio) (…) es un título completo, es decir, un título que se basta a sí mismo, sin referencia a otros documentos que pudieran completar o modificar el título (…) el derecho que la letra confiere es un derecho abstracto, es decir, independiente del negocio que dio lugar a la emisión o al endoso (…) el derecho que la letra otorga no puede estar subordinado a ninguna contraprestación. Los requisitos para preservar el derecho son condiciones legis, no condiciones en sentido técnico (…) todos los suscriptores de una letra de cambio se obligan con carácter solidario (vis attractiva), a menos que el suscriptor excluya expresamente su responsabilidad…” (sic).

Tenemos entonces, que la letra de cambio es un título de crédito formal y completo, que contiene la orden pura y simple de pagar una suma determinada en el lugar y plazo señalado.

Sin embargo, para que la letra produzca efectos cambiarios, en necesario que cumpla los requisitos señalados en los artículos 410 y 411 del Código de Comercio, a saber:

PRIMERO

La denominación de letra de cambio inserta en el mismo texto del título y expresada en el mismo idioma empleado en la redacción del documento (Ordinal 1º del artículo 410 del Código de Comercio), o en el caso de que no lleve la denominación “letra de cambio”, será válida siempre que contenga la indicación expresa que es a la orden (Artículo 411, primer aparte del Código de Comercio).

De la revisión de las actas procesales observa esta Alzada, que por cuanto el instrumento fundamental de la acción que obra al folio 03, expresa la denominación “UNICA DE CAMBIO a la orden”, cumplen con el requisito establecido en el ordinal 1º del artículo 410 del Código de Comercio, en concordancia con lo establecido en el primer aparte del artículo 411 eiusdem. Así se decide.

SEGUNDO

La orden pura y simple de pagar una suma determinada (Ordinal 2º del artículo 410 del Código de Comercio).

De la revisión de las actas procesales, observa esta Alzada que el instrumento que obra al folio 03, expresa la orden pura y simple de pagar, en los siguientes términos: “…Se servirá (n) Ud. (s) mandar pagar por esta UNICA DE CAMBIO a la orden de O.J.G., la cantidad de VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UNO BOLIVARES CON 00/100….” (sic), actualmente la cantidad de VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 26.751,70).

En tal sentido, el autor A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo III, p. 1696, señala que la orden pura y simple de pagar “…se redacta conforme a los términos de cortesía que se usan desde su origen epistolar: “Ud. se servirá pagar” o “Ud. se servirá mandar a pagar”. Esas expresiones, aunque aparenten ser una invitación, constituyen una orden…” (sic). (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Por cuanto esa orden de pago debe referirse a una suma determinada, considera esta Alzada que los referidos títulos cambiarios cumplen con el requisito establecido en el ordinal 2º del artículo 410 del Código de Comercio. Así se decide.

TERCERO

El nombre del que debe pagar (Librado). (Ordinal 3º del artículo 410 del Código de Comercio).

El mencionado autor A.M.H., en su obra anteriormente citada, p. 1699, señala que “…el requisito legal de indicación del nombre se refiere al nombre y apellido de la persona del librado, cuando se trate de una persona física, pero creemos que esta exigencia debe adaptarse a los usos sociales en esta materia. En Venezuela hay gente que se identifica a sí misma con todos sus nombres y apellidos y con varias combinaciones de estas dos alternativas extremas. Cualquiera de las modalidades indicadas es suficiente, ya que todas ellas cumplen con la exigencia de indicar el nombre (entendido por tal el conjunto de nombre y apellido). La indicación aislada del apellido o apellidos, o del nombre o nombres, sí introduce un elemento de incertidumbre en la identidad, que debe rechazarse…” (sic).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 410 del Código de Comercio, es requisito indispensable de validez de la letra de cambio, la indicación del nombre del librado, no su firma, como si sucede con la firma del librador, cuya omisión podría acarrear la invalidación o nulidad - según el caso- de la letra de cambio, conforme lo dispone el ordinal 8º del artículo 411 eiusden

Así, de la revisión de las actas procesales observa esta Alzada, que en el instrumento que obra al folio 03, aparece como l.a. el ciudadano J.O.R.D., vale decir, que a tenor de lo establecido en el ordinal 3º del artículo 410 del Código de Comercio, aparece en el instrumento cambiario fundamento de la acción, la indicación del nombre del librado, por lo que en consecuencia, considera quien decide, que se encuentra cumplido el tercer requisito. Así se establece.

CUARTO

Indicación de la fecha del vencimiento. Conforme a lo indicado en el ordinal 4º del artículo 410 del Código de Comercio, la letra de cambio cuyo vencimiento no esté indicado, se considerará pagadera a la vista (segundo aparte, artículo 411 del Código de Comercio).

De la revisión de las actas procesales, observa esta Alzada que del instrumento que obra al folio 03, se evidencia que se indicó como fecha de vencimiento el 15 de septiembre de 2002.

En consecuencia, se encuentra cumplido el cuarto requisito establecido en el artículo 410.4 del Código de Comercio y así se decide.

QUINTO

Lugar donde debe efectuarse el pago. Conforme a lo indicado en el tercer aparte de artículo 411 del Código de Comercio, a falta de indicación expresa en la letra de cambio del domicilio del librado así como del lugar del pago exigido en el ordinal 5º del artículo 410 eiusdem, se reputa como tal, el que se designa al lado del nombre de éste .

Al respecto el autor A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo III, p. 1704, señala lo siguiente:

(Omissis):…

Una indicación de lugar, para ser perfecta, debería incluír a) la dirección de una casa u oficina, con señalamiento del nombre de la calle y del barrio o urbanización; b) el nombre de la ciudad, pueblo o localidad; c) el nombre del Estado, Provincia o Circunscripción Territorial; d) el nombre del país. Sólo un señalamiento de este carácter evitaría incertidumbres, tales como las que se derivan del hecho de que en Venezuela hay una Avenida Bolívar en todos los pueblos, una Urbanización El Paraíso o una urbanización B.V. en varias poblaciones, una ciudad y un Municipio o Estado que llevan el mismo nombre. Si se fuera riguroso en esta materia, habría que considerar que adolecen de incertidumbre en la indicación de lugar las letras que indiquen como lugar de pago o domicilio simplemente Mérida (¿la ciudad o el Estado?, ¿Venezuela, España o México?), Trujillo (¿la ciudad o el Estado?, ¿Venezuela, Perú o España?) Valencia y Barcelona (¿Venezuela o España?). En favor de la validez de algunas de estas letras podrían invocarse presunciones hominis: la moneda, por ejemplo; si la letra es pagadera en bolívares, se pudiera presumir que el librador entendió referirse a Venezuela; si en pesetas, a España; si en pesos a México; si en soles o intis, al Perú. Mientras tanto, debe aceptarse el criterio impuesto por los usos: se cumple con el requisito de indicar un lugar para el pago, al señalar el nombre de una ciudad…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., Expediente Nº 03-438, dejó sentado lo siguiente:

(Omissis):…

Para decidir, la Sala observa:

En el presente caso, el formalizante denuncia al amparo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que el Juzgador de alzada incurrió en errónea interpretación de los artículos 410, ordinales 5º y 7º del Código de Comercio y 411, tercer y cuarto aparte, eiusdem, los cuales textualmente disponen:

‘...Artículo 410.- La letra de cambio contiene:

5º - Lugar donde el pago debe efectuarse.

6º - El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago...’.

‘Artículo 411.- ...La letra de cambio cuyo vencimiento no esté indicado, se considerará pagadera a la vista.

A falta de indicación especial, se reputa como lugar del pago y del domicilio del librado, el que se designa al lado del nombre de éste.

La letra de cambio que no indica el sitio de su expedición se considerará como suscrita en el lugar designado al lado del nombre del librado...’.

Sobre estos particulares la sentencia recurrida, en sus extractos pertinentes, textualmente señaló:

‘...De las letras de cambio que acompañó a su libelo de la demanda la parte actora, consta que efectivamente no se indicó el lugar donde la letra fue emitida, requisito que a tenor de lo previsto en el artículo 410, ordinales (sic) 7, del Código de Comercio, debe contener toda letra de cambio. De las letras de cambio consta una dirección al lado del nombre del librado, parte demandada en la presente causa, respecto de la cual la demandada alega que se trata de una dirección insuficiente y que por esa razón las letras no cumplen con el requisito previsto en el artículo 410, ordinal 5º del Código de Comercio, ni se puede entender subsanado por la previsión contenida en el artículo 411 ejusdem (sic).

Ahora bien, no todos los requisitos cuya presencia son exigidos en las letras de cambio son de orden público y acarrean la nulidad absoluta o radical de tales títulos valores, ello se evidencia del contenido del artículo 411 del Código de Comercio, norma en la cual luego de establecerse que ‘El título en el cual falte uno de los requisitos enunciados en el artículo precedente, no vale como tal letra de cambio’ se determina que existen casos en los cuales tales ausencias son subsanadas y por tanto no habrá nulidad absoluta de la letra, entonces se hace necesario determinar si los requisitos que la demandada señala como incumplidos u omitidos en el caso de autos causan o no la nulidad de las letras de cambio cuyo pago es demandado.

En tal sentido se observa que en el cuarto aparte del artículo 411 del Código de Comercio se establece que cuando en la letra de cambio no se indica el lugar de su expedición ‘...se considerará como suscrita en el lugar designado al lado del nombre del librado...’ de manera que la ausencia del requisito contenido en el artículo 410, ordinal 7 del Código de Comercio es subsanado por el artículo 411 ejusdem (sic), lo que forzosamente lleva a concluir a este tribunal que la omisión de dicho requerimiento es susceptible de subsanación por mandato expreso del legislador, entonces en tal supuesto la sanción no será la nulidad absoluta, ya que esta no admite subsanación, mientras que en el presente caso el legislador expresamente establece la posibilidad de convalidar el vicio y así se decide.

Ocurre de igual forma cuando el requisito supuestamente omitido es el contenido en el artículo 410 ordinal 5 (sic) del Código de Comercio, ya que su omisión es subsanada en el artículo 411 ejusdem (sic) al expresar que ‘A falta de indicación especial, se reputa como lugar del pago y del domicilio del librado, el que se designa al lado del nombre de éste’, de manera que la ausencia de los requisitos denunciada (sic) en su contestación a la demanda por la parte demandada no acarrea la nulidad absoluta o radical de los títulos cambiarios demandados como erradamente fue declarado por el a quo y así se decide.

Una vez precisado que la sanción, a la ausencia de los requisitos en las cambiales denunciados por la demandada, no es la nulidad absoluta, debe este Tribunal analizar si efectivamente la dirección que figura, aparece en cada una de las letras cambiales demandadas efectivamente es lo suficientemente clara, como lo aduce la actora, o si por el contrario no lo es, según los alegatos de la demandada, para que pueda considerarse la aplicación de la subsanación expresamente prevista en el artículo 411 del Código de Comercio...

De autos consta la práctica por parte del a quo de una inspección judicial en fecha 10 de agosto de 2002, para lo cual el referido Tribunal se constituyó en la siguiente dirección: Edificio denominado Las Fundaciones, ubicado en la Avenida A.B., Jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, del Distrito Federal’, así consta del acta levantada al efecto y que cursa a los autos. De la misma acta consta que el Tribunal dejó constancia de la existencia de un documento privado original identificado como contrato de arrendamiento Nº 890, por haberlo tenido a su vista, en el cual se expresa que la Administradora Las Fundaciones S.A. da en arrendamiento a la parte demandada el local para oficina Nº 14, ubicado en el edificio donde el Tribunal A Quo se constituyó a fin de practicar la inspección judicial objeto de valoración...

En consecuencia, analizada la inspección judicial mediante la sana crítica, es decir, a través de criterios lógicos y de experiencia...entonces con base a las reglas de la lógica y la experiencia este Tribunal da por probada la celebración de un contrato, se deja constancia de la existencia de un documento que contiene unas declaraciones, del hecho de la celebración de una convención según consta de un documento, sin que ello implique ningún pronunciamiento no (sic) sobre la validez de esa convención o si fue o no cumplido, porque estos hecho (sic) ciertamente no son objeto del presente litigio, ni eran objeto de la prueba; y, por último, quedó demostrado con la inspección judicial que en la Planta Baja del edificio las Fundaciones existe un local distinguido con el Nº 14, y así se decide...

En cuanto al alegato de la parte actora respecto de que es un hecho notorio el que el único edificio ‘Las Fundaciones’ es el ubicado en la Av. A.B. este Tribunal observa que en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 15 de marzo de 2000 (sic) se acoge la definición del tratadista P.C. según la que ‘...Se consideraran notorios aquellos hechos el (sic) conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado circulo social en el tiempo en que se produce la decisión...’, en ese mismo fallo se expresa que ‘...el hecho notorio adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un circulo social...’, todo lo cual es conteste con la doctrina mayoritaria en la cual se admite como notorio aquel hecho que es conocido con seguridad por todos o al menos `por un gran círculo de personas...

Entonces, para este Tribunal es correcta la afirmación de la actora en el sentido que constituye un hecho notorio el que el único edificio ‘Las Fundaciones’ es el ubicado en la Av. A.B., lo que le otorga gran precisión al lugar designado en la letra de cambio al establecer simplemente la que figura en las cambiales demandadas, ya que incluso en la ciudad de Caracas, el edificio Las Fundaciones de la Avenida A.B. es un punto de referencia común y generalmente utilizado por las personas al momento de dar otras direcciones aledañas que colindan o son cercanas a ésta, y así se decide.

No constituye un hecho notorio el que en muchas de las ciudades de Venezuela existan edificios Las Fundaciones en la Avenida A.B., estos hecho (sic) requerían de prueba y de autos no consta ningún medio probatorio que tuviera por objeto su demostración y así se decide.

Entonces, de las pruebas antes analizadas se evidencia que la dirección que aparece en las letras cuyo pago fue demandado es tan precisa que no solo es conocida como hecho notorio, lo que a criterio de este Tribunal conlleva no solo a que las letras no adolecen de los vicios que le son imputados por la demandada, sino que además observa este Tribunal que a través de la prueba de inspección judicial se ha demostrado que la demandada ocupaba el local 14 de la Planta Baja del edificio Las Fundaciones ubicado en la avenida A.B. y así se decide.

A la misma conclusión antes expuesta se arriba a través de las deposiciones del ciudadano F.N.N.G., en las cuales, como lo se expuso, al analizar dicha prueba testimonial, se verifica que la dirección indicada en las cambiales se corresponden (sic) con las oficinas que en la ciudad de Caracas mantenía la demandada y así se decide.

En fuerza de las anteriores consideraciones observa este Tribunal que, dado el hecho plenamente probado en autos, como antes se determinó, de que la dirección indicada en las cambiales no solo (sic) es lo suficientemente precisa, sino que además en ellas tenía oficinas la demandada, entonces resulta no existir en el presente caso la inseguridad jurídica a la que se refiere la demandada en su contestación a la demanda, ya que DISTRIBUIDORA LA QUESERA C.A. conocía con toda certeza el lugar donde debía realizar el pago, y cuales serían, sin duda alguna, los tribunales competentes para conocer de la demanda, y así se decide...’.

El Juzgador no sólo calificó de notoria la dirección indicada como lugar de pago en dichas cambiales, por considerar que constituía un punto de referencia ampliamente conocido en la ciudad de Caracas, sino que, además, la adminiculó al contenido de diferentes pruebas promovidas por la parte actora, debidamente evacuadas, que le permitieron corroborar incluso que la firma demandada, Distribuidora La Quesera C.A. ocupaba en calidad de arrendataria el referido local Nº 14 del también mencionado Edificio Las Fundaciones, circunstancia que permite a esta Sala tener por válido el razonamiento adelantado por el Juzgador de alzada, para fundamentar su decisión y considerar ajustadas a derecho las letras de cambio que sustentan la presente demanda, en especial en lo relativo al cuestionado lugar de pago, por supuesta insuficiencia o carencia de dirección al lado del nombre del librado, cabe decir, Av. A.B., Edif. Las Fundaciones, Local Nº 14. P.B. En conclusión, la recurrida determinó validamente que de conformidad con el artículo 411 del Código de Comercio el lugar de pago y domicilio del librado estaba suficientemente establecido en las cambiales.

En consecuencia, en modo alguno, considera esta Sala que con su decisión, el Juzgador de Alzada hubiese incurrido en errónea interpretación de los artículos 410, ordinales 5º y 7º del Código de Comercio y 411, tercer y cuarto aparte, eiusdem, visto que dichas normas fueron ampliamente analizadas en el fallo recurrido, y su interpretación, cónsona con las circunstancias particulares del caso, fue claramente establecido por el propio Juzgado Superior, máxime con el auxilio del acervo probatorio aportado al juicio, utilizado como una vía de ratificación de ésta.

Por último, considera oportuno esta Sala acotar que, si bien en el caso de autos el recurrente formalizó esta primera denuncia al amparo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, alegando que las normas denunciadas regulaban el establecimiento o valoración de los hechos, la misma fue analizada y decidida por la Sala tomando como base únicamente la errónea interpretación de normas aludidas; de este modo, si la intención real del formalizante era plantear ante la Sala una denuncia de casación sobre los hechos, otra ha debido ser la conformación de su delación, vistos el conjunto de requisitos que para este tipo de denuncias se requiere conforme a doctrina y jurisprudencia inveterada de la Sala.

Por todo ello, se considera improcedente la presente denuncia por supuesta errónea interpretación de los artículos 410, ordinales 5º y 7º del Código de Comercio y 411, tercer y cuarto aparte, eiusdem. Y así se decide.

-II-

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la falta de aplicación por la recurrida de los artículos 126, 410 y 411 del Código de Comercio.

Por vía de fundamentación, alega el formalizante:

‘...La demandada alegó en su contestación que las letras de cambio carecen del señalamiento del lugar donde las mismas fueron emitidas y el lugar donde el pago debe efectuarse que, en consecuencia, no están a tono con lo estipulado en el artículo 410 del Código de Comercio, ordinales 5º y 7º. Es característica fundamental de estos títulos que consten por escrito y los requisitos exigidos por el mencionado artículo 410 deben estar cumplidos o asentados en ellos, sopena de cumplir las sanciones consideradas en el 411 ejusdem (sic), según el cual la ausencia de determinadas menciones quitan el valor cambiario al instrumento que como tal se haga valer. Como una segunda característica fundamental es que la letra en si misma debe ser suficiente, sin ayuda de elementos probatorios extrínsecos, no se permiten elementos extraños a la letra para completarla, quedando, en tal caso a juicio del juzgador, determinar cuando las diversas menciones, impretermitibles en el efecto cambiario, incompletas, han sido suficientes en sí para cubrir el extremo legal. En el caso en estudio hace aquellas afirmaciones transcritas en base al endeble e ineficaz razonamiento de que ‘la demandada no probó que en muchas de las ciudades de Venezuela existen Avenidas A.B. y edificios denominados Las Fundaciones, precisión que era menester hacer y no se hizo y así se decide...’. obviamente lo que la norma postula sobre el particular, que es precisar el lugar de emisión y el lugar de pago, en el caso de autos, si se trataba de la dirección citada, además de mencionar ‘Avenida A.B.’, edificio Las Fundaciones, local Nº 14, P.B., era indispensable referir también el lugar o ciudad... pero al no contemplar esa mención en las cambiales quedan inadaptada o inadaptables a los presupuestos del artículo 410, ordinales 5º y 7º del Código de Comercio, que ha debido aplicarse por la recurrida y de esa forma, como lo hizo el de primer grado, concatenado a la sanción establecida en el 411 ibídem, lo que significaba una confirmatoria, que no fue posible por incurrir el de la Alzada en la falta de aplicación alegada... Nos parece que el fallo yerra al consignar al consignar elementos extraños a lo que se redujo la confrontación, cuando transita por el reconocimiento y se aferra al 444 del Código de Procedimiento Civil, situación absolutamente inadecuada para su soporte si inferimos la propia autonomía de la cambial que en su forma escrita se vale por si misma y no admite elementos extraños que la puedan oxigenar o darle vida si se niega su existencia por no cumplir el requisito de Ley para su emisión y ser sancionada en su validez como título cambiario por la propia Ley al omitir sus requisitos. La situación planteada se limita a establecer si se trata o no de letras de cambio debidamente libradas. La recurrida incurre en falta de aplicación del artículo 411 del Código de Comercio para el juzgamiento del asunto y así determinar si en las cambiales se cumplió o no con los extremos indicados en los ordinales 5º y 7º del artículo 410, o en su defecto con lo pautado subsidiariamente en los dos últimos considerandos del artículo 411...(realmente en el escrito de contestación no se habló de insuficiencia, sino de que no se indica el lugar donde las mismas fueron emitidas ni el lugar donde el pago deba efectuarse). La acotación anterior bastante resultaba para confirmar la sentencia de primer grado si la recurrida aplica en su correcta dirección los artículos 410 y 411 que violó por falta de aplicación al asunto como se delata, circunstancia que la hace procedente...

La decisión agraviante del derecho que represento se obstina en sus argumentos en cuanto a la validez de las letras enervadas como nulas o inexistentes en una tarea equivalente al esfuerzo para reflotar el Titanic y hacia ese ángulo apunta cuando valora y aprecia la inspección judicial evacuada a instancia de la actora el 10 de agosto del 2002 en el edificio Las Fundaciones, ubicado en la avenida A.B., Jurisdicción de la Parroquia ‘El Recreo’, Municipio Libertador del Distrito Federal, donde se dejó constancia de un documento privado...como contrato de arrendamiento Nº 890 donde consta que Administradora Las Fundaciones, S.A. da en arrendamiento a la demandada el local para Oficina Nº 14...ésta (sic) prueba...debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica...el Tribunal con base a las reglas de la lógica y la experiencia ..da por probada la celebración de un contrato...y por último quedó demostrado con la inspección judicial que en la planta baja del edificio Las Fundaciones (sic) un local distinguido con el Nº 14, y así se decide...’, aún cuando nos parece intrascendente para la suerte de causa, es conveniente asentar que el razonamiento es un enfoque tangencial respecto al punto ya que no se planteó ninguna controversia sobre si existe o no un contrato de arrendamiento, por lo que ésta prueba no encuadra para lo debatido y mucho menos para valorar la existencia del local Nº 14 de la plante abaja del edificio Las Fundaciones, en su empeño de dar por cumplido los requisitos omitidos en las letras libradas que impone el 410 del Código de Comercio y excepcionalmente salva el 411 ejusdem (sic), presupuestos que no se cumplen en las que fundamentan la acción. De otra parte y en la vía correcta sostenemos que la recurrida no sólo violó los artículos 410 y 411 del Código de Comercio al no aplicarlos en su contenido regulatorio del hecho para tipificar su legalidad, sino que infringe veladamente el artículo 126 del Código de Comercio que hemos denunciado en base a que, por su aplicación, no se debe ni puede hacer uso de pruebas extrañas –testigos e inspección judicial– al título mismo. Al apreciar el fallo esas pruebas violó el artículo 126 y 410, y 411 del Código de Comercio...’.

Para decidir, la Sala observa:

En el caso de autos el formalizante delata al amparo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la infracción por falta de aplicación de los artículos 126, 410 y 411 del Código de Comercio.

Ahora bien, la falta de aplicación de determinada norma jurídica, implica que el Juzgador negó aplicación de la norma a una situación que se encuentra bajo su alcance.

De los párrafos de la recurrida transcritos con precedencia, los cuales como se indicó, señalan:

‘...De las letras de cambio que acompañó a su libelo de la demanda la parte actora, consta que efectivamente no se indicó el lugar donde la letra fue emitida, requisito que a tenor de lo previsto en el artículo 410, ordinales (sic) 7, del Código de Comercio, debe contener toda letra de cambio. De las letras de cambio consta una dirección al lado del nombre del librado, parte demandada en la presente causa, respecto de la cual la demandada alega que se trata de una dirección insuficiente y que por esa razón las letras no cumplen con el requisito previsto en el artículo 410, ordinal 5º del Código de Comercio, ni se puede entender subsanado por la previsión contenida en el artículo 411 ejusdem (sic).

Ahora bien, no todos los requisitos cuya presencia son exigidos en las letras de cambio son de orden público y acarrean la nulidad absoluta o radical de tales títulos valores, ello se evidencia del contenido del artículo 411 del Código de Comercio, norma en la cual luego de establecerse que ‘El título en el cual falte uno de los requisitos enunciados en el artículo precedente, no vale como tal letra de cambio’ se determina que existen casos en los cuales tales ausencias son subsanadas y por tanto no habrá nulidad absoluta de la letra, entonces se hace necesario determinar si los requisitos que la demandada señala como incumplidos u omitidos en el caso de autos causan o no la nulidad de las letras de cambio cuyo pago es demandado.

En tal sentido se observa que en el cuarto aparte del artículo 411 del Código de Comercio se establece que cuando en la letra de cambio no se indica el lugar de su expedición ‘...se considerará como suscrita en el lugar designado al lado del nombre del librado...’ de manera que la ausencia del requisito contenido en el artículo 410, ordinal 7 del Código de Comercio es subsanado por el artículo 411 ejusdem (sic), lo que forzosamente lleva a concluir a este tribunal que la omisión de dicho requerimiento es susceptible de subsanación por mandato expreso del legislador, entonces en tal supuesto la sanción no será la nulidad absoluta, ya que esta no admite subsanación, mientras que en el presente caso el legislador expresamente establece la posibilidad de convalidar el vicio y así se decide.

Ocurre de igual forma cuando el requisito supuestamente omitido es el contenido en el artículo 410 ordinal 5 (sic) del Código de Comercio, ya que su omisión es subsanada en el artículo 411 ejusdem (sic) al expresar que ‘A falta de indicación especial, se reputa como lugar del pago y del domicilio del librado, el que se designa al lado del nombre de éste’, de manera que la ausencia de los requisitos denunciada (sic) en su contestación a la demanda por la parte demandada no acarrea la nulidad absoluta o radical de los títulos cambiarios demandados como erradamente fue declarado por el a quo y así se decide...’.

Para la resolución de la presente controversia, el Juzgador de la recurrida aplicó de forma directa e inmediata el contenido de los artículos 410 y 411 delatados en el presente caso por falta de aplicación; en tales circunstancias cabe observar al recurrente que, mal puede formalizarse una denuncia como la de autos, donde se delata falta de aplicación de determinados artículos del Código de Comercio venezolano, precisamente utilizados por la recurrida para la resolución del caso sometido a su consideración; en tales circunstancias pudo alegar la falsa aplicación de tales normas, o en su defecto la errónea interpretación de las mismas, fórmula esta última ya desestimada por la Sala en la oportunidad de decidir la primera delación de fondo, fundamentada precisamente en este último supuesto. No obstante, es insoslayable la ausencia de toda técnica casacionista al pretender denunciarse la falta de aplicación de unas normas que precisamente constituyeron la base de la decisión, por ende, la Sala se abstiene en esta oportunidad de emitir cualquier consideración adicional al respecto.

En lo atinente a la supuesta infracción por falta de aplicación del artículo 126 del Código de Comercio, que textualmente dispone:

‘...Cuando la ley mercantil requiere como necesidad de forma del contrato que conste por escrito, ninguna otra prueba de él es admisible, y a falta de escritura, el contrato se tiene como no celebrado.

Si la escritura no es requerida como necesidad de forma, se observarán las disposiciones del Código Civil sobre la prueba de las obligaciones, a menos que en el presente Código se disponga otra cosa en el caso...’.

Cabe reiterar, tal se señaló en la anterior denuncia que, la interpretación conjunta de los artículos 410 y 411 del citado Código de Comercio, permitieron inferir al Juzgador Superior sin lugar a dudas, que el requisito ‘Lugar donde el pago debe efectuarse’ era esencial para la validez de toda letra de cambio, sin embargo, el mismo podía ser suplido con la indicación de éste al lado del nombre del librado. De este modo, la recurrida determinó que de conformidad con el artículo 411 del Código de Comercio, el lugar de pago y el domicilio del librado quedaban suficientemente establecidos en la indicación que aparecía al lado del nombre del librado ‘Distribuidora La Quesera C.A.’ ‘Dirección: Av. A.B.. Edif.. Las Fundaciones – Local Nº 14. P.B.’; subsanando así a través de la disposición legal citada, la falta de domicilio especial de la letra de cambio, máxime cuando la ley comercial en referencia no prescribe fórmula especial para designar el lugar de pago, y la dirección que aparece en las letras de cambios fundamento de esta acción se da a entender claramente, tal como lo asentó el Juzgador de alzada en su decisión, en la cual incluso llegó a considerarla con un hecho notorio que ha servido a través del tiempo como un punto de referencia para otras direcciones en nuestra ciudad capital, Caracas.

En tales circunstancias, mal puede esta Sala al amparo del artículo 126 del Código de Comercio desconocer el válido reconocimiento por parte del Tribunal Superior, de un domicilio en el cual procederían todas las actuaciones que fueren conducentes con las letras de cambio en cuestión, sobre todo si el mismo fue respaldado con probanzas que simplemente certificaron su vigencia, tal como sucedió con la inspección judicial promovida por la actora y valorada por el Juzgador de alzada conforme a las reglas de la sana crítica, por haber quedado evidenciado de la misma que la parte demandada fungía como arrendataria del local comercial identificado con el Nº 14 en el Edificio Las Fundaciones de la citada Avenida A.B..

Por lo tanto, mal puede la representación de la parte demandada, hoy formalizante, pretender que la Sala se apegue al mero formalismo legal, por situaciones que en el caso admiten ser suplidas de conformidad con la propia ley, desconociendo la vigencia de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que claramente postula la imposibilidad de sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Por todo ello, esta Sala declara improcedente la presente denuncia formalizada al amparo del artículo 320 eiusdem, en la cual se delató la infracción por falta de aplicación de los artículos 126, 410 y 411 del Código de Comercio. Y así se decide…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Así las cosas, de la revisión exhaustiva del instrumento que obra al folio 03, se evidencia que al lado del nombre del librado se señaló la siguiente dirección “…HOTEL LAS LOMAS…” (sic).

En tal sentido, aún cuando en el instrumento cambiario fundamento de la acción de cobro de bolívares a que se contra el presente juicio, consta que efectivamente no se indicó la ciudad donde el pago debe efectuarse, en tal título cambiario consta una dirección al lado del nombre del l.a., ciudadano J.O.R.D..

Conforme a lo indicado en el tercer aparte de artículo 411 del Código de Comercio, a falta de indicación especial, se reputa como lugar del pago y del domicilio del librado, el que se designa al lado del nombre de éste, lo que lleva a concluir que la omisión del requisito contemplado en el ordinal 5º del artículo 410 eiusdem, es susceptible de subsanación por mandato expreso del legislador.

Así las cosas, esta Alzada observa de la revisión exhaustiva del presente expediente, que en el caso bajo estudio la parte demandada no denunció la a.d.E. donde debe efectuarse el pago de la letra de cambio objeto de la presente demanda.

A su vez, esta Alzada observa que el ciudadano J.O.R.D., actuando en nombre propio y en representación de la Sociedad de Responsabilidad Limitada ‘Hotel Bar Restaurant Las Lomas S.R.L.’, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 29 de octubre de 1984, bajo el Nº 4, Tomo A-8, otorgó poder a la abogada L.Y.P., por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, en fecha 08 de enero de 2004, bajo el Nº 39, Tomo 02 de los libros de autenticaciones llevados por esa Oficina Notarial, el cual consignó en el Tribunal de la causa, y obra a los folios 51 al 53.

Igualmente, se constata que la parte actora consignó a los folios 04 al 08, copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 04 de octubre de 1995, bajo el Nº 19, Protocolo Primero, Tomo 1, Tercer Trimestre, en el cual se evidencia que al ciudadano J.O.R.D., se le adjudicó en plena propiedad “…el inmueble constituído [sic] por un lote de terreno y mejoras, denominado ‘HOTEL LAS LOMAS’, ubicado en la carretera Panamericana, Vía Jají, en Jurisdicción del Municipio J.R. Suárez…” (sic), sobre el cual la parte actora solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar.

En tal sentido, considera esta Alzada que aún cuando ciertamente no se indicó expresamente el Estado Mérida, como lugar de pago de la letra de cambio objeto de la presente demanda, a los fines de dilucidar el lugar de pago en cuestión –si existiese alguna duda sobre este lugar de pago, por la indeterminación del Estado-, debe invocarse en favor de la validez de dicha cambial, como presunción hominis, que la dirección indicada en la letra de cambio es suficientemente precisa, ya que el ciudadano J.O.R.D., conocía con toda certeza el lugar donde debía realizar el pago, vale decir, en el Estado Mérida, tal y como consta de los documentos señalados ut supra, en el cual se constata que el “HOTEL LAS LOMAS”, se encuentra ubicado en el Estado Mérida, en consecuencia el lugar de pago y domicilio del librado están suficientemente establecidos en la letra de cambio fundamento de la presente demanda, dando así cumplimiento al requisito establecido en el ordinal 5º del artículo 410 del Código de Comercio, en concordancia con lo establecido en el tercer aparte del artículo 411 eiusdem, por lo tanto, una interpretación diferente sería excesivamente formalista y contraria a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

SEXTO

El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago (Ordinal 6º del artículo 410 del Código de Comercio).

El Código de Comercio señala expresamente que la letra de cambio no puede ser creada como título al portador, y por tanto, exige que se señale el nombre del beneficiario o tomador, quien mediante endoso en blanco puede convertirlo al portador.

La indicación del nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago, debe cumplir los extremos señalados para el caso del nombre del librador, es decir, debe contener la indicación de nombre y apellido, cuando se trate de una persona natural, y si son personas jurídicas, la indicación de la denominación o ente.

De la revisión de las actas procesales observa esta Alzada, que por cuanto el instrumento que obra al folio 03, indica como beneficiario al ciudadano O.J.G., a cuya orden se ordena efectuarse el pago, se encuentra cumplido el requisito establecido en el ordinal 6º del artículo 410 del Código de Comercio y así se establece.

SÉPTIMO

La fecha y el lugar donde la letra fue emitida (Ordinal 7º del artículo 410 del Código de Comercio).

Así las cosas, de la revisión del instrumento que obra al folio 03, observa esta Alzada que se indicó como fecha de emisión, el día 15 de abril de 2002.

A su vez, esta Alzada observa que conforme a lo indicado en el cuarto aparte del artículo 411 del Código de Comercio, a falta de indicación en la letra de cambio del lugar donde fue emitida, se considerara como suscrita en el lugar designado al lado del nombre del librador.

En relación a la indicación del lugar de emisión de la letra de cambio, el autor A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo III, p. 1711, señala que “…La doctrina tiene tendencia a ser más tolerante con esta exigencia de lo que es con respecto al lugar del pago. Su omisión no anula la letra ni en el derecho anglosajón ni en el derecho brasileño…” (sic).

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Dra. ISBELIA P.V., Expediente Nº 2005-000711, dejó sentado:

“(Omissis):…

Las normas denunciadas disponen lo siguiente:

Artículo 410: La letra de cambio contiene: … 7º La fecha y lugar donde la letra fue emitida.

Artículo 411: El título en el cual falte uno de los requisitos enunciados en el artículo precedente, no vale como tal la letra de cambio, salvo en los casos determinados en los párrafos siguientes:

La letra de cambio que no lleve la denominación de ‘letra de cambio’, será válida siempre que contenga la indicación expresa de que es a la orden.

La letra de cambio cuyo vencimiento no esté indicado, se considera pagadera a la vista.

A falta de indicación especial, se reputa como lugar del pago y del domicilio del librado, el que se designa al lado del nombre de éste.

La letra de cambio que no indica el sitio de su expedición, se considera como suscrita en el lugar designado al lado del nombre del librador.

Ahora bien, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1982, reiterado por esta Sala, entre otras, en sentencia de fecha 6 de mayo de 1993, (caso: H.G.V. c/ R.G.L., la Sala dejó establecido que carece de valor cambiario la letra de cambio que no contenga la designación del lugar de su expedición o emisión, cuando éste no se haya suplido con indicación de algún otro lugar al lado de la firma del librador. En efecto, en la referida decisión la Sala dejó sentado lo siguiente:

‘…Sostiene el formalizante que no ha debido declararse ineficaz la letra de cambio que se acompañó al libelo de demanda, porque la falta de indicación del lugar de expedición de la letra, sin que tampoco aparezca indicación de otro lugar al lado del nombre del librador, no es una omisión capaz de invalidar, como tal, el título valor cuyo pago se demanda.

La Sala considera correcto el criterio sustentado por la recurrida, en el sentido de que tal requisito es sustancial y su incumplimiento acarrea la invalidez de la letra como título cambiario.

En efecto esta Sala ya tiene resuelta la cuestión, como se desprende de la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 1982 (G.F. N° 119 V. II, págs. 1.403 y 1.404), donde se estableció que la indicación del lugar de expedición de la letra de cambio es ‘una formalidad sustancial’, cuyo incumplimiento a juicio de la Sala, acarrea la ineficacia de la letra como título cambiario, como ocurre en el presente caso, según los hechos establecidos por la recurrida, en que no se indicó el lugar de expedición de la letra ni se suplió esa omisión con indicación de otro lugar al lado de la firma del librador…’.

Sin embargo, la Sala en sentencia del 10 de mayo de 2005, (caso: V.O.F., c/ Yousef Domat Domat), modificó el criterio hasta entonces sostenido, y consideró cumplido el requisito de designación del lugar de emisión, cuando éste pudiera ser suplido con el sitio indicado al lado de la firma del librador, sin importar si éste se encuentra a su derecha o a su izquierda.

En efecto, esta Sala dejó sentado lo siguiente:

‘…El formalizante denuncia la infracción, por errónea interpretación, de los artículos 410 ordinal 7° y 411 del Código Comercio, con base en que el juez de alzada dejó sentado que el requisito de indicación del lugar de emisión de la letra de cambio es facultativo y la tendencia es su eliminación en los ordenamientos jurídicos vigentes en otros países, cuya omisión puede ser suplida con el lugar indicado al lado del nombre del librador, que en el caso concreto consideró cumplido con el sitio expresado al lado izquierdo de la firma del librador.

El formalizante sostiene que ese pronunciamiento no es ajustado a derecho, por cuanto: a) el requisito de indicación del lugar de emisión de la letra no es facultativo, sino que es de obligatorio cumplimiento en nuestro ordenamiento jurídico, pues constituye un presupuesto de validez formal de la letra, cuya omisión puede ser suplida en los términos previstos en la ley. Asimismo, alegó que el lugar indicado al lado izquierdo de la firma del librador, se corresponde con el domicilio del librado, el cual es capaz de suplir la falta de indicación del lugar del pago, más no el sitio de emisión de la letra de cambio.

…Omissis…

La precedente trascripción evidencia que el juez de alzada consideró que en aplicación de los artículos 410 ordinal 7° y 411 del Código de Comercio, la omisión del lugar de emisión de la letra de cambio, quedó suplida con el sitio indicado al lado izquierdo de la firma del librador.

En relación con ello, la Sala observa que el ordinal 7° del artículo 410 del Código de Comercio, establece que la letra de cambio debe expresar ‘La fecha y lugar donde la letra fue emitida’, y el artículo 411 eiusdem, si bien en principio dispone que, de ser omitido ese requisito la letra no vale, en el último párrafo establece que ‘La letra de cambio que no indica el sitio de su expedición, se considera como suscrita en el lugar designado al lado del nombre del librador’.

Esta exigencia permite la determinación de la legislación aplicable respecto de la letra de cambio, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 484 del Código de Comercio, ‘La forma de las obligaciones contraídas en materia de letras de cambio se regula por la Ley del Estado sobre cuyo territorio dichas obligaciones han sido suscritas’.

Si bien en otros ordenamientos jurídicos como el anglosajón y el brasileño su omisión no anula la letra, nuestro ordenamiento jurídico sí prevé que este requisito atañe a la validez formal de la letra de cambio, con la clara relación de que esa función resulta igualmente cumplida con la expresión del lugar señalado al lado del nombre del librador, y por esa razón, establece que ese sitio debe ser considerado como lugar de suscripción de la letra, en el supuesto de que hubiese sido omitido indicar el sitio de emisión.

La doctrina aporta interesantes criterios sobre la correcta interpretación y aplicación de los citados artículos 410 ordinal 7° y 411 del Código de Comercio.

En ese sentido, A.M.H. ha sostenido que ‘…La letra de cambio debe indicar el lugar en que fue emitida. La doctrina tiene tendencia a ser más tolerante con esta exigencia de lo que es con respecto al lugar de pago. Su omisión no anula la letra ni en el Derecho Anglosajón ni en el Derecho Brasileño… Podría presumirse que tal indicación es una escogencia indirecta de la ley aplicable a la emisión o de domicilio a ciertos efectos (ejercicio de las acciones contra el librador, por ejemplo). La doctrina se inclina a reconocer la libertad de indicar libremente el lugar en que debe considerarse emitida la letra de cambio (Pavone La Rosa). Arismendi opina que en caso de lugares que generen incertidumbre (Barcelona) debe agregarse el nombre del país…’. (Curso de Derecho Mercantil. Los Títulos Valores. Cuarta Edición, Tomo III, pág. 1.712).

Asimismo, M.A.P. ha expresado que ‘…en la letra de cambio este requisito del lugar de emisión es importante a los efectos de la validez formal del título, porque se lo pide expresamente…’, quien estima que el legislador prevé una permisión al establecer que a falta de indicación de ese lugar, debe considerar como sitio de expedición el señalado al lado del nombre del librador, con el propósito de ‘…impedir que, en rigurosa interpretación, pudiere declararse la nulidad de un efecto que no contenga en el sitio acostumbrado su lugar de emisión….’, pues el legislador ‘…amplía la posibilidad de colocar el lugar de emisión en el título…’. (Letra de Cambio, Ediciones Liber, pags. 49 y 50).

Por otra parte, J.L.A. ha sostenido que ‘No se consideran como requisitos esenciales para la validez de la letra: …c) el lugar de expedición, pues a falta de éste se considera la letra de cambio como girada en el lugar que aparece al lado del nombre del librador…’. (Títulos de Crédito. La Letra de Cambio en Venezuela, editado por Cromotip, pág. 28).

Acorde con ello, O.P.T. ha opinado que ese requisito no es esencial y encuentra su razón de ser en que las legislaciones varían de un lugar a otro, por lo que una letra emitida de una forma determinada podría resultar válida de conformidad con una legislación, y nula de acuerdo con otras. Asimismo, este autor sostiene que ‘…El artículo 411, último aparte, presume que la letra de cambio que no indica el punto de su expedición se considera como suscrita en el lugar designado al lado del nombre del librador. Esta presunción es iuris et de iure, porque no puede desvirtuarse ni siquiera por confesión, en virtud del principio de literalidad, que tal importante papel juega en la cambial…’.

Ahora bien, al margen de que estos autores señalen sus diferencias respecto de que la expresión del lugar de emisión constituye una forma esencial o no, lo cierto es que todos ellos reconocen que por los artículos 410 ordinal 7° y 411 del Código de Comercio, en ausencia de la expresión del lugar de emisión de la letra, ésta debe ser considerada suscrita en el sitio indicado al lado del nombre del librador.

Sobre ese particular, es oportuno indicar que la Sala ha determinado el correcto contenido y alcance de los artículos 410 y 411 del citado Código de Comercio, y respecto de la permisión del legislador de considerar que la falta de la expresión exigida en la ley, no determina per sé la nulidad de la letra, por cuanto la ley admite que algunas expresiones contenidas en la letra sirvan como indicación de ese requisito, ha establecido que ‘…la ley comercial en referencia no prescribe fórmula especial para designar el lugar…’, luego de lo cual asentó que ‘…mal puede la representación de la parte demandada, hoy formalizante, pretender que la Sala se apegue al mero formalismo legal, por situaciones que en el caso admiten ser suplidas de conformidad con la propia ley, desconociendo la vigencia de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que claramente postula la imposibilidad de sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales….’. (Sentencia de fecha quince (15) días del mes de julio del dos mil cuatro, caso: COMERCIALIZADORA XILON C.A., contra DISTRIBUIDORA LA QUESERA, C.A.)

Estas consideraciones expuestas permiten concluir que es ajustada a derecho, la conclusión del sentenciador superior respecto de que la falta de expresión del lugar de la letra de cambio no determina la nulidad de la letra, por cuanto en el caso concreto fue indicado un lugar al lado de la firma del librador, en que debe ser considerada suscrita la letra, por mandato de los artículos 410 ordinal 7° y 411 del Código de Comercio.

En efecto, el juzgador de alzada precisó que: ‘..la mención del lugar donde fue emitida la Letra de Cambio(...) puede suplirse su ausencia por efecto del artículo 411 eiusdem, que solo exige un lugar designado al lado del nombre del librador, por lo que para esta Alza.G., nada obsta para que el lugar de emisión sea el mismo (...) como en el caso de autos...’., el expresado ‘...al lado de la firma del librador (...) A.d.O., calle S.S., N° 21, Teléfono 334381-Guárico’. Ese razonamiento le permitió al juzgador tener como lugar de emisión de las cambiales, el señalado al lado del librador, lo que esta Sala considera ajustado a derecho.

Sin embargo, el formalizante alega que esa expresión no puede estar contenida en el lado izquierdo de la letra, por cuanto ese sitio corresponde al domicilio del librado, lo que en modo alguno está establecido en la ley, pues no existe norma alguna que indique en qué sitio particular de la letra de cambio debe ser cumplido un requisito u otro.

En efecto, el ordinal 7° del artículo 410 del Código de Comercio sólo indica ‘al librador del nombre del librador’, sin especificar si es izquierdo o derecho, lo que en todo caso es una interpretación que hace el recurrente en empleo de otras fuentes de derecho, la cual no especifica y que en el mejor de los casos podría referirse al uso mercantil, sin que esta Sala esté obligada a complementar un razonamiento que éste ha debido hacer, en cumplimiento de su carga de fundamentar adecuadamente las pretendidas infracciones.

Por consiguiente, la Sala declara improcedente esta denuncia de infracción de los artículos 410 ordinal 7° y 411 del Código de Comercio. Así se establece...’.

Como puede observarse, la Sala en relación al correcto contenido y alcance de los artículos 410 ordinal 7° y 411 del Código de Comercio, dejó establecido que la falta de expresión del lugar de emisión exigida en la ley no anula la letra, por cuanto está permitido suplir esta falta con la expresión del lugar del domicilio del librador contenida en el efecto cambiario.

Sobre este punto, un sector importante de la doctrina sostiene que a pesar de ser significativa la mención del lugar de expedición de la letra de cambio a los efectos de la validez formal del título, para poder verificar la legislación aplicable y la capacidad del librador de la letra, el legislador permite que a falta de tal requisito, el mismo sea suplido con el lugar designado al lado del nombre del librador, pues así lo dispone el último aparte del artículo 411 del Código de Comercio, al indicar que ‘…la letra de cambio que no indica el sitio de su lugar de expedición, se considera suscrita en el lugar designado al lado del nombre del librador’.

Así, M.A.P.R., expresa en su obra La Letra de Cambio, lo siguiente:

‘…REQUISITOS DE LA LETRA DE CAMBIO

Para su validez formal

El nombre Letra de Cambio.

La orden de pago. Intereses.

Fecha de emisión.

Fecha de vencimiento

Lugar de emisión.

Lugar de pago. (Domiciliación)

(ver además Aceptación)

El nombre del que debe pagar: librado

El nombre de la persona a quién o a cuya orden debe efectuarse el pago: beneficiario.

La firma del que gira la letra: librador

  1. Otros requisitos o características

  1. Representación

  2. Capacidad

  3. Responsabilidad del librador

  4. Una sola persona ocupa la triple posición

    …Omissis…

    De conformidad con el artículo 410 del C. de Co., Venezolano (y no obstante sus ocho ordinales) los requisitos que debe llenar la letra de cambio a los efectos de su validez formal, son nueve, que agruparemos en tres categorías para facilitar su aprehensión, así: los dos primeros sirven a la identificación de este importante título; los cuatro siguientes expresan menciones de lugar y fecha (dos de ellas vinculadas a la emisión y otras dos al vencimiento y al pago del efecto cambiario); los tres últimos van referidos a los elementos subjetivos que intervienen en el mecanismo cambiario. Son éstas las previsiones legales que conforman exigencias normativas, cuyo impretermitible acatamiento determina el alcance del derecho del titular…

    …Omissis…

  5. Lugar de emisión

    La mención de dos lugares exige la normativa cambiaria entre los elementos constitutivos de la letra de cambio. Lógicamente el primero que pide es el lugar de creación o emisión del título; por cierto el ordinal 7°, como hemos dicho incluye en el mismo la fecha de emisión; así reza la norma: ‘…’. Pero por tener tratamientos jurídicos diferentes, tales requisitos preferimos referirlos separadamente. No obstante, tanto el lugar como la fecha de emisión deben indicarse –entre otras razones- para facilitar la determinación de la legislación aplicable, ya que conforme al art. 484, la forma de las obligaciones contraídas en materia de letras de cambio se regula por la Ley del Estado sobre cuyo territorio dichas obligaciones han sido suscritas…

    ...Omissis…

    Como quiera que sea, es evidente que en la letra de cambio este requisito del lugar de emisión es importante a los efectos de la validez formal del título, porque se lo expide expresamente. Y porque, pese a que se le califique de ‘supletorio’ por alguna corriente doctrinaria, creemos que no puede hablarse exactamente de sustitución en este caso sino más bien de una permisión del legislador cuando establece ‘…la letra de cambio que no indica el sitio de su lugar de expedición, se considera suscrita en el lugar designado al lado del nombre del librador’ (art. 411, ap. Últ.). Ya que con tal estipulación solo pretende la norma impedir que, en rigurosa interpretación, pudiera declarase la nulidad de un efecto que no contenga en el sitio acostumbrado su lugar de emisión…’ (María A.P.R., ‘La Letra de Cambio’, Ediciones Lider, Caracas).

    Por su parte, J.M.-Abrahám señala lo que se transcribe a continuación:

    ‘…La letra de cambio es un verdadero instrumento de precisión del derecho, que sólo existe, circula y se realiza cuando está completa; es como un sensible mecanismo de relojería, que no funciona desde el instante en que alguna de sus piezas falta o ha experimentado deterioro. Y ello obedece a que todos los aludidos requisitos son indispensables, porque desempeñan, en la letra, una determinada e insuprimible función. Por eso, en los casos en los que el legislador se permite tolerar la ausencia de indeterminado requisito, se halla en el trance de tener que suplantarlo de algún modo: …en defecto de señalamiento del lugar de expedición, reputa que éste fue designado al lado del nombre del librador…’ (Muci-Abraham, José, ‘Estudios de Derecho Cambiario’, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1978).

    En igual sentido, A.M.H., sostiene:

    ‘…Los requisitos formales son divididos, frecuentemente, en imperativos y facultativos. La única mención facultativa, en el sentido de que puede no aparecer en la letra sin comprometer su validez, es la indicación de la fecha de vencimiento (ordinal 4° artículo 410). Las de los ordinales 1°, 5° y 7° no son facultativas, pues en caso de no existir las menciones, debe haber otras cuya existencia hace surgir una presunción respecto de las primeras. Otra manera de clasificar los requisitos formales de la letra de cambio es distinguir entre requisitos esenciales y naturales. Los requisitos naturales son aquellos que si no se formulan expresamente son suplidos por la propia ley…

    …Omissis…

    Para un sector de la doctrina, no es propio hablar de requisitos formales de la letra de cambio, sino más bien requisitos de eficacia de las obligaciones cambiarias (Pelliza, Iglesias Prada), ya que los requisitos no son la forma sino el contenido mismo del título.

    Los requisitos formales de la letra de cambio (artículo 410 del Código de Comercio) son los siguientes:

    …Omissis…

  6. La fecha y lugar donde la letra fue emitida.

    …Omissis…

    La letra de cambio debe indicar el lugar en que fue emitida. La doctrina tiene tendencia a ser más tolerante con esta exigencia de lo que es con respecto al lugar del pago. Su omisión no anula la letra ni en el derecho anglosajón ni en el derecho brasileño. Cámara opina que el lugar de emisión puede ser cualquiera, siempre que se trate de un centro administrativo (ciudad, pueblo, etc., o un país). Lescot y Roblot admiten la validez de la letra que indique que el librador la ha suscrito a bordo de un navío o de una aeronave. También admite la doctrina la indicación de un lugar de emisión supuesto (Lescot y Roblot, Cámara). Podría presumirse que tal indicación es una escogencia indirecta de ley aplicable a la emisión o de domicilio a ciertos efectos (ejercicio de las acciones contra el librador, por ejemplo). La doctrina se inclina a reconocer la libertad de indicar libremente el lugar en que debe considerarse emitida la letra de cambio (Pavone La Rosa)…’. (Morles Hernández, Alfredo, ‘Curso de Derecho Mercantil’, Tomo III, Editorial Ucab, Caracas, 1999).

    Es indiscutible, pues, que el Título Valor debe contener los requisitos exigidos en el artículo 410 del Código de Comercio; a pesar de ello, el sentenciador no debe dejar de considerar que sólo algunos de los requisitos contenidos en el referido artículo 410 son de riguroso y obligatorio cumplimiento; otros, sin embargo, pueden ser suplidos, pues así lo permite el artículo 411 eiusdem.

    En efecto, uno de los que pueden suplirse con otra mención contenida en la letra es el contemplado en el ordinal 7°, esto es, el: ‘...lugar donde la letra fue emitida...’, a tenor del último aparte del referido artículo 411, que establece: ‘la Letra de Cambio, que no indica el sitio de su expedición, se considera suscrita en el lugar designado al lado del nombre del librador…’.

    En este orden de ideas, la Sala reitera, que el ordinal 7° del artículo 410 del Código de Comercio sólo señala que debe indicarse ‘el lugar designado al lado del nombre del librador’, sin especificar si es izquierdo o derecho, en virtud de lo cual esta Sala debe concluir que el lugar designado entre la firma del librador y al lado del nombre del librado, suple perfectamente el lugar de expedición de la letra, al no especificar la referida norma un sitio específico para que pueda tenerse cumplido el requisito. Una interpretación diferente a la establecida por la Sala sería excesivamente formalista y contraria a los principios y postulados desarrollados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Ahora bien, la Sala considera que en el presente caso el juez de alzada sí infringió los artículos denunciados por el formalizante, pues no le estaba permitido declarar que la falta de mención del lugar geográfico donde fue emitida la letra de cambio acarreaba la nulidad de los efectos cambiarios marcados con las letras ‘C’, ‘D’ y ‘E’, ya que a falta de ese requisito, estaba obligado a considerarlas como suscritas en el lugar designado al lado del nombre del librado y la firma del librado, es decir, en la siguiente dirección ‘...Tienda Honda a Pte. Trinidad. Edf. Centro Plaza las Mercedes 4D, CARACAS…’ y al no hacerlo de esta manera, infringió los artículos 410 y 411 del Código de Comercio, y así se establece.

    Por consiguiente, la Sala declara procedente la denuncia de infracción de los artículos 410 ordinal 7° y 411 del Código de Comercio. Así se establece…’ (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

    Conforme al criterio parcialmente transcrito ut supra, el cuarto aparte del artículo 411 del Código de Comercio, señala que a falta de indicación en la letra de cambio del lugar donde fue emitida, se considera suscrita en “el lugar designado al lado del nombre del librador”, sin especificar si es izquierdo o derecho, en virtud de lo cual debe concluirse que el lugar designado entre la firma del librador y al lado del nombre del librado, suple perfectamente el lugar de expedición de la letra, al no especificar la referida norma un sitio específico para pueda tenerse cumplido el requisito. Así se decide.

    A su vez, constata quien decide que de la revisión exhaustiva del presente expediente, en el caso bajo estudio la parte demandada no denunció la ausencia del lugar donde fue emitida la letra de cambio objeto de la presente demanda.

    En tal sentido, considera esta Alzada como lugar de emisión de la letra de cambio bajo estudio la dirección indicada al lado del nombre del librado, ciudadano J.O.R.D., en la cual como se señaló ut supra, debe invocarse en favor de la validez de dicha cambial, como presunción hominis, que la dirección indicada en la letra de cambio es suficientemente precisa, ya que el ciudadano J.O.R., conocía con toda certeza el lugar donde debía realizar el pago, vale decir, en el Estado Mérida, tal y como consta de los documentos que obran a los folios 51 al 53 y 04 al 08, en el cual se constata que el “HOTEL LAS LOMAS”, se encuentra ubicado en el Estado Mérida, en consecuencia, el lugar de emisión está suficientemente establecido en la letra de cambio fundamento de la presente demanda, dando así cumplimiento al requisito establecido en el ordinal 7º del artículo 410 del Código de Comercio, en concordancia con lo establecido en el cuarto aparte del artículo 411 eiusdem, por lo tanto, una interpretación diferente sería excesivamente formalista y contraria a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

OCTAVO

La firma del que gira la letra (librador) (Ordinal 8º del artículo 410 del Código de Comercio).

Al respecto, el autor A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil”,Tomo III, p. 1711, señala que “…La firma del librador es la firma imprescindible para que el título nazca y comience a circular. Sin esa firma, la letra de cambio carece de validez…” (sic).

El Código de Comercio sólo exige la firma del librador, y no la indicación del nombre de éste, por tanto, cuando la firma es ilegible, la exigencia legal debe considerarse cumplida con la sola firma del librador.

En tal sentido, de la revisión del instrumento que obra al folio 03, observa esta Alzada, que en el lugar donde debe aparecer la firma del que gira la letra (librador) se encuentra una firma ilegible, la cual cumple con el requisito establecido en el ordinal 8º del artículo 410 del Código de Comercio y así se decide.

En relación con la aceptación del librado, los artículos 433, 434 y 436, del Código de Comercio, establecen:

Artículo 433. La aceptación se escribe sobre la letra de cambio y se expresa por la palabra “acepto” o por cualquier otra equivalente. Debe estar firmada por el librado. Su simple firma puesta en la cara anterior de la letra equivalente a su aceptación.

Cuando la letra es pagadera a un cierto plazo vista o, cuando debe ser presentada a la aceptación en un término fijado en virtud de estipulación especial, la aceptación debe ser fechada el día de la presentación. A falta de fecha, el portador puede, para conservar su derecho de dirigirse contra el librador y los endosantes, hacer constar esta omisión por su protesto presentado en tiempo útil.

Artículo 434. La aceptación es pura y simple, pero puede también limitarse a una parte del valor de la letra. Cualquiera otra modificación hecha en la aceptación de la letra equivale a falta de aceptación. Sin embargo, el aceptante es responsable en los términos de su aceptación

.

Artículo 436. Por la aceptación, el librado se obliga a pagar la letra a su vencimiento.

En defecto de pago, el portador, aun siendo el librador, tiene contra el aceptante una acción directa, derivada de la letra de cambio, por todo aquello que es exigible según los artículos 456 y 457”. (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En relación a la aceptación, el autor A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo III, p. 1784, señala:

(Omissis):…

La letra de cambio nace cuando se han cumplido los requisitos del artículo 410 del Código de Comercio, entre los cuales se encuentran la firma del librador y la indicación del librado. No obstante, el momento culminante de la letra arriba cuando se produce la aceptación por parte del librado (Messineo), acto que transforma a la letra en una promesa de éste. Antes sólo era una promesa del librador redactada en términos de orden dirigida al librado.

La aceptación constituye la incorporación a la letra de cambio de la obligación principal, pero por paradójico que ello pueda parecer, si la aceptación no se realiza, las otras obligaciones subsisten, a pesar de su condición accesoria

(Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Con la aceptación el librado se obliga a pagar la letra de cambio a su vencimiento, tal y como lo establece el artículo 436 del Código de Comercio, dicha aceptación debe ser de puño y letra del librado.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., Expediente Nº AA20-C-2007-000258, dejó sentado lo siguiente:

“(Omissis):…

Los artículos 433, 439 y 440 del Código de Comercio y 12 del Código de Procedimiento Civil, denunciados como infringidos por falta de aplicación, son del tenor siguiente:

Artículo 433: La aceptación se escribe sobre la letra de cambio y se expresa por la palabra “acepto” o por cualquiera otra equivalente. Debe estar firmada por el librado. Su simple firma puesta en la cara anterior de la letra equivale a su aceptación…

Artículo 439: El aval se escribe sobre la letra de cambio o sobre una hoja adicional.

Se expresa por medio de las palabras “bueno por aval” o por cualquier otra fórmula equivalente y esté firmado por el avalista.

Se reputa que el aval existe cuando resulta de la sola firma del avalista estampada en el anverso de la letra, salvo cuando se trate de la firma del librado o la del librador.

El aval debe indicar por cuenta de quien se hace. A falta de esta indicación se reputa hecho a favor del librador.

Artículo 440: El avalista se obliga de la misma manera que aquel por el cual se ha constituido garante.

Su compromiso es válido aunque la obligación que haya garantizado sea nula por cualquier otra causa menos por un vicio de forma. Tiene, cuando ha pagado la letra, el derecho de proceder contra el garantizado y contra los garantes del mismo.

Artículo 12: Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad...

Respecto al artículo 433 del Código de Comercio, es pertinente destacar lo siguiente: existen dos formas de realizar la aceptación de una letra de cambio, la primera, cuando el librado -persona designada por el librador o emisor de la cambial para que efectúe el pago de la misma - firma en el anverso de la letra de cambio y expresa que “acepta” pagarla en la fecha de su vencimiento; y, la segunda, cuando sólo firma en el anverso de la letra sin expresar que “acepta”, lo que configura la denominada aceptación en blanco.

Asimismo, cuando el artículo 439 del Código de Comercio establece que se reputa que ‘…el aval existe cuando resulta de la sola firma del avalista estampada en el anverso de la letra, salvo que se trate de la firma del librado o la del librador…’, se refiere a que la firma de cualquier persona que aparezca en el anverso de la letra de cambio, sin ningún otro aditamento, vale decir, “bueno por aval” u otra expresión equivalente, avalará el instrumento cambiario y la persona firmante será tenida como avalista del instrumento cartular.

La figura cambiaria de la aceptación es definida por la Dra. M.A.P.R. como el acto por el cual el librado honra facultativamente la orden de pago emanada del librador, estampando su firma sobre la letra de cambio, con lo cual asume la obligación de pagarla a su vencimiento. La misma autora expresa que el artículo 433 del Código de Comercio trae la fórmula legal de la aceptación, a saber: se expresa por la palabra ‘acepto’ o por cualquiera otra equivalente y debe estar firmada por el librado. Su simple firma puesta en la cara anterior de la letra equivale a su aceptación (aceptación en blanco). (Pisani Ricci, M.A.. Letra de Cambio. Ediciones Liber. Caracas. 1997. Pág.96)…’ (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

El autor A.M.H., en su citada obra, p. 1794, señala “…La aceptación puede estamparse en el anverso, en el reverso o en la prolongación (hoja adicional) de la letra de cambio…” (sic).

En tal sentido, de la revisión de la letra de cambio que obra al folio 03, observa esta Alzada que la misma fue “…ACEPTADA PARA SER PAGADA A SU VENCIMIENTO SIN AVISO Y SIN PROTESTO. FIRMA (ilegible) C.I. No. 1.863.865…” (sic).

En consecuencia, por cuanto la parte demandada no negó la firma suscrita en la letra de cambio in comento, esta Alzada considera que la misma fue ACEPTADA PARA SER PAGADA A SU VENCIMIENTO SIN AVISO Y SIN PROTESTO, por el librado, ciudadano J.O.R.D., titular de la cédula de identidad número 1.863.865, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Por otra parte, del análisis pormenorizado del escrito de contestación a la demanda que obra a los folios 108 y 109, observa esta Alzada, que la parte demandada no desconoció la letra de cambio objeto de la demanda, tal y como lo establece el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento

. (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de julio de 2009, con ponencia del Magistrado LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, Expediente Nº AA20-C-2008-000082, dejó sentado lo siguiente:

(Omissis):…

De la lectura de la sentencia recurrida, se puede concluir que el sentenciador de alzada consideró que al haber sido desconocidas por la parte demandada las dieciséis (16) cambiales producidas con el libelo por la intimante, sin que ésta última promoviere la correspondiente prueba de cotejo en su debida oportunidad para ratificar su validez y eficacia, tales instrumentos carecían de autenticidad, por lo cual la pretensión de la actora era improcedente.

Ahora bien, sobre el particular esta Sala mediante sentencia dictada el 23 de mayo de 2008, bajo el N° 311, dejo sentado lo siguiente:

‘…Explica el autor A.R.R.. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo IV, pág. 173, que:

‘...El desconocimiento en juicio del documento privado se produce pues, cuando la parte niega su firma, o cuando sus herederos o causahabientes declaran no conocerla (Art. 1.365 cc); también cuando desconoce el contenido (lo intrínseco) y la firma (lo extrínseco). La casación tiene establecido -como se ha dicho antes- que una cosa es el documento privado y otra el negocio que contiene, por lo que al impugnarse éste y no aquél, el documento queda reconocido en su contenido y firma, salvo lo que arrojen los autos en relación con la negociación que contiene. En estos casos, toca a la parte que produjo el instrumento, probar su autenticidad, lo que se hace mediante la prueba de cotejo, y la de testigo, cuando no sea posible hacer el cotejo (Art. 445 C.P.C.) El cotejo es, pues, el medio probatorio previsto por la ley para verificar la autenticidad del documento desconocido, y supletoriamente la prueba testimonial, carga probatoria que corresponde a la parte que produjo el documento. En el derecho argentino, algunos tribunales han sostenido que la prueba testimonial es inadmisible para probar la autenticidad de la firma cuando el documento constata la celebración de un contrato cuyo monto excede el límite cuantitativo que fija la ley; en cambio PALACIO se adhiere a la decisión contraria sostenida por otros tribunales, según la cual se admite la testimonial basándose en que no se trata, en tal caso, de probar el acto jurídico documentado, sino un simple hecho, como es la autenticidad de la firma.

En nuestro derecho, el desconocimiento del documento privado por la parte a la cual se opone, da origen a una incidencia en la cual debe promoverse el cotejo, y el término probatorio de esta incidencia es de ocho días, el cual puede extenderse hasta quince, pero la cuestión no se resuelve sino en la sentencia del juicio principal (Art. 449 CPC). No dice expresamente la ley cuándo debe pedir la parte el cotejo, pero como la necesidad de la prueba se origina por el desconocimiento del documento, y el término probatorio de la incidencia debe entenderse abierto por ministerio de la ley (Art. 449 CPC), desde que ocurre el desconocimiento, se admite que la petición del cotejo y el nombramiento de los expertos para realizar la prueba, deben hacerse dentro del término probatorio de la incidencia, el cual es único tanto para la promoción de la prueba como para su evacuación....

(Cita doctrina G.F. Nº. 30, 2da. etapa. pág. 116)

En este mismo orden de ideas, la Sala en fecha 18 de febrero de 2008, mediante sentencia N° 65, indicó: ‘…De tal modo, el juzgador de alzada en base al análisis y estudios de las pruebas aportadas al proceso por la demandante como fueron las catorce (14) facturas, determinó que si bien la accionada sólo se limitó a desconocer, negar e impugnar las mismas tanto en su contenido como en su firma, ésta en la oportunidad del lapso probatorio no promovió la prueba de cotejo a los fines de demostrar los hechos objeto de prueba’.

De los precedentes doctrinarios citados con anterioridad, los cuales reitera esta Sala, se concluye que ante el desconocimiento de la letra de cambio por parte de aquel contra quien se quiera oponer, e indistintamente de su naturaleza mercantil, es necesario para ratificar su autenticidad y eficacia tanto en su contenido como en su firma, que la parte que pretenda exigir su pago promueva la prueba de cotejo como medio idóneo para enervar la excepción del accionado.

En el caso bajo estudio, observa la Sala que tal como lo sostiene el sentenciador de alzada, ante el desconocimiento que de las cambiales acompañadas al libelo de la demanda hiciera la parte demandada, quedaba en cabeza del actor, a tenor de lo previsto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, promover la prueba de cotejo y señalar los documentos indubitados para su realización, cuestión esta que fue omitida, trayendo como consecuencia que tales instrumentos quedaran como desconocidos y desvirtuada su autenticidad.

Por tal motivo, al considerar la Sala que la sentencia recurrida no solo interpretó de manera adecuada el contenido del artículo 444 del texto adjetivo, sino que inclusive aplicó correctamente lo previsto en el artículo 445 del mismo código, debe necesariamente declarar improcedente la presente delación, y con ello sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado. Así se decide…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Así las cosas, revisado exhaustivamente como fue el instrumento cambiario fundamentales de la presente demanda, pudo constatar este Juzgador, que el mismo reúne todos los requisitos de validez de la letra de cambio exigidos por el Código de Comercio en los artículos 410 y 411, y, en virtud que no fue desconocido por la parte demandada conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, tal instrumento tiene valor de plena prueba sobre la existencia de la obligación allí contenida. Así se decide.

SEGUNDO

Valor y mérito probatorio de la “…CONFESION FICTA como quiera que habiendo sido demandado el cumplimiento por vía intimatoria, la parte demandada realizó no una oposición al procedimiento monitorio, si no una oposición de cuestiones previas y en la contestación no realizó defensa de fondo, a [sic] quedado confesa en todo lo demandado…” (sic).

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

(Resaltado y subrayado de esta Alzada).

El artículo anteriormente transcrito, establece que el demandado que no contesta la demanda, se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no prueba nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho.

En relación a la confesión ficta, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. F.A., Expediente Nº 2000-000883, dejó sentado:

“(Omissis):…

Sobre los efectos de la confesión ficta y las limitaciones probatorias del demandado en esta situación, la Sala de Casación Civil ha señalado el siguiente criterio, que hoy se reitera:

‘...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas. (Destacado de la Sala. Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 14 de junio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Y.L. vs C.A.L., expediente N° 99-458).

En igual sentido la Sala Político Administrativa, a.e.a.3. del Código de Procedimiento Civil, referido a la confesión ficta expresó lo siguiente:

‘...Del artículo anteriormente transcrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

  1. - Que el demandado no diese contestación a la demanda.

  2. - Que la pretensión no sea contraria a derecho.

  3. - Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

La Sala examina a continuación, si en el presente caso proceden estos requisitos:

(Omissis).

En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa.

El alcance de la locución: ‘nada probare que lo favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o a paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda....’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 5 de agosto de 1999, en el juicio seguido por Vianini S.P.A., contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (I.N.O.S.)…’ (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

A su vez, la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., Expediente Nº AA20-C-2004-000528, dejó sentado:

(Omissis):…

Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece que:…

Del artículo transcrito se desprende que la confesión ficta opera siempre y cuando concurrentemente se cumplan los siguientes requisitos: a) que el demandado no diere contestación a la demanda; b) que nada probare que le favoreciera y, c) que la petición del demandante no fuere contraria a derecho.

Esta Sala, en sentencia Nº 1001 de fecha 17 de diciembre de 1998, dictada en el juicio H.J.G.R. contra A.J.A.G., expediente Nº 97-424, sobre el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresó lo que de seguida se transcribe:

‘…Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos...

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En tal sentido, esta Alzada observa que la confesión ficta opera siempre y cuando concurrentemente se cumplan los siguientes requisitos:

  1. Que el demandado no diere contestación a la demanda.

  2. Que nada probare que le favoreciere y,

  3. Que la petición del demandante no fuere contraria a derecho.

Así las cosas, se constata que obra a los folios 108 y 109, escrito presentado en fecha 20 de abril de 2004, por la abogada L.Y.P., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.O.R.D., parte demandada, mediante la cual dio contestación a la presente demanda, y en tal sentido “…Rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada…” (sic).

En base a lo expuesto, esta Alzada considera que de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en la presente causa no operó la institución de la confesión ficta, en virtud de que la parte demandada dio contestación a la demanda. Así se establece.

Así las cosas, esta Alzada considera que del análisis de las pruebas consignada en autos, no se logró probar el pago de la letra de cambio fundamento de la presente demandada.

En consecuencia, esta Alzada considera que la letra de cambio que obra en copia certificada al folio 03 de la primera pieza, en virtud de la orden de resguardo en la caja de seguridad del Tribunal a quo, cumple con todos los requisitos establecidos en los artículos 410 y 411 del Código de Comercio, por tanto, la aprecia para los efectos de la decisión, para acreditar que existe una obligación cambiaria entre el ciudadano O.J.G. y J.O.R.D.. Así se declara.

Por las consideraciones que anteceden, con fundamento en los dispositivos legales y en la jurisprudencia y doctrina suficientemente señalada ut supra, considera esta Alzada que corresponde al ciudadano J.O.R.D., -en su condición de l.a.-, pagar la obligación contenida en el instrumento cambiario que obra en copia certificada al folio 03 de la primera pieza, en virtud de la orden de resguardo en la caja de seguridad del Tribunal a quo, pagadera en fecha 15 de septiembre de 2002, por la cantidad de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UN BOLÍVARES (Bs. 26.751.701,00), actualmente VEINTISÉIS MIL BOLÍVARES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 26.751,70), a favor del ciudadano J.O.R.D.. Así se decide.

Por otra parte, esta Alzada observa que la parte actora, solicitó además de los intereses establecidos en el artículo 414 del Código de Comercio, la indexación o corrección monetaria sobre el total de la cantidad de dinero intimada.

En relación a la solicitud de intereses moratorios e indexación o corrección monetaria sobre el total de la cantidad de dinero intimada, este Alzada observa que los intereses moratorios se causan por retardo culposo en el cumplimiento de la obligación, y esos intereses moratorios tienen en todo caso una finalidad indemnizatoria para el acreedor, justamente por el retardo en la satisfacción de su acreencia, no obstante, no puede acordarse el pago de intereses moratorios y simultáneamente la indexación judicial, en virtud de que esta última actualiza el valor de la moneda desde la fecha que debió producirse el pago hasta la fecha de la publicación de la sentencia, por lo tanto comprende la suma que resultaría de los intereses moratorios, de acordarse en forma simultanea el pago de intereses moratorios e indexación judicial, estaríamos en presencia de un doble pago motivado por el incumplimiento de la obligación.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de junio de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.J.G., Expediente Nº 2003-0662, dejó sentado:

(Omissis):…

Pretende igualmente la demandante, que la parte demandada sea condenada al pago de intereses moratorios y lo correspondiente por indexación. En efecto en el libelo de demanda expuso:

‘(...) Demostrado como está, que la obligación inejecutada deriva de un contrato, por lo que estamos en presencia de un caso de responsabilidad civil contractual, como primera condición y, hemos de señalar como segunda condición, la demostración de los daños, que está salvada por tener esta por objeto sumas de dinero, en las cuales el propio legislador presume dichos daños y su cuantía como regulación supletoria para un caso como el de marras, en que las partes no tomaron previsión al respecto, por lo que aplicando el Artículo 1277 del Código Civil, se aplicará el pago del interés legal desde el día de la mora, es pues, que tomando como base el Artículo 1746 ejusdem, se aplica la tasa del tres por ciento (3%) anual. (…) En consecuencia, solicitamos se condene al pago de los siguientes conceptos: PRIMERO: La suma de Bolívares (…) por concepto de indemnización equivalente al monto de las facturas (pagos) insolutos y sus intereses. SEGUNDO: La indexación monetaria mediante la experticia complementaria del fallo hasta el momento del pago definitivo (…)’

En relación a los referidos pedimentos, considera la Sala indispensable destacar que conforme se ha establecido en reiterada jurisprudencia, no es posible exigir la cancelación de intereses de mora y al mismo tiempo pretender lo que fuere calculado por concepto de indexación y en tal sentido resulta pertinente la cita de una sentencia de esta misma Sala de fecha 29 de junio de 2004, en el juicio seguido por la sociedad mercantil Inversiones Sabenpe, C.A., contra el Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara (IMAUBAR), en la que se lee:

‘Adicionalmente, se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre las sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, en virtud de lo cual esta Sala observa: Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago...’

En conclusión y con base a la premisa fundamental sobre la cual está sustentado el fallo antes citado ‘...resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación..’; la pretensión referida a la cancelación de lo que corresponda por concepto de corrección monetaria, no es procedente en el presente caso, en el que por aplicación de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, resultan aplicables los intereses de mora, siempre que concurran las condiciones previstas para tales fines. Así se decide…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En consecuencia en el caso de marras, resulta improcedente acordar intereses e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación, por tanto, esta Alzada comparte el criterio sostenido por el Tribunal a quo, y en consecuencia sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 414 y ordinal 2º del artículo 456 del Código de Comercio, según el cual el incumplimiento del pago de las letras de cambio, generan un interés del cinco por ciento (5%) anual a partir de su vencimiento, la cual corresponderá al Juzgado de la causa, previo a la ejecución de la sentencia, ordenar su estimación mediante una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Por las consideraciones que anteceden, con fundamento en los dispositivos legales y criterios doctrinarios señalados ut supra, concluye esta Superioridad, que la sentencia de fecha 30 de enero de 2007, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, recurrida a través del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, será REVOCADA en todas y cada una de sus partes. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En orden a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del niño niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente causa, en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de marzo de 2007, por el ciudadano O.J.G.M., en su carácter de parte actora, debidamente asistido por el abogado J.L.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 90.649, contra la decisión de fecha 30 de enero de 2007, mediante la cual el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, declaró INADMISIBLE la demanda incoada por el ciudadano O.J.G.M., contra el ciudadano J.O.R.D., por cobro de bolívares por intimación.

SEGUNDO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de bolívares por intimación, interpuesta en fecha 21 de abril de 2003, por ante el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por el ciudadano O.J.G.M., contra el ciudadano J.O.R.D., anteriormente identificado en este fallo.

TERCERO

Como consecuencia de la declaratoria que antecede, corresponde al ciudadano J.O.R.D., en su condición de l.a., pagar la obligación contenida en el instrumento cambiario que obra al folio 03, por el monto de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UN BOLÍVARES (Bs. 26.751.701,00), actualmente la cantidad de VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 26.751,70), más el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 414 y ordinal 2º del artículo 456 del Código de Comercio, según el cual el incumplimiento del pago de las letras de cambio, generan un interés del cinco por ciento (5%) anual a partir de su vencimiento, la cual corresponderá al Juzgado de la causa, previo a la ejecución de la sentencia, ordenar su estimación mediante una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

CUARTO

Conforme con los anteriores particulares, se REVOCA en todas y cada una de sus partes el fallo recurrido, dictado en fecha 30 de enero de 2007, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Y así se decide.

QUINTO

Por la naturaleza de la decisión, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Queda en estos términos REVOCADA la sentencia apelada. Así se decide.

Por cuanto esta sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las diversas materias que conoce este Tribunal y las numerosas acciones de amparo constitucional que han cursado en el mismo, así como por la intensa actividad desplegada por la Rectoría Civil a cargo del Juez que suscribe, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales, haciéndoles saber de la publicación de esta sentencia. Provéase lo conducente.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil del Tránsito y de Protección del Niño niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez,

H.S.F.

La Secretaria,

M.A.S.G.

En la misma fecha, siendo las Once de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certi¬fico.

La Secretaria,

M.A.S.G.

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.- Mérida, veintiséis (26) de abril de dos mil once (2011).-

201º y 152º

Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión ante¬rior, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto.-

El Juez,

H.S.F.

La Secretaria,

M.A.S.G.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que ante¬cede.

La Secretaria,

Exp. 4650.- M.A.S.G.

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